Postępowanie o udzielenie zamówienia na. Oznaczenie sprawy (numer referencyjny):

Transkrypt

1 , dnia r (oznaczenie kierownika zamawiającego) Dotyczy: propozycja Komisji Przetargowej odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt Pzp, złożonej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Oznaczenie sprawy (numer referencyjny):... PROPOZYCJA ODRZUCENIA OFERTY Na podstawie art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z..) - w skrócie Pzp, Komisja Przetargowa proponuje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.. Pzp, złożonej przez wykonawcę - Uzasadnienie faktyczne i prawne propozycji odrzucenia oferty. W załączeniu dokumentacja postępowania. Komisja Przetargowa: 1) 2) 3) Imię i nazwisko członka Komisji Przetargowej Podpis członka Komisji Przetargowej Decyzja Kierownika Zamawiającego:

2 ... (data i podpis kierownika zamawiającego) Komentarz: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu oferty, wykluczeniu z postępowania, unieważnieniu postępowania Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1-3 i 7 Pzp w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5 Pzp, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 4) unieważnieniu postępowania W zawiadomieniu o dokonaniu czynności, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1-3 i 7 Pzp, zamawiający podaje uzasadnienie faktyczne i prawne. Należy zauważyć, że przed wejściem w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamiał wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty ( ). Natomiast po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty ( ). W wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r., KIO 1040/17, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do rozumienia art. 92 ust. 1 Pzp po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r. stwierdziła, że ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Analizując

3 zmianę powyższego przepisu, zwrócić należy uwagę na usunięcie w art. 92 ust. 1 Pzp słowa jednocześnie. Przepis ten w dotychczasowym brzmieniu stanowił implementację tzw. dyrektywy odwoławczej i zawierał w sobie skumulowany obowiązek informacyjny mający zapewnić efektywność środków ochrony prawnej (możliwość zaskarżenia wszystkich czynności związanych z badaniem, oceną i wyborem oferty na skutek ujętego tam skumulowanego obowiązku informacyjnego). Jeżeli w trybie przetargu nieograniczonego czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty, wyboru najkorzystniejszej oferty będą znacznie rozłożone w czasie, zamawiający może zawiadomić niezwłocznie wszystkich wykonawców odrębnie o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Jeżeli czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty będą dokonywane w czasie zbliżonym, zamawiający może zawiadomić niezwłocznie wszystkich wykonawców jednocześnie o dokonaniu tych czynności (zob. wyrok KIO z dnia 26 października 2016 r., KIO 1909/16 i postanowienia KIO z dnia 16 listopada 2016 r., KIO 2084/16, z dnia 9 stycznia 2017 r., KIO 2478/16, z dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 677/17, z dnia 23 maja 2017 r., KIO 953/17). W wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r., KIO 517/17, Krajowa Izba Odwoławcza dokonując analizy znowelizowanego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp stwierdziła, że porównując treść tego przepisu sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. - można dojść do wniosku, iż intencją Ustawodawcy - zmieniającego ten przepis poprzez dodanie in fine sformułowania podając uzasadnienie faktyczne i prawne - było przesądzenie kwestii dotyczącej powinności Zamawiającego co do uzasadniania wszystkich dokonywanych przez niego czynności - w tym również czynności przyznawania punktacji poszczególnym wykonawcom. Powyższa zmiana - w ocenie Izby - miała zagwarantować wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia możliwość zapoznania się z pełnym rozstrzygnięciem Zamawiającego (oraz jego motywami). Z przepisu tego - i przyjętej przez Ustawodawcę konstrukcji tego przepisu - wynika zatem zamiar Ustawodawcy - również wobec wyartykułowanej w ustawie nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. zasadzie przejrzystości - aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu uzyskali pełny zakres informacji co do rozstrzygnięcia wraz z jego uzasadnieniem - nie tylko co do czynności wykluczenia, odrzucenia i wyboru oferty, ale również co do przyznawanej przez Zamawiającego punktacji poszczególnym wykonawcom, - gdyż niewątpliwie uzasadnienie faktyczne i prawne przyznanej punktacji jest informacją istotną dla wykonawcy i wpływa chociażby na zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem przywołany przepis - po nowelizacji ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. - wskazuje na wymóg stosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie tylko - jak to miało miejsce dotychczas - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale również zasady proporcjonalności i przejrzystości. Wyrazem zasady przejrzystości jest właśnie znowelizowany art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, który ma być gwarantem jasności i klarowności prowadzonych przez Zamawiającego procedur przetargowych. Wobec powyższego wykonawca dopiero po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Nie ulega wątpliwości - że samo podanie przez Zamawiającego przyznanej punktacji bez właściwego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji, może utrudniać wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy. Nie ulega również

4 wątpliwości - co niejednokrotnie zostało potwierdzone orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - że wykonawca ma prawo posiadania pełnej wiedzy jakimi przesłankami kierował się Zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie zamówienia - co zostało przesądzone niniejszą nowelizacją ustawy Pzp. W konsekwencji w ocenie Izby wobec przyjętej nowelizacją zasady przejrzystości wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do informowania wykonawców o przyznanej punktacji w poszczególnych kryteriach oraz podania łącznej punktacji z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji. Wykonawca w takiej sytuacji powinien uzyskać od Zamawiającego informację, dlaczego w danym kryterium nie otrzymał maksymalnej punktacji i czym Zamawiający kierował się przyznając mu taką, a nie inną ilość punktów. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Odwołującym, iż w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty brak było m.in. uzasadnienia faktycznego dla obniżenia wartości punktacji oferty Odwołującego. Zamawiający podał jedynie zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp punktację przyznaną oferentom (w tym również Odwołującemu) w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację. Natomiast brak było w zawiadomieniu uzasadnienia faktycznego przyznania Odwołującemu - takiej a nie innej punktacji. Zamawiający w uzasadnieniu nie zawarł informacji, że zwracał się bezpośrednio do właściwego podmiotu - G. D. D. K. i A., Oddział w (...) - na rzecz którego zamówienie było realizowane. W ocenie Izby wykonawca - w szczególności w przedstawionym stanie faktycznym - powinien uzyskać od Zamawiającego pełną informację, dlaczego w danym kryterium nie otrzymał maksymalnej punktacji i czym zamawiający kierował się przyznając mu w kryterium: doświadczenie kierownika budowy 10 punktów, a nie maksymalnej liczby 20 punktów. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Odwołującym, że w tym przypadku doszło do naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 Pzp wobec niepodania przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego obniżenia Odwołującemu przyznanej punktacji. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jeżeli zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, powinien zawrzeć w uzasadnieniu faktycznym odniesienie się do wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu. Uzasadnienie to powinno przedstawiać fakty, jakie zdaniem zamawiającego przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek tego przepisu. Zamawiający powinien zatem wskazać, jakie fakty przemawiają za tym, że wykonawca w sposób zawiniony (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Przepis art. 92 ust. 1a Pzp przewiduje dodatkowe obowiązki informacyjne zamawiającego, w sytuacji gdy zamawiający decyduje się wykluczyć wykonawcę z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1a, w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, informacja, o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni musi zawierać wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające. Elementem uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia musi być przedstawienie przez zamawiającego powodów negatywnej oceny dowodów złożonych przez wykonawcę w ramach tzw. instytucji samooczyszczenia. Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz lub ust. 5 Pzp, zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków,

5 które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie. Informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, zamawiający zamieszcza również na stronie internetowej. Na podstawie art. 92 ust. 3 Pzp zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1 Pzp, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Na zamawiającym ciąży obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 Pzp nie mogą być ujawnione. Orzecznictwo wskazuje, że interes publiczny nie może zawężać się do interesu zamawiającego, a tym bardziej do jeszcze niepewnego interesu zamawiającego (zob. wyrok z dnia 20 lutego 2013 r., KIO 256/13). Oznacza to, że w każdym indywidualnym przypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi, i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1 Pzp. Ponadto, zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1) ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, 2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający na wniosek wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, zawiadamia o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia (art. 93 ust. 5 Pzp). Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w trybie przetargu nieograniczonego Ustawodawca rozróżnia odrzucenie oferty i uznanie oferty z mocy prawa za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Przepis z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy możliwości odrzucenia oferty w postępowaniu wieloetapowym, gdzie prowadzi się odrębnie ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i odrębnie ocenę ofert złożonych przez wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. W takim postępowaniu wykonawca, który nie spełni warunków udziału w postępowaniu podlega wykluczeniu i nie zostaje zaproszony do składania ofert, a gdyby mimo to ofertę złożył to taka oferta podlega na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp odrzuceniu. Dlatego też uregulowanie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp należy zastosować do wykonawcy niezaproszonego do składania oferty w postępowaniu wieloetapowym (np. w trybie przetargu ograniczonego).

6 Przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie stosuje się do postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, gdyż jest to postępowanie jednoetapowe i tutaj wykluczenie wykonawcy powoduje z mocy prawa na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp uznanie oferty za odrzuconą. Tym samym w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w przypadku nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania i nie orzeka (jeśli nie zaistnieją samodzielne podstawy do odrzucenia) o odrzuceniu oferty. Również w tej sytuacji kwestionowaniu przez wykonawców w odwołaniu, może podlegać tylko wykluczenie z postępowania, gdyż w przypadku uchylenia czynności o wykluczeniu wykonawcy, złożona oferta, z mocy prawa przestaje być ofertą odrzuconą. Zob. wyroki z dnia 29 listopada 2016 r., KIO 2154/16, z dnia 16 listopada 2016 r., KIO 2075/16 i z dnia 14 marca 2016 r., KIO 268/16; KIO 270/16