KONSORCJUM, PODWYKONAWSTWO, UŻYCIE ZASOBÓW PODMIOTU TRZECIEGO

Transkrypt

1 B I B L I O T E K A ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Andrzela Gawrońska-Baran Małgorzata Skóra Agata Hryc-Ląd KONSORCJUM, PODWYKONAWSTWO, UŻYCIE ZASOBÓW PODMIOTU TRZECIEGO Wskazówki dla zamawiających i wykonawców

2 Andrzela Gawrońska-Baran Małgorzata Skóra Agata Hryc-Ląd KONSORCJUM, PODWYKONAWSTWO, UŻYCIE ZASOBÓW PODMIOTU TRZECIEGO Wskazówki dla zamawiających i wykonawców

3 Autorzy: Andrzela Gawrońska-Baran (str. 9 23) Małgorzata Skóra (str , 53 63) Agata Hryc-Ląd (str ) Redaktor prowadzący: Justyna Rek-Pawłowska Kierownik grupy wydawniczej: Ewa Marmurska-Karpińska Wydawca: Rafał Duluk Korekta: Monika Rychalska Projekt okładki: Piotr Fedorczyk ISBN: Copyright by Wiedza i Praktyka sp. z o.o., Warszawa 2015 Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. ul. Łotewska 9a, Warszawa tel , faks zp@wip.pl Skład i łamanie: Raster Studio, N. Bogajczyk Druk: Miller Redakcja zastrzega sobie prawo dokonywania zmian i skrótów w nadesłanych artykułach i ich tytułach. Artykułów ani jakichkolwiek innych materiałów niezamówionych Redakcja nie zwraca. Wszelkie prawa do niniejszej publikacji, w tym do jej tytułu oraz do treści zawartych w zamieszczonych w niej artykułach, podlegają ochronie prawnej przewidzianej w szczególności prawem autorskim. Ich przedruk oraz rozpowszechnianie bez wiedzy i zgody Redakcji są zabronione. Zakaz ten nie dotyczy cytowania ww. materiałów w granicach dozwolonego użytku, z powołaniem się na źródło. Wszelkie materiały zawarte w niniejszej publikacji mają charakter wyłącznie popularyzacyjno-informacyjny i nie mogą być traktowane w sposób prawnie wiążący pomiędzy Czytelnikiem a Wydawcą lub Redakcją. Redakcja dokłada wszelkich starań, aby informacje i dane zamieszczone w tych materiałach były poprawne merytorycznie i aktualne, jednakże informacje te nie mają charakteru porady czy opinii prawnej, jako że Wydawca ani Redakcja nie świadczą żadnych usług prawnych. Nie mogą być one również traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. Zastosowanie tych informacji w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji lub opinii prawnej. Wobec powyższego Wydawca, Redakcja, redaktorzy ani autorzy ww. materiałów nie ponoszą odpowiedzialności prawnej w szczególności za skutki zastosowania się lub wykorzystania w jakikolwiek sposób informacji zawartych w tych materiałach.

4 Spis treści Wstęp... 7 Rozdział 1: Konsorcjum Formalne zasady udziału konsorcjum w postępowaniu... 9 Pełnomocnik konsorcjum... 9 Forma i zakres współpracy firm wspólnie ubiegających się o zamówienie Zmiany w składzie konsorcjum Wskazówki związane z łączeniem potencjałów konsorcjantów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu 15 Brak przesłanek do wykluczenia Uprawnienia Wiedza i doświadczenie Potencjał finansowy i ekonomiczny Zatrudnienie osób niepełnosprawnych ważnych kwestii związanych z oceną oferty wykonawcy będącego konsorcjum Czy w jednym postępowaniu można złożyć ofertę razem z konsorcjum i samodzielnie Kto może być pełnomocnikiem konsorcjum Jaki musi być zakres pełnomocnictwa Czy wymagane jest odrębne pełnomocnictwo do występowania w imieniu konsorcjum przed KIO Co powinien zrobić zamawiający, gdy pełnomocnictwo nie spełnia ustawowych wymogów Kiedy warto żądać umowy konsorcjum, aby zapewnić rzetelną realizację zamówienia Wiedza i Praktyka 3

5 O jakie zapisy siwz zadbać, aby pomóc konsorcjom przygotować ofertę Zasady, o których trzeba pamiętać, by nie narazić się na odwołania wykonawców wspólnie składających ofertę Czy każdy konsorcjant może starać się o referencje dla siebie potwierdzające wspólną realizację zamówienia Sprawdź, jaka jest odpowiedzialność konsorcjum za realizację zamówienia Problematyka konsorcjum w pytaniach i odpowiedziach Jak ustanowić pełnomocnictwo dla konsorcjum, aby nie narazić się na zarzuty Łączenie potencjałów konsorcjantów musi odbywać się według określonych zasad Wymóg posiadania określonych uprawnień a potwierdzanie warunków przez konsorcjum Czy dopuszczalna jest zmiana lidera konsorcjum w trakcie realizacji umowy o zamówienie publiczne Konsorcjum realizujące zamówienie już nie istnieje jak udzielić zamówienia uzupełniającego Przesłanki odrzucenia oferty konsorcjum w trybie zapytania o cenę Wzory dokumentów Rozdział 2. Podwykonawstwo Podwykonawcy pomogą zrealizować duże i kosztowne kontrakty Zamówienia, przy których zamawiający chętnie widzą udział podwykonawcy Czy zamawiający może ograniczyć udział podwykonawców Podwykonawca może ułatwić zdobycie zamówienia publicznego Wiedza i Praktyka

6 Zmiana podwykonawcy na etapie realizacji zamówienia Zasady współpracy między wykonawcą i podwykonawcą Podwykonawca może domagać się zapłaty od zamawiającego Umowa między zamawiającym a wykonawcą Problematyka podwykonawstwa w pytaniach i odpowiedziach.. 64 Czym grozi brak w ofertach wymaganych informacji o zakresie podwykonawstwa Podwykonawstwo a korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego kiedy i jakie należy złożyć dokumenty Zmiany w zakresie podwykonawstwa podczas realizacji kontraktu wymagają modyfikacji umowy o zamówienie Zamawiający może ingerować w umowę o podwykonawstwo Zamawiający ma mniejszą kontrolę nad umowami o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane, których przedmiotem są dostawy lub usługi Rozdział 3. Powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Potencjał podmiotów trzecich jak z niego korzystać, aby wykazać spełnianie warunków i skutecznie ubiegać się o zamówienia Jakie zasoby można sobie udostępniać Podmiot użyczający wiedzę i doświadczenie powinien brać udział w realizacji zamówienia Korzystanie z cudzego potencjału technicznego i kadrowego Jak w praktyce użyć czyjejś zdolności finansowej bądź ekonomicznej Jak właściwie sporządzić zobowiązanie do udostępnienia zasobów Jakich dokumentów może wymagać zamawiający od podmiotów trzecich Wiedza i Praktyka 5

7 Podmiot trzeci w wielu sytuacjach odpowiada solidarnie z wykonawcą Potencjał podmiotów trzecich w procedurach wieloetapowych ważnych kwestii związanych z udostępnianiem zasobów, które stały się przedmiotem wątpliwości KIO Wymogi osobistego świadczenia wykonawcy Regulacje nowej dyrektywy, które wkrótce będą obowiązywać także w Polsce Wzory dokumentów Problematyka instytucji korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w pytaniach i odpowiedziach Różnice między dysponowaniem pośrednim a bezpośrednim zasobami podmiotu trzeciego Zamawiający może żądać umowy o podwykonawstwo, jeśli wykonawca zadeklarował, że skorzysta z usług innej firmy Czy należy żądać uzupełnienia oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego Wykonawca powinien przedstawić referencje dla podmiotu trzeciego Podmiot trzeci ma zaległości podatkowe czy wykonawca powołujący się na jego potencjał, podlega wykluczeniu Dowód udostępnienia potencjału inny niż zobowiązanie podmiotu trzeciego wolno złożyć także w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem Zamawiający powinien wyjaśnić rozbieżności między treścią oferty a zobowiązaniem podmiotu trzeciego Dwóch wykonawców startujących w przetargu może korzystać z zasobów tego samego podmiotu trzeciego Wiedza i Praktyka

8 Wstęp Nie każda firma szczególnie ta, która stara się po raz pierwszy o zamówienie publiczne ma wystarczające własne zasoby, by sprostać wymogom zamawiającego. Jeśli brakuje jej odpowiedniego doświadczenia, środków finansowych czy potencjału kadrowego, nie oznacza to z góry jej przegranej pozycji. Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) podsuwa przedsiębiorcom różne rozwiązania, które pozwalają na ubieganie się o zamówienie, mimo braku odpowiedniego potencjału. Wykonawca może w tym celu: 1) utworzyć konsorcjum, 2) skorzystać z pomocy podwykonawców, 3) powołać się na zasoby innych podmiotów, aby potwierdzić warunki stawiane przez zamawiającego. Każde z tych rozwiązań wymaga od przedsiębiorcy podjęcia określonych działań i dochowania wielu formalności. Także zamawiający musi mieć świadomość, że ocena ofert, w których wykonawcy skorzystali z wymienionych rozwiązań, wymaga od nich szczególnych czynności. W opracowaniu piszemy o tym, w jaki sposób przygotować ofertę, gdy wykonawca nie dysponuje wystarczającymi zasobami, aby starać się o zamówienia, oraz o niuansach oceny ofert z wymienionymi rozwiązaniami. Justyna Rek-Pawłowska redaktor Wiedza i Praktyka 7

9

10 Konsorcjum Formalne zasady udziału konsorcjum w postępowaniu Wykonawcy, którzy sami nie są w stanie sprostać wymogom zamawiającego, mają możliwość połączenia swoich potencjałów i zawiązania konsorcjum, które złoży wspólną ofertę. Warto znać zasady ubiegania się o zamówienie w takiej formie, aby zapobiec wykluczeniu z postępowania. Ustawa Pzp wymaga od konsorcjum m.in. tego, aby ustanowiło w postępowaniu pełnomocnika. Nie zezwala natomiast zamawiającemu żądać od konsorcjantów na etapie składania ofert jakiejkolwiek umowy regulującej ich współpracę. W poniższym tekście piszemy o wszystkich aspektach formalnych związanych ze składaniem wspólnej oferty oraz o kwestiach dotyczących zmian w składzie konsorcjum. Wykonawcy mają prawo utworzyć konsorcjum, zgodnie z art. 23 ustawy Pzp, bez konieczności wystąpienia jakichkolwiek dodatkowych przesłanek. Nie jest zatem nawet konieczne stwierdzenie, iż oferenci samodzielnie nie są w stanie potwierdzić spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pełnomocnik konsorcjum Konsorcjum, jako podmiot nieposiadający osobowości prawnej, może działać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie za pośrednictwem ustanowionego do jego reprezentowania pełnomocnika. Zakres pełnomocnictwa zależy od woli konsorcjantów (poszczególnych członków konsorcjum). Może ono stosownie do art. 23 ust. 2 ustawy Pzp obejmować: reprezentowanie ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo Wiedza i Praktyka 9

11 Konsorcjum reprezentowanie w postępowaniu i zawarcie umowy w sprawie zamówienia. Pełnomocnictwo udzielane przez wykonawców występujących wspólnie powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, którego zakresem minimalnym jest upoważnienie do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dalej: KIO z 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1898/14; z 14 sierpnia 2012 r. w połączonych sprawach sygn. akt KIO 1602/12, 1607/12, 1613/12, 1616/12, 1617/12, KIO 1618/12). Dokument potwierdzający udzielenie pełnomocnictwa na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, poza zachowaniem formy pisemnej, nie musi spełniać żadnych dodatkowych wymagań. Na skuteczność pełnomocnictwa udzielanego przez wykonawców występujących wspólnie nie wpływa przykładowo okoliczność, że zostało ono udzielone w kilku odrębnych oświadczeniach (dokumentach). Istotne jest, aby z jego treści wynikało wprost umocowanie dla pełnomocnika do reprezentowania konsorcjum. Jeżeli pełnomocnikiem konsorcjum zostanie ustanowiony jeden z konsorcjantów, to może on działać poprzez: zarówno organ uprawniony do jego reprezentacji (np. w przypadku spółek kapitałowych najczęściej dwóch członków zarządu albo członek zarządu łącznie z prokurentem), jak i prokurenta albo dalszego, ustanowionego przez siebie pełnomocnika. Jeżeli pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum udziela się osobie prawnej, nie ma potrzeby jednoczesnego wskazywania w jego treści, kto działa w jej imieniu. Osoba prawna nie działa bowiem osobiście, lecz za pośrednictwem osób fizycznych, które wchodzą w skład organów 10 Wiedza i Praktyka

12 Konsorcjum upoważnionych do jej reprezentacji lub są jej pełnomocnikami. Daną osobę można ustanowić pełnomocnikiem także z prawem do ustanawiania dalszych pełnomocników (np. bez żadnych ograniczeń co do osób pełnomocników i ich liczby), co znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z 30 września 2014 r. o sygn. akt KIO 1898/14. Przepisy nie wymagają przy tym, aby w dalszym pełnomocnictwie została zamieszczona informacja określająca kolejność pełnomocnictw (pierwotne, dalsze). W orzecznictwie KIO uznano, że wystarczające jest wykazanie umocowania na podstawie jednoczesnego złożenia pełnomocnictw wskazujących kolejne umocowanie pełnomocników (tzw. ciąg pełnomocnictw). P a m i ę t a j Artykuł 23 ust. 2 ustawy Pzp nie przewiduje sankcji w przypadku niewypełnienia obowiązku ustanowienia pełnomocnika, a już w szczególności w postaci wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub odrzucenia ich oferty (por. wyrok KIO z 17 marca 2011 r., sygn. akt KIO 462/11). W przypadku braku wymaganego pełnomocnictwa zamawiający powinien zastosować procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia. Forma i zakres współpracy firm wspólnie ubiegających się o zamówienie W celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy mogą zawierać np. stosowne porozumienia czy umowy o współpracy. Przewidziana w art. 23 ust. 4 ustawy Pzp możliwość żądania przez zamawiającego umowy konsorcjum przed zawarciem kontraktu w sprawie zamówienia publicznego pozwala Wiedza i Praktyka 11