OPINIA PRAWNA TREŚĆ PYTANIA:

Transkrypt

1 Toruń, dnia 16 stycznia 2013 r. Dr Paweł Nowicki Katedra Prawa Europejskiego Wydział Prawa i Administracji Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Grupa Ekspertów Zainteresowanych Stron ds. Zamówień Publicznych przy Komisji Europejskiej OPINIA PRAWNA TREŚĆ PYTANIA: # Pytanie dotyczy Prawa Zamówień Publicznych - przetargu nieograniczonego. Czy zgodnie z obowiązującymi przepisami dopuszcza się w SIWZ na oprogramowanie komputerowe podawanie konkretnej nazwy produktu z podaniem firmy oraz wersji oprogramowania? Zdania są bardzo podzielone. Fundacja Wolnego Oprogramowania twierdzi, że używanie znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalnym naruszaniem przepisów PZP o czym można przeczytać na stronie Na stronach innych instytucji organizujących przetargi m.in. na oprogramowanie komputerowe cały czas w specyfikacji podawane są konkretne nazwy systemów operacyjnych, pakietów biurowych czy innego typu oprogramowania. Są to instytucje nie tylko znane i duże jak ZUS (przetarg w 2011r. na ponad 10 tys. komputerów, w którym podano nazwy własne oprogramowania), ale także takie, które winny świecić przykładem respektowania prawa jak choćby Sąd Rejonowy w Kielcach, który pod przykładowym linkiem ( option=com_content&task=view&id=78&itemid=83), zamieszcza przetarg nieograniczony na Dostawę sprzętu informatycznego i oprogramowania, w opisie przedmiotu zamówienia wymienia wprost specyfikując jednostkę centralną: System operacyjny: Microsoft Windows 7 Professional PL 32-bit zainstalowany system operacyjny nie wymagający aktywacji za pomocą telefonu lub Internetu w firmie Microsoft. Dołączony nośnik z oprogramowaniem. Mało tego. Zamawiający nie zamieścił nawet informacji o możliwości zaproponowania urządzeń równoważnych. Przykładów tego typu jest bardzo wiele. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pod koniec ubiegłego roku zamieściło przetarg 1

2 na oprogramowanie, które jest nawet wymienione w tytule ogłoszenia. Co prawda w Opisie Przedmiotu Zamówienia podany jest zwrot lub równoważne, jak i określone są warunki równoważności. Pytanie czy to wystarczy? Jeżeli takie działania nie są zgodne z prawem jakie sankcje grożą za stosowanie tego typu praktyk? Ps. Gdyby Wykonawca postanowił zaoferować np. inny kolor monitora czy torby niż te wskazane w dokumentacji z użyciem zwrotu lub równoważne to czy oferta uznana może zostać za równoważną? SENTENCJA ODPOWIEDZI: # W postępowaniach o udzielenie zamówienia, których przedmiotem jest oprogramowanie, Zamawiający zobowiązany jest do opisu przedmiotu zamównienia zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Oznacza to, że przedmiot zamówienia należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wyjątkowo, jeśli Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Przy dokonywaniu takiego opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający musi jednak zawsze pamiętać, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Zakładając spełnienie ww. warunków, Zamawiający mógłby wskazać nazwę producenta oprogramowania, dopuszczając jednocześnie rozwiązania równoważne. Jeśli jednak Zamawiający opisze przedmiot zamówienia niezgodnie z ww. przepisami, dopuszcza się złamania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikających z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp. OPIS STANU FAKTYCZNEGO: # Z treści zadanego pytania wynika, iż Zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem będzie dostawa 2

3 oprogramowania komputerowego. Problem sprowadza się do kwestii odpowiedniego i zgodnego z prawem opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wie, czy może wskazać wprost w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nazwę producenta oprogramowania, czy też opisać przedmiot zamówienia w inny sposób. Ponadto, Zamawiający pyta, czy ewentualne wskazanie nazwy producenta oprogramowania wraz z dopuszczeniem rozwiązań równoważnych jest zgodne z prawem zamówień publicznych oraz czy zaoferowanie np. innego koloru monitora lub torby, niż wskazane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, mieści się w pojęciu równoważności. # PODSTAWA PRAWNA: # Podstawę prawną niniejszej opinii stanowią przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zmianami). W przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą przepisy art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp, regulujące kwestie dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Przepisy te implementują do polskiego porządku prawnego przepis art. 23 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (tzw. dyrektywa klasyczna). UZASADNIENIE: # Kwestie dotyczące opisu przedmiotu zamówienia regulują przepisy art. 29 i 30 ustawy Pzp, przy czym w przedmiotową sprawę należy rozpatrywać przez pryzmat przepisu art. 29 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ustawodawca podkreśla jednak, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, w myśl przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą 3

4 dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". # W rekomendacjach Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych, Prezes UZP wskazuje, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z fundamentalnych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i może wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też, zamawiający winni dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady nakładającej na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na znaczne ograniczenie konkurencyjności, które przejawia się mniejszą liczbą ofert złożonych w postępowaniu oraz może spowodować zaoferowanie produktów tylko i wyłącznie jednego producenta. 1 Uwagi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych znajdują zastosowanie nie tylko do zamówień na dostawy sprzętu komputerowego, lecz mają charakter generalny. Odpowiedny i zgodny z prawem opis przedmiotu zamówienia jest bowiem obowiązkiem każdego Zamawiającego, a przestrzeganie przez Zamawiającego przepisów dotyczących właściwego opisu przedmiotu zamówienia jest instrumentem zapewniającym urzeczywistnienie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 2. W opinii nt. Niedopuszczalność nabywania oprogramowania w trybie zapytania o cenę 3, Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 29 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji: Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych (por. wyrok SO w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., II Ca 1 Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne oraz dostawę zestawów komputerowych, Warszawa2011, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, str Tak: H. Nowicki (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz do nowelizacji, Warszawa 2010, wyd. LexisNexis, str

5 587/05; wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05). Zamawiający powinien zatem unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny produkt lub na jego wykonawcę. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r., KIO/UZP 33/07). # Odpowiadając na pytanie będące przedmiotem niniejszej opinii należy wskazać, iż podstawowym obowiązkiem Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jest, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, opis przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Taki dokonany opis przedmiotu zamówienia realizuje zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji gwarantuje równy dostęp do zamówienia, a więc pozostaje w zgodzie z fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych, wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawodawca, w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, jednoznacznie wskazuje, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, a więc poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem sytuacji, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i jednocześnie Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważne, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Oznacza to, że: 1) ustawodawca wyjątkowo dopuścił możliwość opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, 2) ponieważ ww. sposób opisu przedmiotu zamówienia stanowi wyjątek od zasady wyrażonej w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek wykazania, że opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia jest uzasadniony specyfiką zamówienia oraz że Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, 3) dokonując opisu przedmiotu zamówienia w ww. sposób, Zamawiający dopuści rozwiązania równoważne, (wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważne ), 4) nie jest zgodne z przepisami prawa zamówień publicznych wskazywanie producenta oprogramowania bez możliwości dopuszczenia rozwiązań równoważnych. 5

6 # W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający ma obowiązek uwzględnić rozwiązania, które są równoważne do przedmiotu zamówienia opisanego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co jest konsekwencją przyjęcia w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zasady, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO/231/11). Oświadczenie Zamawiającego o dopuszczeniu składania ofert równoważnych jest zatem obligatoryjne, w przypadku opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia 4. # Warto jednak podkreślić, iż dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie może być jedynie iluzoryczne i pozorne. Może zdarzyć się bowiem sytuacja, w której pomimo faktu dopuszczenia składania ofert równoważnych, produkty innych producentów nie wskazane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie spełniały warunków technicznych wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Jeśli z opisu przedmiotu zamówienia wynika wybór konkretnego producenta, a dopuszczenie rozwiązań równoważnych ma jedynie charakter pozorny, to taki opis przedmiotu zamówienia pozostaje w sprzeczności z art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 270/08; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 643/10). Ponadto, w doktrynie oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, iż dopuszczając produkt równoważny Zamawiający powinien określić kryteria równoważności, w celu umożliwienia wykonawcom złożenia ważnej oferty oraz zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji 5. W związku z tym Zamawiający opisując przedmiot zamówienia na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, powinien sprecyzować zakres minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - powinny być podane w sposób przejrzysty, dokładny i transparentny. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, brak podania minimalnych wymagań w zakresie równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu, stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i równego dostępu do zamówienia publicznego i może zniechęcać do udziału w postępowaniu podmioty zamierzające 4 Tak m.in. M. Stachowiak, [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 5, Warszawa 2012, Wolters Kluwer Polska, str Obowiązek taki nie wynika jednak bezpośrednio z przepisów ustawy, stąd też istnieją poglądy negujące konieczność precyzowania wymagań równoważnych. 6

7 zaoferować produkty inne, niż wskazane jako referencyjne w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 483/11). # Z drugiej strony warto podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza opis przedmiotu zamówienia uwzględniający wskazanie nazwy producenta, przy jednoczesnym dopuszczeniu wprowadzenia rozwiązań równoważnych, w szczególności w przypadku, w którym taki opis ma na celu zapewnienie ciągłości pracy infrastruktury sieciowej Zamawiającego i kompatybilności urządzeń równoważnych ze sprzętem i oprogramowaniem funkcjonującym u Zamawiającego, jednocześnie zaznaczając, że zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie oznacza, że Zamawiający zobowiązany jest ustanowić takie wymagania, aby spełniał je każdy z wykonawców funkcjonujących na rynku (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2349/11). # Odpowiadając na pytanie, czy zaoferowanie np. innego koloru monitora lub torby, niż wskazane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, mieści się w pojęciu równoważności, należy podkreślić, iż zgodnie z przytoczoną powyżej argumentacją, obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych dotyczy jedynie sytuacji, gdy przedmiot zamówienia jest opisany poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Zamawiający może wskazać, jakiego koloru ma być monitor czy też torba, i takie żądanie wykonawca winien spełnić. # Jeśli Zamawiający opisze przedmiot zamówienia niezgodnie z ww. przepisami, dopuszcza się złamania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikających z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp. Umowa zawarta z takim naruszeniem przepisów ustawy Pzp może zostać skierowana przez Prezesa UZP do sądu, z wnioskiem o jej unieważnienie, na podstawie art. 168 pkt 3 ustawy Pzp. Prezes UZP może również zawiadomić właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, zgodnie z art. 168a ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż takie naruszenie przepisów ustawy stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych (zgodnie z przepisem art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych: naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję). W przypadku zamówień o wartości powyżej tzw. 7

8 progów unijnych, ww. opis przedmiotu zamówienia może być również przedmiotem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. # Należy jednak podkreślić, iż każdy opis przedmiotu zamówienia należy oceniać indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich aspektów dotyczących konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. # Reasumując, w postępowaniach o udzielenie zamówienia, których przedmiotem jest oprogramowanie, Zamawiający zobowiązany jest do opisu przedmiotu zamównienia zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Oznacza to, że przedmiot zamówienia należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wyjątkowo, jeśli Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Przy dokonywaniu takiego opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający musi jednak zawsze pamiętać, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Zakładając spełnienie ww. warunków, Zamawiający mógłby wskazać nazwę producenta oprogramowania, dopuszczając jednocześnie rozwiązania równoważne. Jeśli jednak Zamawiający opisze przedmiot zamówienia niezgodnie z ww. przepisami, dopuszcza się złamania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikających z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp. Każdą sytuację należy jednak analizować odrębnie. # # # # # # # Dr Paweł Nowicki 8

9 WYKAZ WYKORZYSTANEGO ORZECZNICTWA ORAZ PUBLIKACJI: Rekomendacje i opinie: 1) Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne oraz dostawę zestawów komputerowych, Warszawa 2011, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości. Rekomendacje dostępne pod adresem: 2) Opinia Urzędu Zamówień Publicznych Niedopuszczalność nabywania oprogramowania w trybie zapytania o cenę. Opinia dostępna pod adresem: cmsws/page/?d;1875 Publikacje: 1) H. Nowicki (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz do nowelizacji, Warszawa 2010, wyd. LexisNexis. 2) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 5, Warszawa 2012, Wolters Kluwer Polska. Orzecznictwo: 1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2011 r., KIO/231/11; 2) wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., II Ca 587/05; 3) wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05; 4) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r., KIO/UZP 33/07; 5) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 270/08; 6) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2009 r., KIO/UZP 643/10; 7) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2011 r., KIO 2349/11; 8) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2011 r., KIO 483/11. 9