Nr 5 (104), Lipiec 2014 ISSN 2353-5474 ademecum zamówień publicznych VPrawo praktyka orzeczenia dokumenty Uczestnicy przetargu WYKONAWCA W POSTĘPOWANIU PUBLICZNYM JAKIE MA PRAWA I OBOWIĄZKI Wielu przedsiębiorców swoją aktywność zawodową opiera na realizacji zamówień publicznych. Istotne wskazówki kto może wziąć udział w postępowaniu, na co zwrócić szczególną uwagę podczas analizy zapisów dokumentów przetargowych i jak uniknąć błędów zawarto w artykule. 41 Czytelnicy pytają Poprawienie oferty 18 Umowa o zamówienie publiczne 19 Wyłączne prawo świadczenia usług 20 Podwykonawca 20 Odrzucenie oferty 22 Oferty równoważne 24 Warunek zdolności ekonomicznej 27 Korzystanie z zasobów innego podmiotu 29 ZA BŁĘDY W POSTĘPOWANIU ZAMAWIAJĄCYM GROŻĄ KARY Wyniki przeprowadzonych w 2013 roku przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli wykazują 10-procentowy wzrost postępowań obarczonych błędami w stosunku do 2012 roku Nieprawidłowości wykryto w 46% procedur. Tradycyjnie więcej błędów stwierdzono w postępowaniach o niewielkich wartościach, względem których zamawiający nie spodziewa się weryfikacji. str. 6 UMOWA Z WYKONAWCĄ MOŻE PRZEWIDYWAĆ ELASTYCZNE ROZWIĄZANIA CO DO ZAKRESU PODWYKONAWSTWA Zamawiający ma prawo rozważyć wprowadzenie do zawieranej umowy możliwości opisanych uzasadnieniem do projektu nowelizacji. Wykonawca nie ma natomiast możliwości dokonywania samodzielnych zmian tego rodzaju, jeśli nie zostały wcześniej przewidziane w kontrakcie. str. 20 ZAMAWIAJĄCY NIE MOŻE ZBYT POCHOPNIE PODEJMOWAĆ DECYZJI O NIEZGODNOŚCI OFERTY ZE SPECYFIKACJĄ Błędnie przyjęta przez wykonawcę jednostka miary jest oczywistą omyłką pisarską i nie może być uznana za niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Taka teza wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8 kwietnia 2014 r.; sygn. akt KIO 606/14. str. 38 Zadaj pytanie ekspertom, prześlij je na adres Zamowieniapubliczne@wip.pl
Pozyskaj dotację na rozwój swojej firmy! Przegląd najnowszego orzecznictwa KIO Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 m a j a 2 0 1 4 r. ; s y g n. a k t KIO 8 4 7 / 1 4 Urządzenia równoważne muszą posiadać parametry funkcjonalne, techniczne i jakościowe nie gorsze niż urządzenie wymagane. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie postępowania przetargowego wykonawca jest zobowiązany wykazać, iż oferowane przez niego urządzenia spełniają minimalne wymagania określone przez projekt. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 m a j a 2 0 1 4 r. ; s y g n. a k t KIO 8 1 3 / 1 4 nr 1, kwiecień 2014 issn 2353-6039 w numerze Przedsięwzięcia turystyczne są dotowane z programów regionalnych 1 Naukowcy mają szansę na sfinansowanie badań 2 Przedsiębiorcy mogą budować sieć internetową nowej generacji 3 Pożyczka dla firmy, która już otrzymała dofinansowanie, jest możliwa 4 Wnioski o dotacje na projekty innowacyjne są inaczej oceniane 5 Usługi turystyczne są dotowane z programów regionalnych P ytanie Prowadzę firmę turystyczną i chciałabym się dowiedzieć, czy moja spółka ma szansę na dotację w ramach nowej perspektywy unijnej. W jakim programie powinnam szukać informacji o konkursach? OdpOwiedź Przedsięwzięcia turystyczne w nowej perspektywie są traktowane jako element lokalnych strategii rozwoju, projektów związanych z kulturą i dziedzictwem kulturowym czy przedsiębiorczością. Właśnie w regionalnych programach należy poszukać odpowiednich konkursów. w y j a ś n i e n i e Dokumenty unijne dotyczące funduszy europej- Przed problemami z rozliczaniem projektów można się uchronić 12 skich na lata 2014 2020 wśród celów tematycznych i priorytetów inwestycyjnych nie wymieniają bezpośrednio turystyki. Nie oznacza to jednak, że nie będzie możliwości uzyskania dofinansowania w tym zakresie. Pozyskanie środków na inwestycje związane z turystyką będzie pojawiać się w nowej perspektywie finansowej zwykle na poziomie regionalnym. Będą one odpowiadać na zaplanowane działania wynikające z regionalnych i lokalnych strategii rozwoju. W strategiach można także znaleźć narzędzia, jakie dany region przewiduje do osiągnięcia założonych celów rozwoju. Turystyka może się mieścić w działaniach na rzecz zwiększenia dostępności i rozwoju zasobów naturalnych i kulturowych. Dodatkowo projekty turystyczne będą mogły być realizowane w ramach celu Podnoszenie konkurencyjności mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw, sektora rolnego oraz sektora rybołówstwa i akwakultury. Także warto poszukać elementów przedsięwzięć turystycznych w założeniach konkursów obejmujących nabory na realizację projektów z zakresu ochrony i promocji dziedzictwa kulturowego (np. Ochrona środowiska naturalnego i wspieranie efektywności wykorzystania zasobów ). Wynagrodzenie pracownika nie musi być kosztem uzyskania przychodu 14 Podstawa prawna: programowanie perspektywy finansowej 2014 2020 Umowa partnerstwa. Strategie rozwoju województw do roku 2020. Umowę o dofinansowanie można zmienić, ale nie jest to łatwe 7 Warto skorzystać z doświadczeń z poprzednich lat Beneficjent musi znać procedury wyboru wykonawcy danej inwestycji 8 10 Na potwierdzenie wyjazdu służbowego potrzebna jest faktura 15 Kontrola w projektach unijnych przybiera różne formy 16 Marek Dominik Peda koordynator projektów unijnych Zadaj pytanie naszym ekspertom Zadaj pytanie na: funduszeunijne@wip.pl 1 funduszeunijne@wip.pl okładka.indd 1 2 165x235.indd Wszystko o funduszach unijnych! Sprawdź ofertę prenumeraty na: Zamówienia na prenumeratę przyjmuje Centrum Obsługi Klienta: Tel: 22 518 29 29 e-mail: cok@wip.pl, funduszeunijne@wip.pl 2014-03-24 13:42:20 Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Ustawa jednocześnie wymienia przykładowo poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji, których katalog jednak nie jest zamknięty. W art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawa określa, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 m a j a 2 0 1 4 r. ; s y g n. a k t KIO 8 0 2 / 1 4 Informacje nieujawnione do wiadomości publicznej to wiadomości nieznane ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane ich posiadaniem. Taka informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca może się o niej dowiedzieć zwykłą i dozwoloną drogą. Natomiast nie zmienia jej statusu fakt, iż jest znana pewnej ograniczonej grupie osób zobowiązanych do dyskrecji w sprawie. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. 14-06-05 16:15
Szanowny Czytelniku! W blisko połowie skontrolowanych zamówień w 2014 roku wykryto nieprawidłowości. Znacząca część błędów była związana z korzystaniem przez wykonawców z zasobów podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wiele nieprawidłowości związanych było również z formułowaniem i sprawdzaniem warunków udziału w postępowaniu zamawiający nadal często stawiają wymogi wygórowane i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. W Aktualnościach opisujemy wnioski z przeprowadzonych przez prezesa UZP kontroli i prezentujemy przykładowe naruszenia. Kto może brać udział w przetargu, jakich formalności powinien dopełnić? W artykule pt. Wykonawca w postępowaniu publicznym jakie ma prawa i obowiązki, przedstawiamy informacje na temat statusu wykonawcy w postępowaniu o zamówieniu publicznym. Serdecznie pozdrawiam ademecum VZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Redaktor prowadzący: Klaudyna Saja-Żwirkowska Wydawca: Katarzyna Czech Druk: MDruk Nakład: 800 egz. Koordynator produkcji: Katarzyna Kopeć Projekt graficzny publikacji: Dominika Raczkowska Korekta: Zespół redaktor prowadzący Bardzo zależy nam na opinii naszych Czytelników, dlatego zachęcamy do kontaktowania się z redakcją pod adresem zamowieniapubliczne@wip.pl. Wszelkie uwagi i sugestie będą wyznaczały nam kierunek dalszego rozwoju, aby Vademecum zamówień publicznych zawsze było najbardziej użytecznym narzędziem w codziennej pracy. Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. 03-918 Warszawa, ul. Łotewska 9a Tel. 22 518 29 29, faks 22 617 60 10 e-mail: cok@wip.pl NIP: 526-19-92-256 Numer KRS: 0000098264 Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, Sąd Gospodarczy XIII Wydział Gospodarczy Rejestrowy Wysokość kapitału zakładowego: 200.000 zł Miesięcznik Vademecum zamówień publicznych chroniony jest prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowanych w miesięczniku Vademecum zamówień publicznych bez zgody wydawcy jest zabroniony. Zakaz nie dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło. Zaproponowane w miesięczniku Vademecum zamówień publicznych wskazówki, porady i interpretacje dotyczą sytuacji typowych. Ich zastosowanie w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji. Publikowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. W związku z powyższym redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie zawartych w miesięczniku Vademecum zamówień publicznych wskazówek, przykładów, informacji itp. do konkretnych przypadków. Informujemy, że Państwa dane osobowe będą przetwarzane przez Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy ul. Łotewskiej 9a, w celu realizacji niniejszego zamówienia oraz do celów marketingowych przesyłania materiałów promocyjnych dotyczących innych produktów i usług. Mają Państwo prawo do wglądu oraz poprawiania swoich danych, a także do wyrażenia sprzeciwu wobec ich przetwarzania do celów promocyjnych. Podanie danych jest dobrowolne. Zapewniamy, że Państwa dane nie będą przekazywane bez Państwa wiedzy i zgody innym podmiotom.
list+stopka.indd 2 14-06-05 14:26
www.vademecumzp.wip.pl AKTUALNOŚCI Za błędy w postępowaniu zamawiającym grożą kary 6 P o r a d y ek s pe r tów Ofertę wolno poprawić wówczas, gdy nadal będzie odpowiadać celowi przetargu publicznego 18 Wykonawca musi przestrzegać zaakceptowanych zapisów umowy o zamówienie publiczne 19 Ustawowe wyłączne prawo świadczenia usługi, zwalnia ze stosowania prawa zamówień publicznych 20 Umowa z wykonawcą może przewidywać elastyczne rozwiązania co do zakresu podwykonawstwa 20 Jeśli zamawiający nie wymagał podania VAT, to nie można odrzucić oferty z błędnym podatkiem 22 Korygując przeoczenie wykonawcy, trzeba rozważyć, jak zmieni się cena oferty 23 Dopuszczając równoważne oferty, warto opisać, kiedy proponowane rozwiązanie spełni oczekiwania 24 Trzeba spełnić ustawowe warunki uprawniające do istotnej zmiany umowy 26 Zamówień na korektę językową nie wolno dokonywać w uproszczonych procedurach 26 Warunek zdolności ekonomicznej należy odnieść do sytuacji wykonawcy a nie wartości umowy 27 Wykonawca, który współpracuje z osobą fizyczną na podstawie umowy, nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego 29 O r zecznictwo Gwarancja bankowa musi zawierać zobowiązanie do zapłaty wadium na żądanie zamawiającego 32 Wykonawca jest związany wymaganiami zamawiającego wskazanymi w specyfikacji 34 maj 2014 list+stopka.indd 3 3 Vademecum zamówień publicznych 14-06-05 14:26
Spis treści Brak dofinansowania może spowodować unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne 36 Zamawiający nie może zbyt pochopnie podejmować decyzji o niezgodności oferty ze specyfikacją 38 TEMATY NUMERU Wykonawca w postępowaniu publicznym jakie ma prawa i obowiązki 41 WZÓR Regulamin udzielania zamówień publicznych o wartości nieprzekraczającej 30.000 euro wzór 57 www.vademecumzp.wip.pl 4 Vademecum zamówień publicznych
Aktualności Za błędy w postępowaniu zamawiającym grożą kary wyniki przeprowadzonych w 2013 r. przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli wykazują 10%-owy wzrost postępowań obarczonych błędami w stosunku do 2012 r. Nieprawidłowości wykryto w 46% procedur. Tradycyjnie więcej błędów stwierdzono w postępowaniach o niewielkich wartościach, względem których zamawiający nie spodziewa się weryfikacji. 6 Justyna Rek-Pawłowska prawnik, specjalista ds. prawnych w dużej firmie wykonawczej, redaktor
Aktualności Za błędy w postępowaniu zamawiającym grożą kary Wyniki przeprowadzonych w 2013 r. przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej (dalej: raport z kontroli) opublikowane na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: UZP) wykazują wzrost o 10% postępowań obarczonych błędami w stosunku do 2012 roku. Nieprawidłowości wykryto w 46% procedur. Tradycyjnie już więcej błędów stwierdzono w postępowaniach o niewielkich wartościach, względem których zamawiający nie spodziewa się weryfikacji. O tym, kiedy procedura może zostać skontrolowana i co robić, gdy naszym zdaniem wynik weryfikacji jest błędny, piszemy poniżej. Obowiązkowa kontrola (przed zawarciem umowy z wykonawcą) zostaje przeprowadzona, wówczas gdy zamawiający wydatkuje: 10 mln euro i więcej dla dostaw bądź usług lub 20 mln euro i więcej dla robót budowlanych, a zamówienie jest współfinansowane z budżetu Unii Europejskiej (art. 169 ust. 1 i 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych dalej: ustawa Pzp). W przypadku innych procedur prezes rozpocznie kontrolę, jeśli uzyska wniosek lub sam nabierze wątpliwości (np. z doniesień mediowych), czy postępowanie prowadzone jest zgodnie z przepisami. Wszczęcie kontroli doraźnej może nastąpić nawet do 4 lat od dnia podpisania umowy z wykonawcą. Właściwe stosowanie regulacji prawnych Jeśli postępowanie zostanie poddane kontroli, zamawiający ma obowiązek przekazać prezesowi UZP kopie dokumentacji dotyczące tej procedury (potwierdzone za zgodność z oryginałem przez kierownika zamawiającego). Musi również udzielić mu stosownych wyjaśnień. Prezes UZP może dodatkowo zasięgać opinii biegłych. Postępowanie kontrolne odbywa się w siedzibie UZP, a nie w jednostce zamawiającej. Podczas kontroli stosowny organ sprawdza, czy postępowanie jest bądź było prowadzone zgodnie z prawem. Nie podlega natomiast ocenie okoliczność, na ile procedura została rzetelnie przygotowana albo czy zamawiający właściwie i celowo wydatkował środki. Ewentualne zastrzeżenia mogą dotyczyć tylko niezgodności podejmowanych czynności z prawem zamówień publicznych. Zobowiązanie do udostępniania zasobów Szczególnie dużo nieprawidłowości stwierdzonych w czasie przeprowadzonych kontroli dotyczyło użyczania wykonawcy potencjału przez inne podmioty na zasadach opisanych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przykładowe naruszenia polegały m.in. na braku analizy zobowiązań do udostępnienia zasobów. Dokumenty te jak wskazują organy kontrolne zawierały często jedynie zdawkowe informacje o przekazaniu potencjału. Przykładowo nie określały, jaki konkretnie zasób, w jakim obszarze i na jakich zasadach (prawnych, organizacyjnych) uzyska wykonawca. W przypadku użyczania doświadczenia brakowało w nich informacji o tym, w jaki sposób i w jakim zakresie podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia. Zamawiający błędnie nie dokonywali w takich przypadkach dalszej analizy poprzez wezwanie do uzupełnienia czy wyjaśnień. www.vademecumzp.wip.pl 6 Vademecum zamówień publicznych
www.vademecumzp.wip.pl Stosownie do art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na określonych zasobach innych podmiotów. Mowa tu o wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych. Oferent może wykazywać się potencjałem podmiotu trzeciego niezależnie od łączących go z nim relacji. W takiej sytuacji zobowiązany jest jednak udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W tym celu może przedstawić wraz z ofertą np. pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu prac. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia forma pisemna. Stąd w tym zakresie należy odnieść się do przepisów ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: kc). Zgodnie z art. 78 1 kc do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Jeśli dowodem dysponowania zasobami podmiotów trzecich wybranym przez wykonawcę jest zobowiązanie, musi być ono sporządzone na piśmie. Inna forma tego dokumentu w tym kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem jest niedopuszczalna. Warto także pamiętać, że inne dokumenty, tzw. podmiotowe, przedstawiane przez wykonawcę wraz z ofertą, a dotyczące podmiotu trzeciego, powinien poświadczyć za zgodność z oryginałem właśnie ten podmiot. Nie ma prawa czynić tego wykonawca. Paragraf 7 ust. 2 rozporządzenia z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentów), wskazuje, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty. Dodatkowe dokumenty od oferenta Ustawowe prawo korzystania z zasobów podmiotów trzecich ma na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. Dzięki temu, że mają dostęp do zasobów współpracujących z nimi podmiotów, są w stanie należycie wykonać umowę. Autorzy raportu podkreślają, że obowiązkiem zamawiającego jest szczegółowa analiza zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci, pod kątem tego, czy będą wystarczające do należytej realizacji zamówienia przez wykonawcę. Nie powinien on bezkrytycznie uznawać lakonicznych zobowiązań składanych przez wykonawców. PAMIĘTAJ Oferent ma obowiązek za pomocą składanych w postępowaniu dokumentów udowodnić, że określone zasoby, np. sprzęt, zostaną mu rzeczywiście udostępnione na etapie realizacji zamówienia. Jeśli chodzi o przekazywanie doświadczenia, to może się ono odbywać jedynie poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Aby zamawiający mógł przyjąć, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu przy udziale podmiotu trzeciego, musi mieć pewność co do tego: jakie konkretnie zasoby zostaną udostępnione wykonawcy, jaki jest zakres udostępniania, na jakich zasadach wykonawca korzysta z cudzego potencjału. lipiec 2014 7 Vademecum zamówień publicznych
Aktualności Gdy już otrzyma wszystkie te informacje, ma obowiązek dokonać obiektywnej oceny, czy jego potencjalny kontrahent daje gwarancję należytego wykonania zamówienia. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości bądź niewystarczających informacji ma możliwość skorzystania z procedury wezwania do uzupełnienia dokumentów bądź złożenia wyjaśnień (art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp). Jeśli natomiast uzna, iż zakres i sposób korzystania z zasobów podmiotu trzeciego jest niewystarczający do właściwego wykonania zamówienia, ma obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania. Podstawą będzie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi o obowiązku wyłączenia z procedury podmiotu, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Pod lupą prezesa UZP Zamawiający prowadził postępowanie na budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami. Jeden z wykonawców konsorcjum M nie posiadał własnego doświadczenia i polegał w tym zakresie na potencjale podmiotów trzecich. W celu potwierdzenia spełniania warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia przedstawił zobowiązanie m.in. od podmiotu trzeciego A. Podmiot ten wskazał, iż zobowiązuje się do oddania wykonawcy A do dyspozycji zasoby na cały okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia ( ). Organ kontrolujący uznał takie zobowiązanie za niewłaściwe. Nie potwierdzało ono bowiem, że wykonawca rzeczywiście dysponuje wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego w zakresie niezbędnym do należytej realizacji zamówienia. Nie wynikało z niego m.in.: że firma A oddaje w ogóle jakiekolwiek zasoby konsorcjum M, gdyż w zobowiązaniu jako wykonawcę wpisano właśnie podmiot A, jaki potencjał udostępnia podmiot trzeci, jaki zakres zasobów jest dostępny wykonawcy, w jaki sposób zasoby te będą udostępniane. W takiej sytuacji zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu zobowiązania. Realne udostępnienie zasobów Jeżeli zamawiający przyjął, że wykonawca ma rzeczywisty dostęp do użyczanego mu potencjału, i zawarł z nim umowę, to taki kontrahent musi na etapie realizacji zamówienia faktycznie korzystać z wykazywanych w ofercie zasobów. Nieużywanie potencjału podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia oznaczałoby pozorne jego udostępnienie co zdaniem organów kontrolnych jest niedopuszczalne. Specyficzne zasady obowiązują w szczególności w odniesieniu do pożyczania sobie doświadczenia. Zasoby wiedzy i doświadczenia nie mogą być przedmiotem obrotu. Są bowiem nierozerwalnie związane z danym podmiotem bądź osobą. Stąd podmiot trzeci, który przekazał wykonawcy swoją wiedzę bądź doświadczenie, musi brać udział w realizacji zamówienia i to w sposób przewidziany we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w ofercie. Może to być forma podwykonawstwa choć nie musi. Pod lupą prezesa UZP Zamawiający prowadził postępowanie na zaprojektowanie i wykonanie lokalnego centrum sterowania oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R. Najkorzystniejszą ofertę w procedurze złożyło konsorcjum X. Aby móc wykazać spełnienie warunków udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, powołało się na zasoby podmiotów trzecich, m.in. spółki A na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W treści zobowiązania spółka A przyrzekła oddać do dyspozycji konsorcjum X, www.vademecumzp.wip.pl 8 Vademecum zamówień publicznych
www.vademecumzp.wip.pl którego podwykonawcą miała być spółka B, wiedzy i doświadczenia. Do oferty załączono referencje dotyczące umów zrealizowanych przez spółkę A. Udostępnienie zasobów jak wynikało z treści zobowiązania miało się odbyć w każdy sposób, który byłby konieczny lub użyteczny dla prawidłowej realizacji zamówienia, w tym poprzez: udostępnienie procedur i opisu metod realizacji określonych zadań, uczestnictwo osób z grupy AB w realizacji zamówienia, przekazanie informacji o źródłach wiedzy, zaopatrzenia, specjalistach z określonych dziedzin objętych udostępnianym doświadczeniem, doradztwo i konsultacje, udział w realizacji zamówienia spółki B, która miała pełen dostęp do potencjału spółki A. A zatem w tym przypadku jeden podmiot faktycznie udostępniał wykonawcy wiedzę i doświadczenie, a inny miał być podwykonawcą mającym dostęp do potencjału podmiotu udostępniającego. Organ kontrolny uznał takie rozwiązanie za niedopuszczalne. Stwierdził, że udział w realizacji zamówienia spółki B jako podwykonawcy nie potwierdza, że konsorcjum spełnia warunek wiedzy i doświadczenia. To nie spółka B posiadała bowiem potrzebne zasoby i nie ona, ale spółka A je udostępniała. W raporcie podkreślono, że wyłącznie podmiot, który posiada opisane w warunku wiedzę i doświadczenie, może je przekazać wykonawcy. Zmiana podmiotu trzeciego W trakcie realizacji prac można pod pewnymi warunkami zmienić podmiot trzeci udostępniający wykonawcy swoje zasoby. Jego następca musi jednak spełniać warunek udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż wskazany pierwotnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) oraz ofercie. Dodatkowo możliwość zmiany podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia musi być przewidziana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 144 ust. 1 ustawy Pzp). ORZECZNICTWO Zmiana podwykonawcy może stanowić istotną modyfikację umowy w sprawie zamówienia publicznego (orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91/08). Taka sytuacja będzie mieć miejsce wówczas, gdy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu tylko dzięki podwykonawcy. W uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazał, iż zmiana treści umowy koncesyjnej na usługi w czasie jej obowiązywania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały wprowadzone w ramach pierwotnej procedury zawarcia umowy, umożliwiłyby dopuszczenie udziału innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pod lupą prezesa UZP Zamawiający prowadził postępowanie na budowę ścieżek rowerowych. Pośród warunków udziału w postępowaniu, jakie mieli wykazać wykonawcy, inwestor żądał m.in. odpowiedniego doświadczenia, a także dysponowania osobami o określonych kwalifikacjach. Wybrane w postępowaniu konsorcjum powołało się w tym zakresie na potencjał podmiotu trzeciego (dalej: podmiot X). Wykazało m.in. zrealizowane przez ten podmiot budowy mostów. Oświadczyło także, iż dysponuje udostępnionym mu przez podmiot X specjalistą w zakresie budowy pomostów drewnianych na palach. Jako podstawę dysponowania lipiec 2014 9 Vademecum zamówień publicznych
Aktualności wskazało pracownik podwykonawcy. W formularzu oferty wykonawca przewidział do podwykonania zakres prac obejmujący: ułożenie kostki brukowej, nawierzchnię asfaltową, pale. Podmiot X miał udostępnić swoje doświadczenie, będąc podwykonawcą przy wbijaniu pali, oraz przekazać swojego fachowca. Tymczasem z informacji, jakie uzyskał prezes UZP, wynikało, że wymienione roboty realizuje podmiot Y. Zażądał w tym zakresie wyjaśnień od zamawiającego. Ten tłumaczył, że to na wykonawcy ciąży prawidłowa realizacja zamówienia i ma on prawo w każdym momencie zmienić swoich podwykonawców. Wskazał także, że mimo iż kierownikiem robót przy wbijaniu pali był p. Wiesław P., to mógł on zasięgać porad i wskazówek od fachowca wykazanego w ofercie konsorcjum p. Romana B. Organ kontrolny uznał przedstawione wyjaśnienia za niewystarczające. Wskazał, że w tym przypadku zmiana podwykonawcy miała charakter istotnej modyfikacji umowy. Możliwość jej dokonania nie została tymczasem przewidziana w dokumentacji postępowania zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem kontrolujących: Gdyby zamawiający nie opisał w siwz ww. warunków w zakresie doświadczenia wykonawcy i specjalisty do budowy pomostów na palach, większa liczba wykonawców mogłaby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Oznacza to, że zmiana na podwykonawcę niespełniającego ww. warunków zakłóca konkurencję przy udzielaniu niniejszego zamówienia. W raporcie z kontroli zarzucono zamawiającemu, że ten nie zadał sobie trudu, aby zweryfikować, czy nowy podwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w stopniu co najmniej równym poprzedniemu. Dodatkowo organy kontrolne zarzuciły zamawiającemu, że uznał za właściwe zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawcy, mimo iż miało formę kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Nie wezwał także do uzupełnienia dokumentów podmiotowych dotyczących podwykonawcy, mimo że ich kopie potwierdził sam wykonawca, a nie podmiot trzeci. Zamawiający wniósł zastrzeżenia do wyników kontroli. Nie uwzględnił ich jednak ani prezes UZP, ani KIO (uchwała KIO/KD 113/13). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający nadal mają znaczące problemy z ustaleniem, kiedy wolno im zastosować niekonkurencyjną procedurę w celu dokonania potrzebnych zakupów. Prezes UZP szczególnie uważnie przygląda się korzystaniu przez jednostki zamawiające z procedur z wolnej ręki. Okazuje się, że przepisy dotyczące przesłanek zastosowania tego trybu sprawiają kłopoty nawet doświadczonym jednostkom. Procedura z wolnej ręki, jako tryb ograniczający konkurencję, może zostać zastosowana jedynie w przypadkach opisanych w prawie zamówień publicznych. Ustawa Pzp w art. 67 ust. 1 zawiera zamknięty katalog takich okoliczności. Regulacje dotyczące tego trybu powinny być stosowane ściśle. Przesłanki techniczne Tryb z wolnej ręki wolno zastosować m.in. wówczas, gdy tylko jeden wykonawca jest zdolny zrealizować prace z uwagi na przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp). Zamawiający nie powinien stosować tej przesłanki tylko dlatego, iż w jego ocenie dany podmiot jest w stanie najlepiej czy najszerzej zrealizować zamówienie. Trybu tego nie uzasadni zaufanie inwestora do wykonawcy, jego doświadczenie przy realizacji wcześniejszych zamówień czy www.vademecumzp.wip.pl 10 Vademecum zamówień publicznych