PREZYDENT MIASTA ZIELONA GÓRA

Transkrypt

1 PREZYDENT MIASTA ZIELONA GÓRA ul. Podgórna Zielona Góra Zielona Góra, i. c^m<^ r. ZP RISS Pan 01 ' v Paweł Wojtunik Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego Na podstawie art. 45 ust. 7 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. Nr 104, poz. 708 z późn. zm.) odmawiam podpisania protokołu kontroli Centralnego Biura Antykorupcyjnego Delegatura w Poznaniu, zwanego w treści pisma protokołem Jednocześnie podtrzymuję zastrzeżenia i uwagi do ustaleń protokołu zawarte w piśmie Prezydenta Miasta ZP z dnia 18 stycznia 2012 r. Poniżej przekazuję zastrzeżenia i uwagi do ustaleń zawartych w piśmie z dnia 23 maja 2012 r. Zastępcy Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego Macieja Klepacza, zwanego dalej pismem CBA. W treści pisma CBA zawarte zostały informacje niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym oraz ustalenia sprzeczne z obowiązującymi w chwili przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego uregulowaniami wewnętrznymi Urzędu Miasta Zielona Góra. Pomimo uzasadnionych uwag Prezydenta Miasta zawartych w piśmie ZP w zakresie informacji uwzględnionych w protokole, nie zostały one uwzględnione przez Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego. Ponadto informuję, iż w pkt 6 i 7 pisma CBA zawarto informacje niezgodne ze stanem faktycznym i z ustaleniami zawartymi w protokole, co opisano poniżej. W pierwszej kolejności podnieść należy, iż kontrolujący pomija dwie zasadnicze okoliczności, które w sposób jednoznaczny podważają ustalenia kontroli. I. Postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego kończy się z chwilą dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Wbrew stanowisku kontrolujących zdarzenia maiace miejsce w okresie pomiędzy dokonaniem wyboru oferty naikorzystniejszei (zakończeniem postępowania) a zawarciem umowy, jak i samo zawarcie umowy nie stanowią czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego takie zdarzenia nie mogą stanowić podstawy do formułowania zarzutów dotyczących prawidłowości iak i ewentualnych wad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności kwalifikowane jako wady tego postępowania uniemożliwiające zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biuro Zamówień Publicznych zamowienia@um.zielona-gora.pl

2 Uzasadnienie: Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, iż za moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać chwilę dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie chwilę zawarcia umowy (udzielenia zamówienia publicznego), albowiem to z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się cel postępowania, tj. wskazanie wykonawcy, z którym może być zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie w odniesieniu do zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki ustawodawca powiązał skutek w postaci zakończenia postępowania z chwilą ustalenia warunków przyszłej umowy, a nie z chwilą jej zawarcia (arg. z art. 2 pkt 7a ustawy PZP). Sąd Okręgowy w Radomiu w wyroku z dnia 7 marca 2006 r. (sygn. akt IV Ca 71/06, nie publ.) wskazał, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego uregulowane w rozdziale II ustawy PZP kończy się wyborem najkorzystniejszej oferty. Pogląd, według którego zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest czynnością w postępowaniu, lecz stanowi samodzielną czynność dokonywaną po jego zakończeniu, wyrażany był także w literaturze przedmiotu (zob. J. Pieróg: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 8. wydanie, Warszawa 2007, s. 87 i 88; podobnie G. Wicik, P. Wiśniewski: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 133) (vide opinia Urzędu Zamówień Publicznych - Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a obowiązek złożenia oświadczenia (ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP)" (dostępna na zakładka opinie prawne). II. Zgodnie z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w treści pisma ustawą pzp, za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. Jak wskazano powyżej postępowanie kończy się z momentem wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji kierownik zamawiającego nie odpowiada na podstawie powołanego przepisu za zdarzenia mające miejsce w okresie pomiędzy dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej (zakończeniem postępowania) a zawarciem umowy. III. Fakt, iż zamawiający umieszcza w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymogi związane z zawarciem samej umowy, które to wymogi są realizowane po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówieni publicznego, nie oznacza, że ich naruszenie stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp jak i wady postępowania. IV. Zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w obecnym brzmieniu zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego". Przez wadę postępowania rozumie się naruszenie przepisów ustawy pzp mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Wady takiej nie stanowią zdarzenie mające miejsce po zamknięciu postępowania. u Biuro Zamówień Publicznych 2

3 2. Odnośnie treści pkt 3 pisma CBA dotyczącego postępowania znak ZP /08. Kontrolowany nie zgadza się ze stwierdzeniem, iż niedostarczenie przez wykonawcę przed podpisaniem umowy wymaganego przez zamawiającego dokumentu (polisy OC obejmującej wartość zamówienia tj ,29 zł)...było wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego...". Zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie ze stanem faktycznym samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było obarczane wadą. Jak wskazano to już w pkt I niniejszego pisma, zgodnie z opinią UZP zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność prawną odrębną od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegającą ocenie według reguł prawa cywilnego tj. nie stanowi czynności w postępowaniu". W związku z powyższym niedostarczenie przez wykonawcę polisy OC na kwotę ,29 zł po wyborze oferty najkorzystniejszej nie stanowi wady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie nie przesądza o konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. 3. Odnośnie treści pkt 5 pisma CBA dotyczącego postępowania znak ZP /08. Kontrolowany nie zgadza się ze stwierdzeniem, iż niedostarczenie przez wykonawcę przed podpisaniem umowy wymaganego przez zamawiającego dokumentu (polisy OC obejmującej wartość zamówienia tj ,24 zł) było wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego...". Zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie ze stanem faktycznym samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było obarczane wadą. Jak wskazano to już w pkt I niniejszego pisma, zgodnie z opinią UZP zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność prawną odrębną od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegającą ocenie według reguł prawa cywilnego tj. nie stanowi czynności w postępowaniu". W związku z powyższym niedostarczenie przez wykonawcę polisy OC na kwotę ,24 zł po wyborze oferty najkorzystniejszej nie stanowi wady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie nie przesądza o konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Ponadto kontrolowany nie zgadza się twierdzeniem, iż A V ^ H jako przewodnicząca komisji przetargowej ponosi odpowiedzialność za nieprzedstawienie propozycji wykluczenia wykonawcy z postępowania. W piśmie CBA odwołano się do 23 pkt 7 zarządzenia 1165/07, zgodnie z którym do zadań przewodniczącego komisji należy ocena złożonych ofert. Natomiast zgodnie z uregulowaniami wewnętrznymi Urzędu Miasta Góra, w szczególności 22 ust. 3 zarządzenia 1165/07, indywidualna ocena ofert odbywa się wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (w niniejszym przypadku cena- 100%", na podstawie wzoru matematycznego określonego w SIWZ). Jak wskazywano to już w piśmie ZP , zgodnie z 26 pkt 12 Biuro Zamówień Publicznych 4

4 V. Uwagi szczegółowe: 1. Odnośnie treści pkt 2 pisma CBA dotyczącego postępowania znak ZP /08. Kontrolowany nie zgadza się ze stwierdzeniem, iż jego zastrzeżenia stoją w sprzeczności z postanowieniami pkt SIWZ. Warunek pkt SIWZ brzmiał posiadają ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Dodatkowo wykonawca wyłoniony w wyniku postępowania dostarczy Zamawiającemu przed podpisaniem umowy polisę odpowiedzialności cywilnej na wartość zadania...". Zgodnie z powyższym zapisem, w szczególności jego pierwszą częścią, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawcy winni byli wykazać się posiadaniem ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Zamawiający nie określił wymaganej kwoty polisy OC, przez co każda polisa potwierdzająca ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej wykonawcy potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odnośnie do drugiej części zapisu pkt SIWZ Zamawiający wymagał, aby wyłącznie wykonawca wyłoniony w wyniku postępowania, czyli ten, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i jego oferta została wybrania jako najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny ofert, dostarczył przed podpisaniem umowy polisę odpowiedzialności cywilnej na wartość zadania. W omawianym przypadku wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności - przedstawił wraz z ofertą kopię polisy OC nr na wartość zł obejmującą okres ubezpieczenia od r. do r., co potwierdzają również ustalenia pkt protokołu. W tym miejscu należy podkreślić raz jeszcze, że wymóg dostarczenia przed podpisaniem umowy polisy odpowiedzialności cywilnej na wartość zadania (w omawianym przypadku ,05 zł) dotyczył jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, tj. dostarczenie ww. polisy wymagane było po zakończeniu postępowania (po wyborze oferty najkorzystniejszej). Kontrolowany nie zgadza się również ze stwierdzeniem zawartym w piśmie CBA, iż w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na jego wynik i w efekcie postępowanie obarczone było wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego...".. Jak wskazano powyżej, czynności zamawiającego poprzedzające wybór oferty najkorzystniejszej zostały dokonane zgodnie z przepisami ustawy pzp i tym samym nie mialyuncfffugatyunego wpływu na wynik postępowania - jako najkorzystniejsza została wybrana oferta, która uzyskała najwyższą liczbę punktów w oparciu o kryterium oceny ofert cena-100%) i która została złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Wymóg dostarczenia dodatkowych dokumentów po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówieni publicznego nie oznacza, że jego naruszenie stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp jak i wady postępowania (które już się zakończyło)., Biuro Zamówień Publicznych 3 ^e

5 ZP zarządzenia 1165/07 merytoryczna weryfikacja i ocena złożonych ofert w zakresie przedmiotu zamówienia, warunków udziału i kryteriów oceny opisanych w SIWZ należy do obowiązków i odpowiedzialności pracownika zlecającego - członka komisji przetargowej, który to wykonuje swoje czynności osobiście i ponosi osobistą odpowiedzialność za swoje działania i zaniechania ( 16 ust. 4). Tym samym przypisanie odpowiedzialności za niewykonanie zadania komisji przetargowej wynikającego z 21 pkt 7 zarządzenia 1165/07 osobom innym niż te, którym na podstawie wewnętrznych uregulowań przypisano poszczególne obowiązki i odpowiedzialność stanowi nadużycie. 4. Odnośnie treści pkt 6 pisma CBA dotyczącego postępowania znak ZP /09. W pierwszej kolejności kontrolowany nie zgadza się ze stwierdzeniem zawartym stronie 5 pisma CBA, wg którego AfflBBd W ^ i jako sekretarz komisji przetargowej ponosi odpowiedzialność za nieprzedstawienie propozycji wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie ze stanem faktycznym, jak również treścią protokołu, Af^HB W 0B w omawianym postępowaniu nie pełniła funkcji sekretarza komisji przetargowej. W tym miejscu należy podkreślić, iż ustalenia pkt 6 pisma CBA nie pokrywają się w pełni z ustaleniami zawartymi w pkt 7.4. protokołu. Ponadto kontrolowany nie zgadza się twierdzeniem, iż PWB TpBBfli jako przewodniczący komisji przetargowej ponosi odpowiedzialność za nieprzedstawienie propozycji wykluczenia wykonawcy z postępowania. W piśmie CBA odwołano się m.in. do 23 pkt 6 zarządzenia 1057/08, zgodnie z którym do zadań przewodniczącego komisji należy ocena złożonych ofert. Natomiast zgodnie z uregulowaniami wewnętrznymi Urzędu Miasta Góra, w szczególności 22 ust. 2 zarządzenia 1057/08, ocena ofert odbywa się wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (w niniejszym przypadku cena- 100%", na podstawie wzoru matematycznego określonego w SIWZ). Jak wskazywano to już w piśmie ZP , zgodnie z 26 pkt 14 zarządzenia 1057/08 merytoryczna weryfikacja i ocena złożonych ofert w zakresie przedmiotu zamówienia, warunków udziału i kryteriów oceny opisanych w SIWZ należy do obowiązków i odpowiedzialności pracownika zlecającego - członka komisji przetargowej, który to wykonuje swoje czynności osobiście i ponosi osobistą odpowiedzialność za swoje działania i zaniechania ( 16 ust 4). Tym samym przypisanie odpowiedzialności za niewykonanie zadania komisji przetargowej wynikającego z 21 pkt 4 zarządzenia 1057/08 osobom innym niż te, którym na podstawie wewnętrznych uregulowań przypisano poszczególne obowiązki i odpowiedzialność stanowi nadużycie. 5. Odnośnie treści pkt 7 pisma CBA dotyczącego postępowania znak ZP /09. W pierwszej kolejności kontrolowany nie zgadza się ze stwierdzeniem zawartym stronie 6 pisma CBA, wg którego PfBTfBHBB jako członek komisji przetargowej ponosi odpowiedzialność za naruszenie przepisów 16 pkt 2 ppkt 1, 21 pkt 8 i 26 pkt 14 zarządzenia 1057/08. Zgodnie ze stanem faktycznym, jak również treścią"protokołu, PMTjlMMw omawianym postępowaniu nie występował w roli członka komisji- pracownika zlecającego, którego obowiązki i odpowiedzialność określają przepisy 21 pkt 8 i 26 pkt 14 zarządzenia 1057/08. Tym samym nie jest możliwe Biuro Zamówień Publicznych 5

6 przypisanie odpowiedzialności przewodniczącemu komisji (PflMBTJHHBBB) za niedopełnienie obowiązków przez członka komisji- pracownika zlecającego. W tym miejscu należy podkreślić, iż ustalenia pkt 7 pisma CBA nie pokrywają się w pełni z ustaleniami zawartymi w pkt 7.5. protokołu. Ponadto przywołany przepis 16 pkt 2 ppkt 1 nie istniał w zarządzeniu 1057/08. Kontrolowany nie zgadza się ze stwierdzeniem, iż niedostarczenie przez wykonawcę przed podpisaniem umowy kopii aktualnej polisy OC na sumę ubezpieczenia minimum zł było wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego...". Zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie ze stanem faktycznym samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było obarczane wadą. Jak wskazano to już w pkt I niniejszego pisma, zgodnie z opinią UZP zawarcie umowy w sprawie zamówieni^dumcznego stanowi czynność prawną odrębną od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegającą ocenie według reguł prawa cywilnego tj. nie stanowi czynności w postępowaniu". W związku z powyższym niedostarczenie przez wykonawcę polisy OC na kwotę ,00 zł pa^^uborze^oferty najkorzystniejszej nie stanowi wady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie nie przesądza o konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. 6. Odnośnie treści pkt 8 pisma CBA dotyczącego postępowania znak ZP /09. Kontrolowany nie zgadza się twierdzeniem, iż R00 TJMBH jako przewodniczący komisji przetargowej oraz A0BB0 WWBjako sekretarz ponoszą odpowiedzialność za nieprzedstawienie propozycji wykluczenia wykonawcy z postępowania. W piśmie CBA odwołano się do 23 pkt 6 oraz 24 pkt 7 zarządzenia 1057/08, zgodnie z którym do zadań przewodniczącego i sekretarza komisji należy ocena złożonych ofert. Natomiast zgodnie z uregulowaniami wewnętrznymi Urzędu Miasta Góra, w szczególności 22 ust. 2 zarządzenia 1057/08, ocena ofert odbywa się wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (w niniejszym przypadku cena- 100%", na podstawie wzoru matematycznego określonego w SIWZ). Jak wskazywano to już w piśmie ZP , zgodnie z 26 pkt 14 zarządzenia 1057/08 merytoryczna weryfikacja i ocena złożonych ofert w zakresie przedmiotu zamówienia, warunków udziału i kryteriów oceny opisanych w SIWZ należy do obowiązków i odpowiedzialności pracownika zlecaiacego - członka komisji przetargowej, który to wykonuje swoje czynności osobiście i ponosi osobistą odpowiedzialność za swoje działania i zaniechania ( 16 ust. 4). Tym samym przypisanie odpowiedzialności za niewykonanie zadania komisji przetargowej wynikającego z 21 pkt 4 i 7 zarządzenia 1057/08 osobom innym niż te, którym na podstawie wewnętrznych uregulowań przypisano poszczególne obowiązki i odpowiedzialność stanowi nadużycie. 7. Odnośnie treści pkt 9 pisma CBA dotyczącego postępowania znak ZP /09. Kontrolowany nie zgadza się twierdzeniem, iż HflIB N pmbajako przewodniczący komisji przetargowej, AgHBHB W0B jako sekretarz oraz K(fl0 UflHB jako członek komisjipracownik zlecającego ponoszą odpowiedzialność za nieprzedstawienie propozycji wykluczenia Biuro Zamówień Publicznych 6

7 wykonawcy z postępowania. W tym miejscu należy podkreślić, iż KHBBP U H B został powołany na członka komisji- pracownika zlecającego w wyniku zmiany składu osobowego komisji przetargowej dokonanej w dniu 18 sierpnia 2009 r. Do tego czasu członkiem komisji - pracownikiem zlecającego wykonującym czynności w postępowaniu był HHplN^BBB. W piśmie CBA odwołano się do 23 pkt 6 oraz 24 pkt 7 zarządzenia 1057/08, zgodnie z którym do zadań przewodniczącego i sekretarza komisji należy ocena złożonych ofert. Natomiast zgodnie z uregulowaniami wewnętrznymi Urzędu Miasta Góra, w szczególności 22 ust. 2 zarządzenia 1057/08, ocena ofert odbywa się wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (w niniejszym przypadku cena- 100%", na podstawie wzoru matematycznego określonego w SIWZ). Jak wskazywano to już w piśmie ZP , zgodnie z 26 pkt 14 zarządzenia 1057/08 merytoryczna weryfikacja i ocena złożonych ofert w zakresie przedmiotu zamówienia, warunków udziału i kryteriów oceny opisanych w SJWZ palezy do obowiązków i odpowiedzialności pracownika zlecającego - członka komisji przetargowej, który to wykonuje swoje czynności osobiście i ponosi osobistą odpowiedzialność za swoje działania i zaniechania ( 16 ust. 4). W niniejszym przypadku oceny spełnietiia warunków udziału w postępowaniu dokonał w dniu 17 sierpnia 2009 r. Htt l N HB, który w tym dniu wykonywał obowiązki członka komisji - pracownika zlecającego. Fakt ten ma swoje potwierdzenie w ustaleniach pkt protokołu. Tym samym przypisanie odpowiedzialności za niewykonanie zadania komisji przetargowej wynikającego z 21 pkt 4 i 7 zarządzenia 1057/08 osobom innym niż te, którym na podstawie wewnętrznych uregulowań przypisano poszczególne obowiązki i odpowiedzialność stanowi nadużycie. 8. Odnośnie treści pkt 11 pisma CBA dotyczącego postępowania znak ZP /10. Kontrolowany nie zgadza się ze stanowiskiem związanym z niedostarczeniem przez wykonawcę kopii polisy OC na sumę ubezpieczenia minimum zł, a wymaganej przez zamawiającego przed podpisaniem umowy, czyli po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w brzmieniu: zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp postępowanie ZP /10 obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) Zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp jest uprawniony do brania pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy pzp, ale powinien brać również pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się w dyspozycji przepisu art. 146 ust. 6 ustawy pzp. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP wzruszania zawartych już umów, nie powinno ograniczać możliwości zamawiającego niedopuszczenia do ich zawarcia przez unieważnieni postępowania, w razie stwierdzenia, że jest obarczone poważnymi wadami, wpływającymi na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, choć wykraczającymi poza dyspozycję przepisów art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy pzp...". W ocenie kontrolowanego niedostarczenie przez wykonawcę ww. kopii polisy OC przed podpisaniem umowy, czyli po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, nie stanowiło niemożliwej do usunięcia wady postępowania, która dodatkowo uniemożliwiała zawarcie umowy, która niepodlegałaby unieważnieniu. Dla potwierdzenia uprawnienia zamawiającego do unieważnienia Biuro Zamówień Publicznych 7

8 postępowania na podstawie art..97 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp niezbędnym jest spełnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie, które w niniejszym przypadku nie miałyby uzasadnienia faktycznego. Natomiast zgodnie z art. 146 ust. 6..ustawy pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W niniejszym przypadku niedostarczenie kopii polisy OC nie stanowiło naruszenia przepisu ustawy pzp - niedopełnienie formalności wykraczających poza zakres uregulowań tej ustawy, jak również nie miało wpływu na wynik postępowania - wybór oferty najkorzystniejszej. Potwierdzeniem słuszności stanowiska kontrolowanego może być wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 8 marca 2012 r. (KIO 393/12) zgodnie, z którym... nie każde naruszenie przepisów ustawy pzp, nawet jeśli ze względu na etap, w którym znajduje się postępowanie - nie jest możliwe do usunięcia, stanowi okoliczność uzasadniającą unieważnienie umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy pzp, a zarazem unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp Okolicznością taką jest jedynie niezgodna z ustawą czynność lub zaniechanie, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania..". Ponadto w wyroku KIO z dnia 12 marca 2012 r. skład orzekający poniósł, iż zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp...zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) Odnośnie znaczenia i stosowania powyższych przepisów wypowiedział się Sąd Okręgowy w Poznaniu, który w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., sygn. II Ca 941/05, który w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., wskazał, iż wadą w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia, że powoduje jej bezwzględną nieważność (...). Podkreślenia wymaga tu zawarte w dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp ustawy wskazanie na wadę samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutkująca nieważnością/unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ustawy pzp, a nie na nieważność umowy na podstawie odrębnych przepisów niezależnych od regulacji ustawy. W ten sam sposób wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, dla przykładu w wyrokach z dnia 10 lutego 2009 r. sygn.akt KIO/UZP 125/09 i z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 333/09. Natomiast wyroku z dnia 4 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 25/08, Izba wprost wskazała, iż przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy należy interpretować w związku z art. 146 ust. 1, który określa wady postępowania powodujące nieważność umowy..". Jak wskazano to już w pkt I niniejszego pisma, zgodnie z opinią UZP zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność prawną odrębną od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegającą ocenie według reguł prawa cywilnego tj. nie stanowi czynności w postępowaniu. (...) Zawarcie umowy, jako czynność podejmowana po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma na celu nawiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wyłonionym w wyniku zakończonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego". Wymóg dostarczenia kopii polisy OC przed podpisaniem umowy dotyczył wyłącznie wykonawcy, którego oferta zgodnie z zasadami określonymi w ustawie pzp została wybrana jako najkorzystniejsza (po zakończeniu postępowania). Biuro Zamówień Publicznych 8

9 9. Odnośnie treści pkt 13 i 14 pisma CBA dotyczącego postępowania znak ZP /10. Kontrolowany nie zgadza się ze stanowiskiem zawartym w piśmie CBA, dotyczącym unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 opkt 7 ustawy pzp. Argumentacja kontrolowanego w tym zakresie została przedstawiona w pkt V.8. niniejszego pisma. 10. Odnośnie treści pkt 15 i 16 pisma CBA dotyczącego postępowania znak ZP /10. Kontrolowany nie zgadza się ze stanowiskiem zawartym w piśmie CBA, dotyczącym unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 opkt 7 ustawy pzp. Argumentacja kontrolowanego w tym zakresie została przedstawiona w pkt V.8. niniejszego pisma. 11. Odnośnie treści pkt 17 pisma CBA dotyczącego postępowania znak ZP Kontrolowany nie zgadza się ze stanowiskiem zawartym w piśmie CBA, dotyczącym unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 opkt 7 ustawy pzp. Argumentacja kontrolowanego w tym zakresie została przedstawiona w pkt V.8. niniejszego pisma. 12. Odnośnie treści pkt 17 pisma CBA dotyczącego postępowania znak ZP Kontrolowany nie zgadza się ze stanowiskiem zawartym w piśmie CBA, dotyczącym unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Argumentacja kontrolowanego w tym zakresie została przedstawiona w pkt V.8. niniejszego pisma. i J