W tej części cyklu Autorka koncentruje się na działaniach niezgodnych z zasadami uczciwej konkurencji Obowiązująca od ponad 3 lat ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych 1 w art. 17 określa kilkanaście różnego rodzaju działań i zaniechań związanych z nieprawidłowościami w zakresie zamówień publicznych, stanowiących delikt finansowy. Naruszeniem tej dyscypliny jest m.in. udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o tych zamówieniach, a którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji (art. 17 ust. 1 pkt 3 u.o.n.d.f.p.). Zasada uczciwej konkurencji, obok zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady obiektywizmu, stanowią fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych. Obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji określa art. 7 ust. 1 p.z.p 2., rozwinięty w dalszych przepisach, w szczególności w art. 22 ust. 2 p.z.p. zakazującym określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w art. 29 ust. 2 p.z.p. zakazującym opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w art. 89 i 90 dotyczących treści oferty. Zasada uczciwej konkurencji ma szczególne znaczenie przy ustalaniu określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przedmiotu i warunków zamówienia. Powinny być one sprecyzowane przez zamawiającego w taki sposób, który nie eliminuje z góry pewnego kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, tzn. powinny być obiektywne, niedyskryminacyjne, nie ograniczające konkurencji.. Artykuł 17 p.z.p. nakazuje w poszukiwaniu najkorzystniejszej oferty zachowanie warunków uczciwej konkurencji poprzez określenie przedmiotu zamówienia za pomocą obiektywnych cech 1 / 5
technicznych i jakościowych. Przestrzeganie tych zasad ma chronić zarazem interes Zamawiającego, jak i optymalne wykorzystanie środków publicznych. Jednocześnie przepis art. 17 ust. 2 zakazuje takiego określenia przedmiotu zamówienia, który, utrudniając uczciwą konkurencję, wiedzie do niekorzystnych z punktu widzenia celów zamówienia publicznego rozstrzygnięć" (wyrok Zespołu Arbitrów UZP z dnia 4 kwietnia 2003 r., UZP/ZO/0-348/03, ZPO 2003, nr 2, poz. 10). Każde kryterium oceny ofert przetargowych musi być dostatecznie wyostrzone, uniemożliwiając całkowicie dowolną ocenę ofert, ponieważ służy ono dla prawidłowej selekcji ofert mającej na celu wyłonienie rzeczywiście najkorzystniejszej oferty. Jakiekolwiek więc kryterium koniecznie powinno być szczegółowo dookreślone, gdyż w przeciwnym wypadku traci zdolności pomiarowe (wykładnia gramatyczna wyrażenia «kryterium»)" (wyrok Zespołu Arbitrów UZP z dnia 10 września 2002 r., UZP/ZO/0-1102/02, ZPO 2002 nr 1, poz. 3). Przepisy nie przybliżają, co należy rozumieć przez pojęcie uczciwej konkurencji", do tej klauzuli generalnej odwołują się natomiast przepisy licznych ustaw. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a w szczególności wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczanie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, a także nieuczciwa lub zakazana reklama. Charakter klauzuli generalnej tego przepisu daje podstawę do kwalifikowania jako czynów nieuczciwej konkurencji także innych zachowań niż wyliczone w ustawowej definicji, jeżeli odpowiadają one określonym w ogólny sposób kryteriom 3. 2 / 5
Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.) przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Owe trzy zasady wykonywania działalności gospodarczej określa się łącznym mianem uczciwości kupieckiej. Ustalenie, czy przedsiębiorca naruszył komentowany obowiązek nie powinno ograniczać się wyłącznie do oceny, czy zostały naruszone przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zachowanie przedsiębiorcy niekoniecznie musi wypełniać znamiona określonego w tych przepisach czynu nieuczciwej konkurencji, aby mogło być uznane za naruszenie obowiązku zawartego w art. 17 o swobodzie działalności gospodarczej 4. Pojęciem uczciwej konkurencji posługują się również inne przepisy, m.in. ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Zachowanie reguły uczciwej konkurencji ma gwarantować ustawowa regulacja w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 29 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Czyn polegający na udzieleniu zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji ma dość bogate orzecznictwo administracyjne 5. Doko nując wykładni przesłanek z art. 17 ust. 1 pkt 3 u.o.n.d.f.p. Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych wyraziła następujące stanowiska: 3 / 5
- spośród wszystkich obowiązków zamawiającego, odnoszących się do zapewnienia uczciwej konkurencji na etapie przygotowywania i prowadzenia postępowania, tylko nieprawidłowości w zakresie określania przedmiotu lub warunków zamówienia, zostały wprost uznane przez ustawodawcę za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych). Inne naruszenia prawa w tym zakresie stanowić będą naruszenie dyscypliny finansów publicznych tylko wówczas, gdy wpłynie to na wynik postępowania - art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych" (orzeczenie GKO z dnia 20 listopada 2006 r., DF/GKO-4900-76/94/RN-38/06/2246, niepubl.); - w tym samym orzeczeniu GKO podkreśliła, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający w pierwszej kolejności określa warunki udziału w postępowaniu, a dopiero następnie wskazuje oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 25 prawa zamówień publicznych). Nie zawsze zamawiający musi żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji potwierdzenie spełniania warunków odbywa się wyłącznie na podstawie oświadczenia składanego przez wykonawcę. Niedopuszczalne są twierdzenia, iż to treść dokumentów wymaganych przez zamawiającego przesądza o rzeczywistym zakresie warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, należy stwierdzić, iż takie właśnie niejednoznaczne, dające się różnie interpretować, określenie warunków udziału w postępowaniu może utrudniać uczciwą konkurencję. Może się bowiem zdarzyć, że zainteresowany zamówieniem podmiot zrezygnuje ze startu w postępowaniu po analizie warunków udziału wskutek stwierdzenia, że ich nie spełnia. Inny natomiast wykonawca, który również nie spełnia postawionego warunku, weźmie udział w postępowaniu, albowiem stwierdzi, że wskutek analizy żądanych dokumentów zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania spełnienia tego warunku lub też, że jego rzeczywiste oczekiwania wobec wykonawców były inne niż zapisany warunek. Taki sposób formułowania warunków udziału w postępowaniu jest zdaniem GKO sprzeczny z art. 22 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, który zakazuje ich określania w sposób, który - chociażby potencjalnie - narusza uczciwą konkurencję (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, wyd. 6, Warszawa 2004, str. 79-80). Opis warunków udziału w postępowaniu zawiera ogłoszenie o 4 / 5
zamówieniu (art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych), natomiast wykaz dokumentów, jakich zamawiający żąda w celu potwierdzenia ich spełniania zawiera SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych). Może się zatem zdarzyć sytuacja, w której wykonawca tylko na podstawie ogłoszenia stwierdzi, że nie spełnia postawionych warunków, w związku z czym uzyskanie zamówienia nie leży w jego możliwości" (orzeczenie GKO z dnia 20 listopada 2006 r., DF/GKO-4900-76/94/RN-38/06/2246, niepubl.); - brak określenia w SIWZ warunków dotyczących sposobu obliczenia ceny, kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty oraz sposobu oceny ofert - choć stanowi oczywiste i poważne naruszenie postanowień ustawy - Prawo zamówień publicznych - nie przesądza w sposób dorozumiany o naruszeniu przez zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania stron w tym postępowaniu. Aby wykazać naruszenie omawianej zasady należy udowodnić zamawiającemu, że faktycznie stosował wobec oferentów różne kryteria albo w inny sposób traktował ich nierówno" (orzeczenie GKO z dnia 23 listopada 2006 r., DF/GKO-4900-85/105/06/2779, niepubl.). 1. Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm., dalej jako u.o.n.d.f.p.), weszła w życie w dniu 1 lipca 2005 r. 2. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, dalej jako p.z.p.). 3. A. Walaszek-Pyzioł, W. Pyzioł, Czyn nieuczciwej konkurencji (analiza pojęcia), Przegląd Prawa Handlowego 1994, nr 10, s. 1-3. 4. Por. W. J. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa 2003, s. 62-64. 5. Zob. więcej: L. Lipiec-Warzecha, Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komentarz, Warszawa, Wolters Kluwer 2008 (w druku). 5 / 5