Zmiany w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w związku z nowelizacją pzp. Prowadzący: Krzysztof Puchacz

Transkrypt

1 Zmiany w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w związku z nowelizacją pzp Prowadzący: Krzysztof Puchacz

2 Informacje wstępne Na mocy art. 11 ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (poz. 2010) ustawodawca wprowadził szereg zmian do ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 168 ze zm.; dalej: uondfp).

3 Zmiany w zakresie podmiotowym Przepisy art. 4 ust. 2 uondfp przed nowelizacją przewidywały, że w przypadku powierzenia przygotowania lub przeprowadzenia postępowania osobie trzeciej na podstawie dotychczasowego art. 15 ust. 2 pzp odpowiedzialność dyscyplinarną ponosi osoba niebędąca pracownikiem jednostki sektora finansów publicznych, której na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych zamawiający powierzył przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy te zawierały lukę prawną, bowiem nie pozwalały na skuteczne wszczęcie postępowania dyscyplinarnego w sytuacji powierzenia przygotowania lub przeprowadzenia postępowania np. spółce osobowej lub kapitałowej (nie występowała tu osoba fizyczna, której powierzono przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania).

4 Zmiany w zakresie podmiotowym Nowa treść art. 4 ust. 2 uondfp: W przypadku naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 uondfp, osoba obowiązana lub upoważniona do działania w imieniu podmiotu publicznego lub prywatnego, który oferuje pomocnicze działania zakupowe na rynku, któremu kierownik zamawiającego powierzył przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlega odpowiedzialności za to naruszenie, jeżeli zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych lub udzielane zamówienie publiczne jest finansowane ze środków publicznych.

5 Zmiany w zakresie podmiotowym Art. 15 ust. 2 i 4 pzp Zamawiający może powierzyć pomocnicze działania zakupowe własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Pomocnicze działania zakupowe polegają na zapewnieniu wsparcia dla działań zakupowych, w szczególności przez: 1) zapewnienie infrastruktury technicznej umożliwiającej zamawiającemu udzielanie zamówień lub zawieranie umów ramowych; 2) doradztwo dotyczące przeprowadzania lub planowania postępowań o udzielenie zamówienia; 3) przygotowanie postępowań o udzielenie zamówienia i przeprowadzanie ich, w imieniu i na rzecz zamawiającego (art. 4 ust. 2 uondfp ma zastosowanie jedynie w przypadku tego punktu).

6 Zmiany w zakresie podmiotowym Przykład: Zamawiający powierza przygotowanie i przeprowadzenie postępowania osobie prowadzącej samodzielnie działalność gospodarczą (art. 15 ust. 4 pkt 3 pzp) odpowiada ta osoba. Zamawiający powierza przygotowanie i przeprowadzenie postępowania spółce z o.o. (art. 15 ust. 4 pkt 3 pzp) odpowiadają członkowie zarządu spółki. Zamawiający zleca doradztwo osobie fizycznej lub spółce (art. 15 ust. 4 pkt 2 pzp) odpowiada kierownik zamawiającego lub pracownicy zamawiającego na zasadach ogólnych.

7 Zmiany w zakresie naruszenia zasady bezstronności Zgodnie z art. 17 ust. 4 uondfp po nowelizacji naruszeniem dyscypliny finansów publicznych będzie niezłożenie przez kierownika zamawiającego, członka komisji przetargowej oraz przez inne osoby wykonujące: - czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po stronie zamawiającego, - czynności mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie z tego postępowania.

8 Zmiany w zakresie naruszenia zasady bezstronności Zmiana powołanego przepisu wynika z treści nowego art. 17 ust. 2a pzp: Kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu, w razie uzasadnionego podejrzenia, że pomiędzy pracownikami zamawiającego lub innymi osobami zatrudnionymi przez zamawiającego, które mają bezpośredni lub pośredni wpływ na wynik postępowania, a wykonawcami zachodzi relacja określona w ust. 1 pkt 2 4, odbiera od tych osób, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, oświadczenie w formie pisemnej w przedmiocie okoliczności, o których mowa w ust. 1. Przed odebraniem oświadczenia kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu, uprzedza osoby składające oświadczenie o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.

9 Zmiany w zakresie naruszenia zasady bezstronności Złożenie oświadczenia o występowaniu przesłanek wskazanych w art. 17 przez osobę wykonującą na etapie przygotowania postępowania czynności mające bezpośredni lub pośredni wpływ na wynik postępowania następuje po upływie terminu składania ofert, a nie w momencie wykonywania czynności przygotowawczych.

10 Zmiany w zakresie naruszenia zasady bezstronności Art. 24 ust. 5 pkt 3 pzp (przesłanka fakultatywna) Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca lub osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 14, uprawnione do reprezentowania wykonawcy, pozostają w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2 4 z: a) zamawiającym, b) osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego, c) członkami komisji przetargowej, d) osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a - chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

11 Zmiany w zakresie naruszenia zasady bezstronności Sekcja III C pytanie 5 Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia: Czy wykonawca wie o jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym jego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia? Sekcja 4 protokołu z postępowania wskazuje osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania. Protokół sporządza się na bieżąco i dane w tej sekcji dostępne są dla wykonawców już w momencie wszczęcia postępowania.

12 Zmiany w zakresie naruszenia zasady bezstronności

13 Naruszenie dyscypliny w związku z bezpodstawnym łączeniem lub dzieleniem zamówień W art. 17 ust. 1 uondfp wprowadza się nowy pkt 5b przewidujący odpowiedzialność dyscyplinarną za łączenie zamówień albo dzielenie zamówienia na odrębne zamówienia publiczne w celu uniknięcia stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Jest to sankcja za naruszenie przepisów art. 5b pzp po nowelizacji: Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy: 1) łączyć zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania różnych przepisów ustawy; 2) dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości.

14 Naruszenie dyscypliny w związku z bezpodstawnym łączeniem lub dzieleniem zamówień Przykład zakazanego łączenia zamówień: - zamawiający w sposób nieuzasadniony połączy w jednym postępowaniu dostawy o wartości przekraczającej tzw. progi unijne dla dostaw z robotami budowlanymi o wartości nieprzekraczającej progów unijnych dla robót budowlanych; - łączna wartość obu rodzajów zamówień nie przekroczy progów unijnych dla robót budowlanych;

15 Naruszenie dyscypliny w związku z bezpodstawnym łączeniem lub dzieleniem zamówień - dostawy nie będą niezbędne do wykonania robót budowlanych (np. dostawy wyposażenia ruchomego do budowanego obiektu, takie jak meble wolnostojące) - w ramach takiego połączenia zamawiający uzna, że głównym przedmiotem zamówienia są roboty budowlane (art. 5c ust. 1 pzp po nowelizacji) i w efekcie przeprowadzi całe postępowanie wg przepisów właściwych dla robót budowlanych; - efektem opisanego postępowania zamawiającego będzie zastosowanie przepisów krajowych do dostaw, które zamawiane samodzielnie podlegałyby procedurom unijnym.

16 Naruszenie dyscypliny w związku z bezpodstawnym łączeniem lub dzieleniem zamówień Przykład zakazanego dzielenia zamówień : - zamawiający, działając z należytą starannością, jest w stanie oszacować wartość jednego zamówienia (posiada zagwarantowane środki finansowe w połączeniu ze skonkretyzowaną potrzebą zakupu, a zamówienie jest jednorodne przedmiotowo i funkcjonalnie oraz może być wykonane przez tę samą grupę wykonawców); - wartość tego zamówienia przekracza np euro;

17 Naruszenie dyscypliny w związku z bezpodstawnym łączeniem lub dzieleniem zamówień - zamawiający dokonuje podziału zamówienia na co najmniej dwie części i odrębnie ustala ich wartość w taki sposób, że wartość co najmniej jednej z tych części nie przekracza euro; - zamawiający udziela zamówienia na tę część (lub części) bez stosowania pzp (z zastrzeżeniem art. 6a pzp).

18 Pozostałe zmiany w pzp Należy zwrócić uwagę, że niektóre z dotychczasowych czynów dyscyplinarnych znacznie rozszerzą swój zakres przedmiotowy ze względu na zmiany w pzp. Za naruszenie dyscypliny będzie mogło być uznane np: 1) bezpodstawne używanie w opisie przedmiotu zamówienia tzw. oznakowania (nowy art. 30a pzp) jako naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1 uondfp;

19 Pozostałe zmiany w pzp 2) zastosowanie kryterium cenowego jako jedynego lub jako kryterium o wadze przekraczającej 60% w przypadku niespełnienia przesłanek wskazanych w nowym art. 91 ust. 2a pzp jako naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 4 uondfp; 3) udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki przez gminę własnej spółce komunalnej w przypadku niespełnienia warunku, o którym mowa w nowym art. 67. ust. 1 pkt 12 lit. b pzp jako naruszenie art. 17 ust. 1b pkt 2 uondfp;

20 Pozostałe zmiany w pzp 4) niezłożenie przez wójta (burmistrza, prezydenta) druku ZP-1 w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia własnej spółce komunalnej na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp (jeżeli wykonuje on czynności w postępowaniu, tj. negocjuje lub zatwierdza wynik negocjacji) jako naruszenie art. 17 ust. 4 uondfp. Zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 pzp oświadczenia na druku ZP-1 powinny złożyć osoby wykonujące czynności w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a więc także w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki.

21 Pozostałe zmiany w pzp Zgodnie z art. 12 ust. 4 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn. DzU z 2016 r., poz. 573) w jednoosobowych spółkach jednostek samorządu terytorialnego funkcję zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) pełnią organy wykonawcze tych jednostek samorządu terytorialnego. W takiej sytuacji wójt (burmistrz, prezydent), negocjując z zarządem własnej spółki komunalnej w trybie zamówienia z wolnej ręki, powinien się zastanowić, czy nie zachodzi przesłanka wskazana w art. 17 ust. 1 pkt 4 pzp (pozostawanie z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób). Jeżeli w postępowaniu prowadzonym przez gminę weźmie udział jednoosobowa spółka komunalna tej gminy, a wójt złoży oświadczenie ZP-1 wskazujące, że nie występują przesłanki wskazane w art. 17 pzp, to może ono zostać uznane za nieprawdziwe, a należy pamiętać, że jest ono składane pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania.

22 Zasada ustawy względniejszej dla sprawcy Zgodnie z art. 24 uondfp, jeżeli w czasie orzekania w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia tego naruszenia, stosuje się ustawę nową, z tym że należy stosować ustawę obowiązującą w czasie popełnienia naruszenia, jeżeli jest ona względniejsza dla sprawcy.

23 Zasada ustawy względniejszej dla sprawcy Powyższa zasada będzie stosowana w związku z nowelizacją pzp w zakresie, w jakim nowe przepisy są względniejsze dla sprawcy, np. w sytuacji, gdy postępowanie dyscyplinarne dotyczy złamania w roku 2015 zakazu zmian umów o zamówienia publiczne (zamawiający dokonał istotnej zmiany umowy nieprzewidzianej w siwz ani w ogłoszeniu), a zmiana ta byłaby jednak zgodna z którąś z nowych ustawowych przesłanek wskazanych w art. 144 pzp po nowelizacji, to orzekając w tej sprawie po wejściu w życie nowelizacji pzp, należy stosować ustawę nową.

24 Naruszenia na etapie przygotowania postępowania Czyny wyczerpujące znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych związane z fazą przygotowawczą postępowania (w zakresie ustalenia wartości zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert) charakteryzują się dwiema ważnymi cechami (art. 17 ust. 1a undfp): po pierwsze, ich wyeliminowanie w trakcie prowadzonego postępowania, zgodnie z możliwościami, jakie daje pzp (np. poprawienie opisu przedmiotu zamówienia na skutek zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia), wyłączy odpowiedzialność dyscyplinarną; po drugie, mają charakter skutkowy, co oznacza, że nie będą naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, jeżeli nie dojdzie do skutku w postaci udzielenia zamówienia publicznego (np. w sytuacji unieważnienia postępowania przy zachowaniu przesłanek z art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych).

25 Naruszenia związane z oceną podmiotową wykonawców i oceną ofert Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest każde naruszenie przepisów pzp mające wpływ na wynik postępowania, chyba że nie doszło do zawarcia umowy o zamówienie publiczne (art. 17 ust. 1c uondfp). Jest to czyn skutkowy, dokonuje się go przez każde wykonanie czynności lub zaniechanie działania sprzeczne z przepisami pzp. Jednak, aby czyn ten (działanie lub zaniechanie) wypełniał znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych, musi mieć on wpływ na wynik postępowania, rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty (art. 2 pkt 7a pzp).

26 Naruszenia związane z oceną podmiotową wykonawców i oceną ofert Dla stwierdzenia, że nieprawidłowość ma wpływ na wynik postępowania, niezbędna jest jej dwutorowa analiza. Po pierwsze, należy ustalić, jakim wynikiem zakończyło się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a jakim zakończyłoby się ono, gdyby nie wystąpiła stwierdzona nieprawidłowość. Jeśli wynik postępowania rzeczywistego i hipotetycznego jest taki sam, dana nieprawidłowość nie jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 17 ust. 1c uondfp. Gdyby jednak te dwa wyniki były odmienne, zostaną wyczerpane znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

27 Naruszenia związane z oceną podmiotową wykonawców i oceną ofert Najczęściej występującymi nieprawidłowościami mającymi wpływ na wynik postępowania są nieprawidłowości polegające na niewłaściwym stosowaniu przesłanek wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu (art. 24 pzp) oraz niewłaściwym stosowaniu przesłanek odrzucenia ofert (art. 89 ust. 1 pzp). W przypadku tej grupy nieprawidłowości możemy wyodrębnić cztery sytuacje szczególne: - bezpodstawne wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu; - niewykluczenie wykonawcy pomimo występowania przesłanek jego wykluczenia; - bezpodstawne odrzucenie oferty; - nieodrzucenie oferty pomimo występowania przesłanek jej odrzucenia.

28 Naruszenia związane z oceną podmiotową wykonawców i oceną ofert Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych będzie po nowelizacji np. wykluczenie wykonawcy, co do którego zachodzą przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 5, jeżeli nie były one przewidziane przez zamawiającego w specyfikacji i ogłoszeniu (art. 24 ust. 6 pzp). Nie będzie natomiast naruszeniem dyscypliny finansów publicznych niewykluczenie wykonawcy, który złożył oświadczenie wstępne z którego wynika, że podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu, jeżeli nie będzie to oferta oceniona jako najkorzystniejsza, a zamawiający przewidział tzw. procedurę odwróconą (art. 24aa pzp).

29 Naruszenia związane z oceną podmiotową wykonawców i oceną ofert Problemy interpretacyjne budzi sytuacja, w której zamawiający nie wyklucza z postępowania wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, a który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale też nie został wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie tego warunku na podstawie art. 26 ust. 3 pzp.

30 Naruszenia związane z oceną podmiotową wykonawców i oceną ofert Taka sytuacja ma miejsce np. w przypadku, gdy wykonawca na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 pzp złożył wykaz robót budowlanych, mający potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a zamawiający ten wykaz zaakceptował. Następnie w toku kontroli tego postępowania instytucja kontrolująca dopatrzyła się wad tego wykazu. W ocenie instytucji kontrolującej wady wykazu dyskwalifikują go i w efekcie nie potwierdza on spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym momencie (kontrola odbywa się już po udzieleniu zamówienia) zamawiający nie jest już w stanie wezwać wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

31 Naruszenia związane z oceną podmiotową wykonawców i oceną ofert W tej sytuacji występuje stan niepewności, czy naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 (niewezwanie do uzupełnienia) i art. 24 ust. 1 pkt 12 (niewykluczenie wykonawcy, który nie wykazał warunków udziału w postępowaniu) ma wpływ na wynik postępowania? Ten stan niepewności wynika z tego, że zastosowanie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp mogło doprowadzić do dwóch skutków: - wykonawca mógłby uzupełnić wykaz, który potwierdziłby spełnianie warunku udziału w postępowaniu wówczas uchybienie zamawiającego nie miałoby wpływu na wynik postępowania - wykonawca mógłby również nie uzupełnić wykazu i zostać wykluczony z udziału w postępowaniu wówczas uchybienie zamawiającego miałoby wpływ na wynik postępowania.

32 Naruszenia związane z oceną podmiotową wykonawców i oceną ofert Biorąc pod uwagę art. 76 ust. 3 uondfp (niedające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść obwinionego), należałoby uznać, że w opisanej sytuacji nie doszło jednak do naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Błąd zamawiającego polegający na niezastosowaniu art. 26 ust. 3 mógł hipotetycznie wpłynąć na wynik postępowania a należy pamiętać, że komentowany przepis art. 17 ust. 1c uondfp dla pociągnięcia do odpowiedzialności dyscyplinarnej wymaga wpływu nieprawidłowości na wynik postępowania, a nie tylko jego uprawdopodobnienia. Obecne orzecznictwo GKO w pełni potwierdza zaprezentowaną wyżej argumentację. Orzeczenie GKO z 12 grudnia 2013 r. BDF1/4900/72/76/13/RWPD-70480

33 Zakończenie Art. 31 ust. 1 uondfp Karami za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są: 1) upomnienie; 2) nagana; 3) kara pieniężna; 4) zakaz pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami publicznymi.

34 Zakończenie Art. 38 ust. 1 uondfp Karalność naruszenia dyscypliny finansów publicznych ustaje, jeżeli od czasu jego popełnienia upłynęły 3 lata. Jeżeli jednak w tym okresie wszczęto postępowanie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, karalność ustaje z upływem 2 lat od zakończenia tego okresu.

35 Dziękuję za uwagę