KOMISJA EUROPEJSKA Bruksela, 23/05/2008 SG-Greffe (2008) D/203315 Pani Anna Streżyńska Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ul. Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa Polska Fax: + 48 22 5349 253 Szanowna Pani, Dotyczy: PL/2008/0771 i PL/2008/0772: hurtowy krajowy rynek dzierżawy odcinków zakończeń łączy i hurtowy krajowy rynek dzierżawy łączy niebędących zakończeniami łączy w Polsce Artykuł 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE 1 : brak uwag w sprawie PL/2008/0771 Rozpoczęcie II etapu postępowania zgodnie z artykułem 7 ust. 4 dyrektywy 2002/21/WE w sprawie PL/2008/0772 I. PRZEBIEG POSTĘPOWANIA W dniu 23 kwietnia 2008 roku Komisja zarejestrowała dwie notyfikacje polskiego krajowego organu regulacyjnego, Urzędu Komunikacji Elektronicznej ( UKE ) pod numerami PL/2008/0771 i PL/2008/0772, odpowiednio dotyczące rynków dzierżawy odcinków zakończeń łączy i dzierżawy łączy niebędących zakończeniami łączy. Konsultacje krajowe 2 toczą się równolegle z konsultacjami wspólnotowymi na podstawie artykułu 7 dyrektywy ramowej i kończą się 23 maja 2008 roku. 1 Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej ( dyrektywa ramowa ), Dz. WE L 108, 24.4.2002, str. 33. 2 Zgodnie z artykułem 6 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej ("dyrektywa ramowa"). Commission européenne, B-1049 Bruxelles / Europese Commissie, B-1049 Brussel - Belgium. Telephone: (32-2) 299 11 11.
Oba rynki zostały wcześniej notyfikowane oraz ocenione przez Komisję 3. W dniu 30 kwietnia 2008 roku Komisja wystąpiła do Prezesa UKE z formalnym zapytaniem. Odpowiedź została udzielona w dniu 7 maja 2008 roku. Zgodnie z artykułem 7 ust. 3 dyrektywy ramowej, krajowe organy regulacyjne oraz Komisja mogą przedstawić swoje uwagi odnośnie projektu notyfikowanych decyzji danemu krajowemu organowi regulacyjnemu. Zgodnie z artykułem 7 ust. 4 dyrektywy ramowej Komisja może poinformować krajowe organy regulacyjne, że ma poważne wątpliwości odnośnie zgodności notyfikowanego projektu decyzji z przepisami prawa wspólnotowego. II. II.1. OPIS PROJEKTU DECYZJI Definicja rynku Hurtowy rynek dzierżawy odcinków zakończeń łączy W zgodzie z poprzednią notyfikacją 4 Prezes UKE zdefiniował hurtową dzierżawę odcinków zakończeń jako łącza dzierżawione o określonej przepustowości pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym węzłem 5 operatora sprzedającego usługę. Prezes UKE włączył do rynku właściwego łącza o przepustowościach poniżej 2 Mbit/s, 2 Mbit/s i powyżej 2 Mbit/s. Rynek dzierżawy łączy niebędących zakończeniami łączy W zgodzie ze swoją poprzednią notyfikacją 6, Prezes UKE definiuje łącza dzierżawione niebędące zakończeniami łączy jako łącza o określonej przepustowości pomiędzy węzłami operatora świadczącego usługę, do których przyłączony jest operator alternatywny. Prezes UKE włącza do rynku właściwego łącza o przepustowościach poniżej 2 Mbit/s, równych 2 Mbit/s i powyżej 2 Mbit/s. Prezes UKE twierdzi, że chociaż generalnie łącza niebędące zakończeniami łączy posiadają przepustowości powyżej 2 Mbit/s, także łącza o niższych przepustowościach mogą być użyte jako łącza niebędące zakończeniami łączy. Łącza koniec - koniec Prezes UKE włącza do obu rynków właściwych tzw. "łącza koniec - koniec" (ang. end-toend), tj. łącza dzierżawione pomiędzy dwoma lokalizacjami, które nie są węzłami sieci 7. Z 3 Rynek dzierżawy odcinków zakończeń łączy został wcześniej notyfikowany pod numerami spraw PL/2006/0516 i PL/2007/0667, ale ostateczna decyzja nigdy nie została wydana. Notyfikacja rynku dzierżawy łaczy niebędących zakończeniami łączy (PL/2007/0668), w stosunku do której Komisja otworzyła drugą fazę postępowania, została wycofana przez Prezesa UKE w dniu 27 września 2007 roku. 4 PL/2007/0667 5 Prezes UKE definiuje węzeł sieci jako miejsce, w którym znajdują się urządzenia telekomunikacyjne realizujące zmianę, komutację bądź przekierowanie sygnału, jak np. przełącznica lub przełącznik (np. ATM, Ethernet, router szkieletowy, radiowa stacja bazowa, urządzenie abonenckie) pod warunkiem, że jest wykorzystywane przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego świadczącego tę usługę jako węzeł sieci do dalszego świadczenia usług. 6 PL/2007/0668 7 12 operatorów wyróżniło łącza koniec-koniec na poziomie hurtowym w 2006 roku. 2
infrastrukturalnego punktu widzenia, linie te składają się zarówno z odcinków zakończeń łączy, jaki i łączy niebędących zakończeniami łączy. Z perspektywy dostawcy usług, te linie są jednym produktem (usługą) zapewniającym transmisję sygnałów pomiędzy dwoma określonymi lokalizacjami. W celu przyporządkowania tej usługi do rynków łączy dzierżawionych, Prezes UKE proponuje rozdzielić te łącza między odcinki zakończeń łączy i odcinki nie będące zakończeniami łączy według proporcji 2 : 1 (tj. 2/3 łącza koniec-koniec jest przyporządkowana do odcinków zakończeń łączy a 1/3 do odcinków niebędących zakończeniami łączy). Rynki właściwe w ujęciu geograficznym są zdefiniowane jako krajowe. II.2. Test trzech kryteriów dotyczący rynku łączy dzierżawionych niebędących zakończeniami łączy Projekt decyzji Prezesa UKE w sprawie rynku łączy dzierżawionych niebędących zakończeniami łączy dotyczy rynku, który został usunięty z pierwszego Zalecenia w sprawie rynków właściwych 8 i nie jest już umieszczony na liście rynków podlegających regulacji ex ante w aneksie do nowego Zalecenia w sprawie rynków właściwych 9. Według Zalecenia, krajowe organy regulacyjne identyfikując rynki inne niż te wymienione w Zaleceniu powinny zapewnić, że następujące trzy kryteria są kumulatywnie spełnione: (1) bariery wejścia na rynek muszą być wysokie i trwałe, (2) struktura rynku nie zmierza w kierunku efektywnej konkurencji w ramach określonego horyzontu czasowego, (3) wdrożenie samego prawa konkurencji nie rozwiązałoby w wystarczający sposób określonych wad rynku. Odnośnie pierwszego kryterium Prezes UKE wymienia różne oznaki, świadczące o wysokich barierach wejścia na rynek. W szczególności Prezes UKE zwraca uwagę na to, że infrastruktura używana do świadczenia usług dzierżawy łączy jest trudna do powielenia z powodu wysokich kosztów utraconych. Chociaż na rynku dzierżawy łączy niebędących zakończeniami łączy działa 30 operatorów, tylko TP ma ogólnokrajową sieć i punkty styku z prawie wszystkimi operatorami. Ponadto Prezes UKE podkreśla w swojej odpowiedzi na zapytanie Komisji, że TP jest jedynym operatorem, który używa wyłącznie swojej własnej sieci w celu świadczenia usług dzierżawy łączy niebędących zakończeniami łączy, podczas gdy inni gracze rynkowi częściowo dzierżawią łącza od innych operatorów (także od TP) w celu świadczenia usług dzierżawy łączy podmiotom trzecim. Exatel S.A., główny konkurent TP, świadczący usługi dzierżawy łączy niebędących zakończeniami łączy, jest jednocześnie drugim głównym klientem TP na tym rynku 10. Dalej Prezes UKE wyjaśnia, dlaczego rynek nie zmierza w kierunku efektywnej konkurencji. W związku z tym Prezes UKE podkreśla rosnące udziały rynkowe TP, na poziomie 41% pod względem ilości łączy i 39% pod względem przychodów w roku 2006. 8 Zalecenie Komisji Europejskiej 2003/311/WE z dnia 11 lutego 2003 roku w sprawie właściwych rynków, produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą ramową, Dz. WE L 114, 8.5.2003, str. 45. 9 Zalecenie Komisji Europejskiej 2007/879/WE z dnia 17 grudnia 2007 roku w sprawie właściwych rynków, produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą ramową, Dz. WE L 344, 28.12.2007, str. 65-69 (Zalecenie). 10 Udział Exatela w przychodach TP z tytułu świadczenia usług łączy dzierżawionych niebędących zakończeniami łączy to 15,7%. 3
Ponadto Prezes UKE wskazuje, że chociaż rynek ciągle się rozwija, głównie z powodu łączy koniec koniec, inwestycje są kosztowne i czasochłonne. Mając to na uwadze, Prezes UKE nie przewiduje w ciągu najbliższych dwóch lat nowych wejść na rynek operatorów, którzy mogliby stać się prawdziwymi konkurentami TP. Prezes UKE zauważa, że ceny TP spadają; jednak trend ten jest konsekwencją interwencji regulacyjnych 11. Prezes UKE ocenia, że w przypadku zdjęcia obowiązków regulacyjnych, TP podwyższy swoje ceny. Odnośnie trzeciego kryterium Prezes UKE stoi na stanowisku, że problemy konkurencyjne zidentyfikowane w projekcie decyzji (takie jak przenoszenie pionowe siły rynkowej, margin squeeze) nie mogą być rozwiązane poprzez interwencję ex post. II.3. Stwierdzenie znaczącej pozycji rynkowej w rynkach dzierżawy odcinków zakończeń łączy i dzierżawy łączy niebędących zakończeniami łączy Na podstawie swoich analiz rynków, Prezes UKE zamierza wyznaczyć operatora zasiedziałego, Telekomunikację Polską S.A. (TP) jako przedsiębiorcę posiadającego znaczącą pozycję rynkową na obu rynkach właściwych. Oceny znaczącej pozycji rynkowej są oparte na następujących kryteriach: (i) udziały w rynku, (ii) bariery wejścia, (iii) ekonomie skali i zakresu, (iv) kontrola infrastruktury trudnej do powielenia, (v) zintegrowanie pionowe, (vi) uprzywilejowany dostęp do kapitału oraz (vii) brak równoważącej siły nabywczej. Udziały rynkowe operatora zasiedziałego (włączając łącza koniec-koniec według proporcji 2 : 1 jak opisano powyżej) są następujące: Dzierżawa odcinków zakończeń łączy (rynek 6) Dzierżawa łączy niebędących zakończeniami łączy (exmarket 14) Pod względem ilości łączy Pod względem przychodów Pod względem ilości łączy Pod względem przychodów 2005 57% Brak danych 2006 61% Brak danych 32% 34% 41% 39% Należy podkreślić, że TP sprzedaje usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy i dzierżawy odcinków niebędących zakończeniami łączy swojej spółce zależnej świadczącej usługi telefonii komórkowej, [ ], która jest odrębną osobą prawną i jest w pełni własnością TP. 11 W latach 2005 i 2006 Prezes UKE wydał dwie decyzje, zawierające oferty ramowe dotyczące łączy dzierżawionych. Dnia 17 lipca 2007 TP została zobowiązana przez regulatora do przygotowania kolejnych zmian dotyczących cen w ofercie ramowej, tak, aby umożliwić operatorom alternatywnym dojście do przełącznic głównych, w celu rozpoczęcia świadczenia usług opartych o uwolnione pętle lokalne. 4
Ta sprzedaż wewnętrzna wynosi[ ] % pod względem przychodów na rynku dzierżawy odcinków zakończeń łączy i[ ] % pod względem przychodów na rynku dzierżawy odcinków niebędących zakończeniami łączy. Ponadto, [ ]% dzierżawionych odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy jest świadczona[ ]., podmiotowi zależnemu operatora zasiedziałego. II. 4. Obowiązki regulacyjne Prezes UKE proponuje nałożenie na obu rynkach następujących obowiązków: (i) uwzględniania uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny do, oraz użytkowanie, elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących; (ii) niedyskryminacji, polegający na równym traktowaniu operatorów łączności elektronicznej, w tym oferowaniu usług oraz informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa; (iii) przejrzystości, polegający na publikacji informacji, w tym specyfikacji technicznej sieci oraz opłat, (iv) rozdzielności księgowej, (v) kontroli cen 12, (vi) obowiązek przygotowania i przedstawienia oferty ramowej. III. OPINIA III.1. Brak uwag w sprawie PL/2008/0771 (krajowy rynek dzierżawy odcinków zakończeń łączy) Komisja zbadała notyfikację oraz dodatkowe informacje przedstawione przez Prezesa UKE i nie ma uwag. Zgodnie z art. 7 ust. 5 dyrektywy ramowej Prezes UKE może przyjąć projektowaną decyzję dotyczącą hurtowego rynku odcinków zakończeń łączy oraz, w przypadku jej przyjęcia, powinien powiadomić o tym Komisję. III.2. Poważne wątpliwości w sprawie PL/2008/0772 (rynek dzierżawy łączy niebędących zakończeniami łączy) Komisja zbadała notyfikację oraz dodatkowe informacje przesłane przez Prezesa UKE. Projekt decyzji Prezesa UKE dotyczący rynku dzierżawy łączy niebędących zakończeniami łączy wyczerpuje znamiona dyspozycji art. 7 ust. 4 pkt. (a) oraz (b) dyrektywy ramowej i mógłby on oddziaływać na wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi, ponieważ warunki dostępu do hurtowej dzierżawy łączy niebędących zakończeniami łączy w Polsce określają koszty i możliwości innych operatorów i dostawców usług (włączając tych ustanowionych w innych państwach członkowskich) uzależnionych od dostępu do hurtowej dzierżawy łączy niebędących zakończeniami łączy w celu świadczenia usług 12 Odnośnie obowiązku kontroli cen, TP będzie zobowiązana do ustalania odpowiednich cen w oparciu o ponoszone koszty. 5
łączności elektronicznej. Projekty decyzji, wyznaczające lub nie przedsiębiorców ze znaczącą pozycją rynkową w Polsce mogą mieć wpływ, bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny, na zdolność przedsiębiorców ustanowionych w innych państwach członkowskich do oferowania usług komunikacji elektronicznej. Konsekwentnie, takie projekty decyzji mogą wpłynąć na model handlu między państwami członkowskimi 13. Komisja ma poważne wątpliwości wobec zgodności proponowanej decyzji z prawem wspólnotowym, a w szczególności z celami zawartymi w art. 8 i 15 dyrektywy ramowej, w związku z art. 10 i art. 82 Traktatu WE. Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt. (b) oraz (c) dyrektywy ramowej, krajowe organy regulacyjne będą wspierać konkurencję w dziedzinie udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej zapewniając, że nie występuje zniekształcenie czy ograniczenie konkurencji w sektorze łączności elektronicznej, wspierając efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promując technologie innowacyjne. Na podstawie art. 15(3) oraz 16(1) dyrektywy ramowej, krajowe organy regulacyjne, mając na uwadze Zalecenie i Wytyczne 14, definiują i analizują rynki właściwe zgodnie z zasadami prawa konkurencji. Identyfikacja rynku właściwego musi być oparta na regułach prawa konkurencji. Komisja odwołała się do trzech kumulatywnych kryteriów 15. Jakikolwiek rynek, zidentyfikowany przez krajowe organy regulacyjne, powinien spełniać te trzy kumulatywne kryteria ustanowione w Zaleceniu. Zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy ramowej, Komisji powierzono zadanie przyjęcia Zalecenia, w którym zidentyfikowane są te rynki produktów i usług w ramach sektora komunikacji elektronicznej, których cechy mogą usprawiedliwiać nałożenie obowiązków regulacyjnych. Zalecenie przyjmuje, że potrzeba regulacji ex ante istnieje pod pewnymi przesłankami w celu zapewnienia rozwoju konkurencyjnych rynków 16. W obecnym stadium postępowania oraz na podstawie dostępnych informacji, Komisja uważa, że Prezes UKE mógł potraktować część działalności TP jako przedmiot regulacji ex ante na podstawie analizy znaczącej pozycji rynkowej, która mogłaby być niezgodna z zasadami prawa konkurencji. Proces konkurencyjności oraz inwestycje w Polsce mogłyby być wstrzymane wskutek decyzji Prezesa UKE w takim kształcie, w jakim została ona notyfikowana. Komisja wyraża zatem poważne wątpliwości, czy Prezes UKE przedstawił dostateczne dowody aby uzasadnić wniosek, że rynek świadczenia usługi dzierżawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy podlega regulacji ex ante w Polsce oraz czy TP ma w nim znaczącą pozycję rynkową. Komisja wyraża poważne wątpliwości w tym zakresie z następujących zasadniczych powodów: Brak dostatecznych dowodów, że rynek podlega regulacji ex ante Test trzech kryteriów skupia się na charakterystyce rynku. Jego zamierzeniem jest ustalenie, gdzie istnieje największe prawdopodobieństwo istnienia trwałych wad rynku, które w rezultacie powodują szkody wśród konsumentów. Jako taki, test trzech kryteriów różni się od oceny znaczącej pozycji rynkowej. Podczas gdy test trzech kryteriów skupia się na 13 Zob. Motyw 38 dyrektywy ramowej 14 Wytyczne Komisji w sprawie analiz rynków i oceniania znaczącej pozycji rynkowej objętych wspólnotowymi ramami regulacyjnymi sieci i usług łączności elektronicznej (2002/C 165/03). 15 Motyw 5 Zalecenia. 16 Motyw 25 dyrektywy ramowej. 6
ogólnej strukturze i charakterystyce rynku w celu ustalenia tych rynków, których cechy wskazują, że należy je poddać szczegółowej analizie na poziomie krajowym przez krajowych regulatorów, ocena znaczącej pozycji rynkowej skupia się na sile rynkowej określonego operatora w danym rynku pod kątem tego, czy operator ten powinien lub nie być podmiotem regulacji ex ante na rozpatrywanym rynku. Wypełnienie testu trzech kryteriów nie oznacza automatycznie, że regulacja jest uzasadniona. Regulacja tylko wówczas będzie uzasadniona, gdy na rynku, który spełnia test trzech kryteriów, istnieje jeden lub więcej operatorów o znaczącej pozycji na rynku. Na podstawie dostępnych dowodów na obecnym etapie, Komisja jest zdania, że nie ma dostatecznych dowodów do tego, by wnioskować, że rynek świadczenia usługi dzierżawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy w Polsce spełnia test trzech kryteriów i w związku z tym podlega regulacji ex ante. Odnośnie pierwszego kryterium (wysokie i trwałe bariery wejścia na rynek), Prezes UKE wnioskuje, iż istnieją wysokie bariery wejścia na rynek świadczenia usług dzierżawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy w związku ze znaczącymi kosztami utraconymi, związanymi z budową koniecznej infrastruktury oraz z faktem, iż obecnie operatorzy alternatywni nie są w stanie świadczyć swoich usług korzystając wyłącznie z własnej infrastruktury. Aby dojść do takiego wniosku, Prezes UKE musi zbadać, czy sektor doświadczył wejścia na rynek i czy to wejście było lub jest prawdopodobne, że będzie w przyszłości dostatecznie szybkie i trwałe, aby ograniczyć siłę rynkową. Komisja zauważa, że na polskim rynku działa 30 operatorów świadczących usługi dzierżawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy. Podczas gdy prawdą jest, iż większość operatorów alternatywnych świadczy swoje usługi na niewielką skalę, należy zauważyć, iż dwóch z nich (tj. EXATEL S.A. oraz Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o.) uzyskało znaczące udziały w rynku 17. Ponadto, na podstawie danych dostarczonych przez Prezesa UKE w sprawie PL/2007/0668, Komisja zauważa, ze sieć TP była już do pewnego stopnia powielona poprzez alternatywne infrastruktury. Operatorzy alternatywni obecni są w 12 obszarach tranzytowych, w 49 dużych miastach, które są byłymi stolicami regionów administracyjnych, oraz w szeregu central lokalnych TP. Poza tym, schematy sieci szkieletowych operatorów alternatywnych pokazują, że ich sieć jest rozwinięta na kilku głównych liniach 18. Z tego względu, twierdzenie Prezesa UKE, że istnieją bariery wejścia oraz brak powielenia sieci TP, nie wydaje się być uzasadnione. Prezes UKE, w swojej odpowiedzi na formalne zapytanie zaznacza, że operatorzy alternatywni oferują odcinki łączy niebędących zakończeniami łączy częściowo polegając na infrastrukturze TP i że z tego względu udziały w rynku tych operatorów nie odzwierciedlają infrastruktury TP. Komisja odnotowuje fakt, że operatorzy alternatywni nie są w stanie świadczyć usług używając jedynie własnych sieci. W celu oceny testu trzech kryteriów, Prezes UKE powinien był wykonać analizę według tzw. zmodyfikowanego 17 Oprócz EXATEL S.A. oraz Telekomunikacji Kolejowej Sp. z o.o., które mają odpowiednio 23% i 17% rynku biorąc pod uwagę przychody, inni operatorzy alternatywni także zdobyli niewielkie udziały w rynku. Także Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. inwestuje w swoją ogólnokrajową sieć. 18 Wydaje się, iż jest to potwierdzone informacją uzyskaną z zewnętrznych źródeł. EXATEL S.A. twierdzi, iz jego zasięg sieci obejmuje około 400 miast i miasteczek. 7
podejścia Greenfield 19. Innymi słowy, Prezes UKE powinien był poddać analizie stopień uzależnienia udziałów w rynku operatorów alternatywnych od regulowanej dzierżawionej przepustowości. Jednakże Prezes UKE nie zbadał w swojej analizie, do jakiego stopnia operatorzy alternatywni musza polegać na infrastrukturze TP oraz czy jest to uzależnione od istniejącej regulacji. Prezes UKE nie rozpatrzył też wpływu teoretycznej odmowy przez TP udostępnienia tych określonych linii lub podwyższenia cen na sytuację zainteresowanych operatorów alternatywnych. Odnośnie kryterium drugiego, tj. tendencji w kierunku efektywnej konkurencji, Prezes UKE nie przewiduje, że rynek doświadczy nowych wejść, które mogłyby być poważną konkurencją dla TP, oraz że zniżkujące trendy cenowe będą raczej konsekwencją interwencji regulacyjnej aniżeli rezultatem rozwoju konkurencji. Rozwój w kierunku efektywnej konkurencyjności nie koniecznie wymaga kolejnych wejść na rynek. Jak wskazano powyżej, obecność alternatywnych operatorów w rynku wydaje się sugerować, iż nie tylko bariery wejścia wydają się być przezwyciężalne, ale także iż operatorzy alternatywni byli w stanie uzyskać istotny udział w rynku, wnosząc zatem dynamikę na rynku. Sam fakt, iż udziały w rynku TP wzrosły pomiędzy 2005 a 2006 rokiem nie wskazuje per se, iż dynamika rynku zmieniłaby się. Odnośnie trzeciego kryterium, Prezes UKE oświadcza, że prawo konkurencji nie jest dostateczne, aby rozwiązać potencjalne wady rynku (przenoszenie pionowe, margin squeeze). Prezes UKE wyraża pogląd, że te problemy mogą być rozwiązane tylko poprzez regulację ex ante. Ponadto także potrzeba szybkiej interwencji wymaga w opinii Prezesa UKE regulacji ex ante. W oparciu o notyfikację oraz informacje udostępnione przez Prezesa UKE nie jest oczywiste, czy jest to przekonywujące. Zatem kwestia, czy kryterium trzecie jest spełnione, może na tym etapie pozostać otwarta. Niedostateczne dowody uzasadniające wyznaczenie TP jako operatora o znaczącej pozycji rynkowej Tak jak zostało zdefiniowane w Wytycznych w sprawie analiz rynku 20, rynki muszą być zdefiniowane oraz znacząca pozycja rynkowa oceniona na podstawie tych samych metod i zasad, jak w ramach prawa konkurencji. W praktyce orzeczniczej Komisji, problem indywidualnej dominacji pojawia się zwykle w przypadku przedsiębiorców z udziałami w rynku powyżej 40%, chociaż w wyjątkowych sprawach zainteresowanie może wzbudzić także dominacja nawet z niższymi udziałami w rynku. W związku z tym nawet gdyby Prezes UKE był w stanie wykazać, że test trzech kryteriów jest spełniony, Komisja nie jest przekonana, iż dane dotyczące udziału rynkowego wraz z innymi przedstawionymi czynnikami (szczególnie wymienione wyżej bariery wejścia oraz powielenie infrastruktury TP) mogłyby wskazywać na dominację TP. Komisja przyznaje, iż udziały TP w rynku począwszy od 2005 wydają się rosnąć, uzyskując poziom około 40%. Jednakże biorąc pod uwagę ten krótki okres oraz wspomniany powyżej fakt, że niektórzy z operatorów alternatywnych uzyskali istotny udział w rynku, nie jest możliwe na tym etapie wyciągnięcie ostatecznych wniosków dotyczących dominacji. 19 Według zmodyfikowanego podejścia Greenfield, każdy krajowy urząd regulacyjny powinien zbadać właściwy rynek nie zważając na istniejące obowiązki regulacyjne mające zapobiec wadom rynku. W przeciwnym wypadku analiza rynku powracałaby do tych samych wniosków. Zob. sprawę DE/2005/0144, C(2005)1442 ostat. 20 Wytyczne Komisji w sprawie analiz rynków i oceniania znaczącej pozycji rynkowej objętych wspólnotowymi ramami regulacyjnymi sieci i usług łączności elektronicznej (2002/C 165/03). 8
Ponadto Komisja zauważa, że tylko około 42% wszystkich usług TP w omawianym rynku jest świadczonych stronom trzecim, podczas gdy większość przepustowości dedykowanych wydaje się być używana przez spółki córki TP. Odnośnie włączenia sprzedaży wewnętrznej do definicji rynku Komisja zauważa, ze Prezes UKE nie dostarczył dostatecznego uzasadnienia dla włączenia tego rodzaju sprzedaży do rynku. Zgodnie z praktyką Komisji 21 i orzecznictwem Sądu Pierwszej Instancji 22, włączenie sprzedaży wewnętrznej do rynku właściwego może być uzależnione od tego, czy wewnętrzny transfer mógłby zostać udostępniony na rynku handlowym, w przypadku wzrostu lub obniżenia cen rynkowych (tj. czy sprzedaż wewnętrzna mogłaby być dostatecznie szybko przeniesiona na rynek handlowy w odpowiedzi na zmianę warunków konkurencyjnych). Należałoby zademonstrować, iż ta wewnętrzna sprzedaż mogłaby ograniczać zachowania dostawcy/dostawców handlowych poprzez branie pod uwagę technicznych, praktycznych i ekonomicznych możliwości operatora do przeniesienia tych wewnętrznie dostarczanych przepustowości na rynek handlowy. Jednak sama hipotetyczna substytucyjność po stronie podażowej nie jest wystarczająca dla celów definicji rynku. W szczególności, 23 [ ]. Usuwając ten rodzaj sprzedaży wewnętrznej z rynku, udział w rynku TP byłby nawet mniejszy niż wskazany w notyfikacji; Prezes UKE nie dostarczył jednakże odpowiednich danych na ten temat. Z tego względu, przed wyciąganiem wniosków odnośnie oceny znaczącej pozycji rynkowej TP, jak już wskazano powyżej w kontekście testu trzech kryteriów, Prezes UKE powinien najpierw ocenić, do jakiego stopnia udziały w rynku operatorów alternatywnych są zależne od polegania na regulowanej infrastrukturze dostarczanej przez TP oraz, po drugie, zebrać dane rynkowe także z roku 2007 w celu oceny, czy zwyżkujący trend udziałów w rynku TP podlega kontynuacji. Z powyższych powodów Komisja ma poważne wątpliwości odnośnie tego, czy na podstawie faktów i ocen dotychczas dostępnych - zaproponowany przez Prezesa UKE projekt decyzji dotyczący rynku świadczenia usługi dzierżawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy spełnia wymogi ustanowione w art. 14 do 16 dyrektywy ramowej w związku z art. 10 i 82 Traktatu WE. Te poważne wątpliwości wynikają z braku dostatecznych dowodów do uzasadnienia wniosku, że rynek świadczenia usług dzierżawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy podlega regulacji ex ante w Polsce oraz czy TP powinna być desygnowana jako operator o znaczącej pozycji rynkowej na tym rynku. Powyższa opinia odzwierciedla wstępne stanowisko Komisji dotyczące tej notyfikacji i nie przesądza o stanowisku, jakie może ona zająć wobec innych notyfikowanych projektowanych środków. Komisja wskazuje, że zgodnie z art. 7 ust. 4 dyrektywy ramowej projekt decyzji nie może zostać przyjęty w ciągu następnych dwóch miesięcy. 21 Sprawa nr COMP/M.2314 - BASF/Eurodiol/Pantochim. 22 Sprawa T-310/01 Schneider Electric v Commission [2002] ECR II-4071; Sprawa T-221/95 Endemol v Commission [1999] ECR II-1299. 23 [ ]% i [ ]% (pod względem przychodów) łączy TP niebędących zakończeniami łączy jest świadczonych [ ]. 9
Zgodnie z punktem 14 Zalecenia 2003/561/WE 24 Komisja opublikuje ten dokument na swojej stronie internetowej, wraz z ogłoszeniem zapraszającym zainteresowane strony do przedłożenia w ciągu pięciu dni roboczych swych uwag wobec niniejszego listu zawierającego poważne wątpliwości. Zdaniem Komisji nie zawiera on informacji poufnych. W przypadku, gdyby w opinii Prezesa UKE, zgodnie z wymogami prawa wspólnotowego i krajowego dotyczącymi tajemnicy przedsiębiorcy dokument ten zawierał informacje poufne, które powinny być usunięte przed publikacją, należy powiadomić o tym Komisję w ciągu trzech dni roboczych po otrzymaniu niniejszego dokumentu 25. Wniosek taki powinien zostać uzasadniony. Z poważaniem, w imieniu Komisji, Viviane Reding Członek Komisji 24 Zalecenie Komisji 2003/561/WE z dnia 23 czerwca 2003 w sprawie notyfikacji, terminów oraz konsultacji przewidzianych w artykule 7 dyrektywy 2002/21/WE, Dz. WE L 190, 30.7.2003, str. 13. 25 Wniosek powinien zostać przesłany na adres: INFSO-COMP-ARTICLE7@ec.europa.eu lub fax: +32.2.298.87.82. 10