KOMISJA EUROPEJSKA. Szanowna Pani,

Transkrypt

1 KOMISJA EUROPEJSKA Bruksela, dnia r. C(2012) 9531 final Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) ul. Kasprzaka Warszawa Poland Do wiadomości: Pani Magdalena Gaj Prezes Faks: Szanowna Pani, Dotyczy: Decyzja Komisji w sprawie PL/2012/1394: Rynek hurtowego dostępu szerokopasmowego w 11 gminach w Polsce Otwarcie II etapu postępowania na podstawie art. 7 dyrektywy 2002/21/WE zmienionej dyrektywą 2009/140/WE I. PROCEDURA Dnia 9 listopada 2012 r. do Komisji wpłynęło zgłoszenie przekazane przez polski krajowy organ regulacyjny, Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) 1, w sprawie rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego 2 w 11 gminach w Polsce. Konsultacje krajowe 3 przeprowadzono od dnia 27 lipca 2011 r. do dnia 26 sierpnia 2011 r. (tzn. 14 miesięcy przed dokonaniem zgłoszenia). Termin zakończenia konsultacji unijnych upływa dnia 10 grudnia 2012 r. W dniu 19 listopada 2012 r. Komisja zwróciła się do Prezesa UKE z prośbą o udzielenie informacji 4 i w dniu 23 listopada 2012 r. otrzymała odpowiedź. Na podstawie art. 7 ust. 4 dyrektywy ramowej Komisja może poinformować krajowy Na podstawie art. 7 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa), Dz.U. L 108 z , s. 33, zmienionej dyrektywą 2009/140/WE, Dz.U. L 337 z , s. 37, i rozporządzeniem (WE) nr 544/2009, Dz.U. L 167 z , s. 12. Odpowiadających rynkowi 5. w zaleceniu Komisji 2007/879/WE z dnia 17 grudnia 2007 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji exante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (zalecenie w sprawie właściwych rynków), Dz.U. L 344 z , s. 65. Zgodnie z art. 6 dyrektywy ramowej. Zgodnie z art. 5 ust. 2 dyrektywy ramowej. Commission européenne/europese Commissie, 1049 Bruxelles/Brussel, BELGIA tel

2 organ regulacyjny i Organ Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej (BEREC) o powodach uznania, że proponowany środek stanowiłby przeszkodę w funkcjonowaniu jednolitego rynku, lub o swoich poważnych wątpliwościach co do zgodności tego środka z prawem unijnym. II. OPIS PROJEKTU ŚRODKA II.1. Wcześniejsze zgłoszenia Pierwszy przegląd rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego został zgłoszony i oceniony przez Komisję w 2006 r. 5 Prezes UKE określił jeden krajowy rynek hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, wskazał Telekomunikację Polską S.A. (TP) jako operatora o znaczącej pozycji rynkowej i zastosował liczne środki naprawcze. W odniesieniu do kontroli cen TP zobowiązana została do wprowadzenia modelu zorientowanych przyszłościowo długookresowych kosztów przyrostowych ( FL LRIC ) oraz do ustanawiania cen za dostęp w oparciu o ponoszone koszty. Do chwili zatwierdzenia kalkulacji przez niezależnego audytora Prezes UKE zamierzał kontrolować ceny za dostęp naliczane przez TP w oparciu o metodę cena detaliczna minus. Komisja zwróciła się do Prezesa UKE o to, aby w ostatecznie przyjętym środku szczegółowo określił środek naprawczy dotyczący dostępu, w tym produkty objęte ofertą ramową, oraz wprowadził obowiązki rozdzielności księgowej i naliczania cen zorientowanych kosztowo. Zgłoszenie drugiego przeglądu przedmiotowego rynku oraz jego ocena przez Komisję miały miejsce w lutym 2011 r. 6 Prezes UKE określił wówczas rynek subkrajowy obejmujący prawie całe terytorium Polski, z wyjątkiem 20 gmin, w przypadku których Prezes UKE uznał, że na ich terenie panuje konkurencja. Ponadto Prezes UKE zróżnicował środki naprawcze w odniesieniu do trzech grup gmin, zależnie od presji konkurencyjnej wywieranej na TP. Komisja stanowczo wypowiedziała się na temat wyłączenia z definicji rynku gmin, w których rzekomo istniała konkurencja, i zwróciła się do Prezesa UKE o zgłoszenie bez nieuzasadnionej zwłoki projektu środka w odniesieniu do 20 wyłączonych gmin. Komisja wezwała również Prezesa UKE do oparcia przyszłej decyzji w odniesieniu do tych 20 gmin na wynikach szczegółowej analizy wszystkich istotnych czynników strukturalnych (zwłaszcza udziały w rynku i ich ewolucja w czasie oraz przeszkody utrudniające wejście na rynek) i behawioralnych (zwłaszcza różnice w cenach, funkcje produktów i usług oraz strategie marketingowe). Komisja przedstawiła także uwagi dotyczące warunków geograficznego zróżnicowania środków naprawczych, jak również na temat proponowanego nienakładania środka kontroli cen w niektórych gminach (tzw. gminach Grupy 2, w których znacząca pozycja rynkowa TP jest jakoby mniej wyraźna). Zamiast przeprowadzenia odrębnej analizy rynku w 20 gminach wyłączonych z definicji rynku w drugim przeglądzie dokonanym przez Prezesa UKE 7, w marcu 2012 r. Prezes PL/2006/0472, SG-Greffe (2006) D/ PL/2011/1184, C(2012) Ponieważ nie dokonano ponownego zgłoszenia dotyczącego sytuacji rynkowej w odniesieniu do tych gmin, TP pozostaje w dalszym ciągu wskazana jako operator o znaczącej pozycji rynkowej i nadal podlega regulacji (pełny zestaw środków naprawczych). 2

3 UKE zgłosił swój trzeci przegląd 8 oparty na najnowszych danych. W zgłoszeniu Prezes UKE uznał wówczas, że całe terytorium Polski stanowi jeden rynek geograficzny i określanie odrębnych rynków subkrajowych (gmin) nie znajduje już uzasadnienia. Dla poparcia swego wniosku odnośnie do określenia zasięgu geograficznego rynku Prezes UKE wykazał, że warunki rynkowe są wystarczająco jednolite i nie występują różnice w opłatach za hurtowy dostęp szerokopasmowy 9, kosztach transmisji sygnału ani jakości hurtowego dostępu szerokopasmowego. Na podstawie swojej oceny Prezes UKE uznał, że TP dysponuje znaczącą pozycją rynkową na całym terytorium Polski, chociaż stopień jej siły może się różnić w dwóch różnych grupach gmin 10. W gminach należących do Grupy 1 (Wrocław, Toruń, Lublin, Warszawa) TP jest ograniczona w swoich działaniach na poziomie hurtowym ze względu na istnienie pośredniej presji konkurencyjnej ze strony sieci kablowych i alternatywnych operatorów na poziomie detalicznym. W gminach Grupy 2 (pozostałe terytorium kraju) TP zachowuje silną pozycję na rynku hurtowym, a presja konkurencyjna na poziomie detalicznym jest bardzo ograniczona. W zgłoszeniu z marca 2012 r. Prezes UKE proponuje rozwiązanie problemu polegającego na różnych poziomach presji konkurencyjnej w dwóch grupach gmin w obrębie jednego krajowego rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego przez zróżnicowanie środków naprawczych. W odniesieniu do Grupy 1 Prezes UKE proponuje jedynie obowiązek w zakresie zapewnienia dostępu i niedyskryminacji (zarówno w przypadku sieci miedzianej, jak i światłowodów doprowadzanych do domu FTTH); w przypadku Grupy 2 obowiązywałyby dodatkowe wymogi przejrzystości, rozdzielności księgowej i orientacji kosztowej opartej na FL LRIC 11. W związku ze zgłoszeniem przez Prezesa UKE trzeciego przeglądu rynku Komisja zawiesiła decyzję Prezesa UKE i rozpoczęła szczegółowe badanie, oraz po konsultacjach z BEREC wydała zalecenie na mocy art. 7a ust. 5 dyrektywy ramowej, wzywając Prezesa UKE do zmiany lub wycofania zgłoszenia. W swoim zaleceniu Komisja wskazała na brak wystarczających dowodów uzasadniających nienakładanie wymogu orientacji kosztowej oraz na niewystarczające mechanizmy monitorowania niedyskryminacji w odniesieniu do infrastruktury FTTH. Prezes UKE wycofał swoje zgłoszenie dnia 11 września 2012 r. Wycofaniu towarzyszył komunikat prasowy Prezesa UKE, w którym przedstawiono stanowisko wobec zalecenia, powody wycofania zgłoszenia oraz zamiar przeprowadzenia przez Prezesa UKE nowej analizy rynku w 2013 r PL/2012/1311, C(2012) 2967 i C(2012) Opłaty hurtowe za dostęp szerokopasmowy są jednolicie regulowane w odniesieniu do całego terytorium Polski. W projekcie środka Prezes UKE uzasadnia bardziej szczegółowo, dlaczego wybrano jednostki administracyjne (gminy), a nie schemat sieci TP (obszary MDF) jako podstawę oceny znaczącej pozycji rynkowej, powołując się na dostępność i rzetelność danych, jak również możliwość uwzględnienia w szczególności sieci kablowych. Te dodatkowe obowiązki dotyczyłyby jedynie sieci miedzianej TP, ale nie FTTH. Komunikat prasowy UKE: [ ] Niemniej z uwagi na stabilność rynku i przewidywalność regulacyjną postanowiłam przyjąć zalecenie Komisji Europejskiej, jak i opinie wyrażone przez europejskie urzędy regulacyjne skupione w BEREC. W przyszłym roku przeprowadzimy nową analizę rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego i wówczas dobierzemy odpowiednie środki regulacyjne powiedziała Magdalena Gaj, Prezes UKE; 3

4 Za pomocą obecnego zgłoszenia w miejsce przeprowadzenia nowej analizy rynku Prezes UKE zgłasza projekt decyzji odnoszącej się do 11 spośród 20 gmin, które zostały wyłączone z geograficznego zasięgu rynku w drugim przeglądzie rynku dokonanym przez Prezesa UKE. W tym ujęciu Prezes UKE nie uznaje swojej decyzji za nową regulację rynku 5, lecz raczej za kontynuację procesu regulacji zapoczątkowanego w drugim przeglądzie rynku. Dlatego też Prezes UKE zgłosił swoją decyzję w kształcie sformułowanym na początku 2011 r. i wykorzystał stare dane na temat rynku, zebrane w latach do celów drugiego przeglądu rynku. W odpowiedzi na zapytanie o dodatkowe informacje Prezes UKE stwierdził, iż dane o stanie rynku, na których oparto obecnie notyfikowaną decyzję powinny być identyczne z danymi służącymi jako podstawa decyzji Prezesa UKE dotyczącej pozostałego terytorium Polski (przyjętej w kwietniu 2011 r.). II.2. Zgłoszony projekt środka II.2.1. Definicja rynku Podobnie jak w przypadku drugiego przeglądu rynku (PL/2011/1184) Prezes UKE uważa, że na poziomie detalicznym rynek usług dostępu szerokopasmowego obejmuje zapewnianie szerokopasmowego dostępu do internetu z wykorzystaniem następujących technologii: sieć miedziana, światłowód do punktu docelowego (FTTx), kabel koncentryczny, LAN-Ethernet i łącza dzierżawione. Dostęp za pośrednictwem sieci bezprzewodowych (WiMax, CDMA, FWA i technologie satelitarne), bezprzewodowych lokalnych sieci dostępu (WLAN) oraz sieci telefonii ruchomej (GSM/UMTS/LTE) jest wyłączony z właściwego rynku ze względu na ich techniczne ograniczenia, ograniczony zasięg na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz niezdolność do zapewnienia stałej i gwarantowanej jakości usług porównywalnej z jakością infrastruktury opartej na sieci stacjonarnej. Prezes UKE proponuje uwzględnienie we właściwym rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego opartego na technologiach xdsl oraz FTTx. Prezes UKE wyłącza z zakresu właściwego rynku dostęp za pośrednictwem sieci telewizji kablowej 13, LAN Ethernet 14 oraz sieci bezprzewodowych i sieci telefonii ruchomej (tj. WiMax, GSM/UMTS/CDMA/LTE, WLAN i bezprzewodowy dostęp za pośrednictwem transmisji radiowej). W odniesieniu do zasięgu geograficznego właściwego rynku hurtowego Prezes UKE dochodzi do wniosku, że właściwe jest określenie wąskiego rynku obejmującego terytorium 11 gmin, w których zdaniem Prezesa UKE warunki rynkowe różnią się w sposób znaczący od warunków na pozostałym terytorium Polski. Mimo zdefiniowania age=text (konsultowany dnia r.) Podobnie jak dotychczas, Prezes UKE wyłącza sieci telewizji kablowej z rynku produktowego na poziomie hurtowym. Prezes UKE stwierdza, że istnieją znaczące bariery dla przejścia z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego na sieci telewizji kablowej, które sprawiają, że tego rodzaju zmiana jest nieopłacalna. Prezes UKE uważa, że chociaż istnieje teoretyczna możliwość dostępu do sieci kablowych na poziomie hurtowym, to występują w tym przypadku istotne ograniczenia techniczne, a koszty wdrożenia takiego rozwiązania są wysokie. Prezes UKE stwierdza, że brak jest potencjalnego zainteresowania operatorów alternatywnych tego rodzaju ofertą hurtową, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zainwestowali już oni w hurtowe usługi dostępu szerokopasmowego oferowane przez TP. Prezes UKE wyjaśnia, że dostosowanie istniejących warstw transportowych sieci Ethernet do postaci, która umożliwiłaby współdzielenie dostępu, wymagałoby dużych inwestycji i byłoby nieekonomiczne ze względu na znaczne koszty ponoszone w celu dojścia do punktu przyłączeniowego sieci, a także objęcie dostępem stosunkowo niewielkiej liczby klientów. 4

5 przez Prezesa UKE właściwego (produktowego) rynku jako rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego, geograficzny zasięg takiego rynku został określony niemal wyłącznie na podstawie oceny sytuacji konkurencyjnej na poziomie detalicznego rynku dostępu szerokopasmowego. Aby uzasadnić geograficzną definicję rynku, Prezes UKE dokonał oceny następujących czynników strukturalnych i behawioralnych: 1) na obszarze określonej gminy żaden z operatorów nie dysponuje udziałem w rynku detalicznych usług dostępu szerokopasmowego w wysokości 40% lub więcej pod względem liczby klientów; 2) na obszarze określonej gminy działa co najmniej trzech operatorów, którzy świadczą detaliczne usługi szerokopasmowego dostępu do internetu; 3) co najmniej 50% lokali na obszarze określonej gminy ma dostęp do infrastruktury co najmniej trzech operatorów; 4) nie więcej niż 10% lokali na obszarze określonej gminy nie ma dostępu do internetu; 5) odchylenie standardowe udziału trzech największych operatorów nie przekracza 10 punktów procentowych. Głównym czynnikiem uzasadniającym zdefiniowanie odrębnego geograficznego rynku (hurtowego) jest brak stwierdzenia przez Prezesa UKE obecności choćby jednego operatora, który samodzielnie lub w powiązaniu dysponowałby znaczącą pozycją rynkową na poziomie detalicznym (żaden z operatorów nie ma ponad 40% udziału w rynku detalicznych usług dostępu szerokopasmowego) na terytorium odnośnych 11 gmin. Ponadto powielanie infrastruktury wskazuje na znaczącą elastyczność podaży i popytu oraz możliwość dokonania przez klientów swobodnego wyboru lub zmiany dostawcy szerokopasmowych usług dostępu do internetu. Inne czynniki uzasadniające zdefiniowanie odrębnego rynku hurtowego w odniesieniu do 11 gmin obejmują: a) preferencje klientów na poziomie detalicznym 15 ; b) charakterystykę świadczenia usług detalicznych w zakresie dostępu szerokopasmowgo; c) niższe ceny; d) znacząco mniejsze bariery w zakresie wchodzenia na rynek i dalszej ekspansji; e) migracje klientów na poziomie detalicznym. Ponadto Prezes UKE przedstawia ocenę powyższych kryteriów (na poziomie detalicznym) w gminach otaczających 11 przedmiotowych gmin. Prezes UKE zauważa różne warunki konkurencji, takie jak niższa prędkość transmisji danych, wyższe ceny, wyższy udział TP w rynku, a także wyższy udział w rynku operatorów wykorzystujących hurtowy dostęp do lokalnej pętli abonenckiej i hurtowy dostęp szerokopasmowy (co można bezpośrednio powiązać z brakiem sieci telewizji kablowej na takich terenach sąsiadujących). Co ważne, w swojej argumentacji odnoszącej się do określenia rynku geograficznego Prezes UKE nie analizuje sytuacji po stronie podaży i popytu na rynku hurtowym. II.2.2. Ustalenia dotyczące znaczącej pozycji rynkowej Prezes UKE uważa, że TP nie ma już znaczącej pozycji rynkowej na właściwym rynku hurtowym, mimo że jest jedynym dostawcą dysponującym 100-procentowym udziałem w rynku Preferowane są usługi szybszej transmisji danych oferowane przez dostawców usług telewizji kablowej. TP jest jedynym podmiotem zapewniającym w Polsce hurtowe usługi dostępu szerokopasmowego. 5

6 Prezes UKE uważa, że udział w rynku nie jest wiarygodnym kryterium oceny siły pozycji rynkowej TP, gdyż zachowałaby ona 100% udziału nawet gdyby była dostawcą jedynie niewielkiej liczby linii hurtowego dostępu szerokopasmowego (w ujęciu ilościowym). Ponadto Prezes UKE zauważa, że na terytorium 11 gmin dostęp do usług szerokopasmowych na poziomie detalicznym jest zaledwie w 4% oferowany za pośrednictwem hurtowego dostępu szerokopasmowego. Wskaźnik ten jest zdecydowanie wyższy na obszarach otaczających 11 przedmiotowych gmin i na pozostałym terytorium Polski (13%). Ocena Prezesa UKE oparta jest również na następujących dodatkowych kryteriach: (i) niskie bariery dla wejścia na rynek i rozwoju; (ii) korzyści skali i zakresu; (iii) integracja pionowa; (iv) obecność równoważącej siły nabywczej; oraz (vi) występowanie potencjalnej konkurencji 17. W odniesieniu do potencjalnej konkurencji na rynku hurtowym Prezes UKE stwierdza, że dwie firmy konkurujące (Netia i Telefonia Dialog) dysponują wystarczającymi zasobami, by skutecznie współzawodniczyć z TP, o ile zdecydują się wejść na rynek hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. Jednakże według szacunków Prezesa UKE jedynie 3% klientów usług szerokopasmowych korzysta z oferty operatorów wykorzystujących hurtowy dostęp do lokalnych pętli abonenckich. Ponadto w odpowiedzi na prośbę o udzielenie informacji Prezes UKE stwierdził, że w granicach terytorialnych tych 11 gmin jedynie 0,6% ludności jest obsługiwane przez operatorów lokalnych pętli abonenckich. Poza tym w odpowiedzi na prośbę o udzielenie informacji Prezes UKE nie przedstawił żadnych danych dotyczących liczby lokalnych central TP na terenie 11 gmin, liczby lokalnych central, w których operatorzy wykorzystujący hurtowy dostęp do lokalnych pętli abonenckich mogliby świadczyć usługi, ani potencjalnego zasięgu działania operatorów wykorzystujących hurtowy dostęp do lokalnych pętli abonenckich (liczba mieszkańców lub gospodarstw domowych). II.2.3. Regulacyjne środki naprawcze Mimo stwierdzenia istnienia faktycznej konkurencji na rynku właściwym (terytorium 11 gmin) w zgłoszonym środku Prezes UKE nie proponuje uchylenia obecnie obowiązujących środków naprawczych. Projekt środka odnosi się jedynie do określenia rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej. Niemniej jednaj, gdy Prezes UKE stwierdzi, iż dany rynek właściwy jest skutecznie konkurencyjny, Prezes UKE powinien wycofać wszelkie istniejące środki naprawcze zgodnie z art. 16 ust. 3 dyrektywy ramowej 18. III. OCENA Komisja uważa, że zgłoszony projekt środka podlega kompetencjom Komisji określonym w art. 7 ust. 4 dyrektywy ramowej Inni operatorzy infrastruktury (np. operatorzy lokalnej pętli abonenckiej) w chwili obecnej nie oferują stronom trzecim hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, gdyż wykorzystują swoją infrastrukturę do obsługi abonentów końcowych w ramach działalności prowadzonej przez ich działy detaliczne. Istnieją jedynie bardzo ograniczone szanse, że główni konkurenci TP, tj. Netia S.A. i Telefonia Dialog S.A. (od końca 2011 r. Telefonia Dialog wchodzi w skład grupy kapitałowej Netii), będą w stanie wejść na rynek hurtowych usług dostępu szerokopasmowego w oparciu o usługi dostępu do lokalnej pętli abonenckiej. Komisja przypomina Prezesowi UKE, że każde uchylenie środków naprawczych także powinno zostać zgłoszone Komisji zgodnie z art. 7 dyrektywy ramowej. 6

7 Komisja ma poważne wątpliwości co do zgodności projektu środka przedstawionego przez Prezesa UKE z prawem UE i uważa, że tworzy on przeszkody w funkcjonowaniu jednolitego rynku. Komisja uważa na obecnym etapie, ze segmentacja rynku produktowego i geograficznego zaproponowana przez Prezesa UKE nie została poparta wystarczającymi dowodami. W konsekwencji, stwierdzenie przez Prezesa UKE skutecznej konkurencji na potencjalnie niewłaściwie zdefiniowanym rynku może prowadzić do wycofania środków regulacyjnych wobec operatora, który mógłby potencjalnie zajmować znaczącą pozycję rynkową na poprawnie zdefiniowanym rynku. W związku z tym zgłoszony przez Prezesa UKE projekt decyzji stanowi przeszkodę w funkcjonowaniu jednolitego rynku. Ponadto Komisja zauważa, że na mocy art. 3 i art. 8 ust. 5 lit. a) dyrektywy ramowej zadaniem krajowych organów regulacyjnych jest promowanie przewidywalności regulacyjnej poprzez zapewnienie spójnego podejścia regulacyjnego w kolejnych okresach przeglądu. Ponadto krajowe organy regulacyjne powinny wykonywać swoje zadania w sposób bezstronny, przejrzysty i terminowy. Komisja uważa, że definicja rynku i ocena znaczącej pozycji rynkowej, które nie są oparte o wiarygodne i uwzględniające obecną sytuację na rynku dane rynkowe, będące w posiadaniu Prezesa UKE, jest sprzeczna z zasadami prawa konkurencji. PonadtoKomisja ma poważne wątpliwości co do tego czy dokonana przez Prezesa UKE definicja rynku i ocena funkcjonowania konkurencji na tak określonym rynku właściwym zgodna jest z zasadami prawa konkurencji. W związku z powyższym Komisja ma poważne wątpliwości co do zgodności zgłoszonej decyzji z art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej. Dlatego Komisja wyraża poważne wątpliwości co do zgodności proponowanego określenia rynku właściwego i oceny znaczącej pozycji rynkowej z prawem UE z następujących zasadniczych powodów: Poleganie na danych historycznych wnioski dotyczące określenia rynku właściwego i ocena znaczącej pozycji rynkowej stoją w sprzeczności z nowszą analizą rynku dokonaną przez Prezesa UKE Zgodność z art. 3 ust. 3 i art. 8 ust. 5 lit. a) dyrektywy ramowej Komisja podkreśla, że krajowe organy regulacyjne powinny stosować obiektywne, przejrzyste, niedyskryminacyjne i proporcjonalne zasady regulacyjne, w tym celu między innymi promując przewidywalność regulacyjną poprzez zapewnienie spójnego podejścia regulacyjnego w kolejnych okresach przeglądu. Ponadto krajowe organy regulacyjne powinny wykonywać swoje zadania w sposób bezstronny, przejrzysty i terminowy. Komisja zauważa, że obecnie zgłoszony projekt decyzji został przygotowany przez Prezesa UKE w pierwszej połowie 2011 r. i poddany konsultacjom na szczeblu krajowym ponad 14 miesięcy temu. Wnioski Prezesa UKE opierają się na danych na temat rynku pochodzących najpóźniej z grudnia 2009 r. (w odniesieniu do istniejącej infrastruktury) i ostatniego kwartału 2010 r. (odnośnie do danych dotyczących cen na rynku detalicznego dostępu szerokopasmowego). Obecna propozycja Prezesa UKE pomija istotne zmiany, które nastąpiły na rynku w latach 2010 i 2011 i które wywarły znaczący i bezpośredni wpływ na analizę znaczącej pozycji rynkowej dokonaną przez Prezesa UKE, a mianowicie fuzję dwóch dużych operatorów sieci kablowej, którzy działają w niektórych spośród 11 gmin. Komisja podkreśla również, że od czasu publicznych konsultacji przeprowadzonych przez Prezesa UKE dotyczących obecnie zgłoszonej decyzji (lipiec sierpień 2011 r.) Prezes UKE zgromadził nowe dane i dokonał nowej 7

8 analizy rynku, którą zgłosił do Komisji w marcu 2012 r. 19 W tym ostatnim projekcie decyzji Prezes UKE doszedł do znacząco odmiennych wniosków dotyczących określenia rynku (a mianowicie, że ma on zasięg ogólnokrajowy), oceny znaczącej pozycji rynkowej (Prezes UKE zaproponował wskazanie TP jako operatora o znaczącej pozycji rynkowej na całym terytorium Polski) i w konsekwencji środków naprawczych (Prezes UKE zaproponował utrzymanie wobec TP obowiązków dotyczących zapewnienia dostępu i praktyk niedyskryminacyjnych w czterech gminach, w których TP spotyka się z silniejszą presją konkurencyjną). Ponadto Komisja zauważa występowanie poważnych rozbieżności między obszarami uznanymi przez Prezesa UKE w zgłoszeniu z marca 2012 r. za kwalifikujące się do objęcia mniej restrykcyjnymi środkami naprawczymi (chociaż wciąż uważanymi za obszary, na których działa operator o znaczącej pozycji rynkowej) a tymi, które zgodnie z obecnym zgłoszeniem Prezesa UKE zostały uznane za w pełni konkurencjne. Ani w ramach zgłoszonego środka, ani w odpowiedzi na prośbę o udzielenie dodatkowych informacji Prezes UKE nie odniósł się do istotnych zmian między ostatnio zgłoszonymi ocenami i wnioskami, a tymi, które znalazły się w nowszej ocenie rynku dokonanej przez Prezesa UKE (zgłoszonej w marcu 2012 r.). Należy odrzucić argumentację Prezesa UKE, że obecnie zgłoszony projekt środków jest kontynuacją procesu regulacji zainicjowanego drugim przeglądem rynku. W projekcie decyzji Prezesa UKE, zarejestrowanym jako sprawa PL/2011/1184, dokonano rozróżnienia między obszarami, na których nie występuje konkurencja, i obszarami rzekomo objętymi konkurencją (20 gmin) na podstawie poniższych kryteriów: (i) działa tam co najmniej trzech operatorów; (ii) żaden z nich nie posiada więcej niż 40% udziału w rynku oraz (iii) co najmniej 50% lokali ma dostęp do co najmniej trzech operatorów. Aktualny projekt jednakże wprowadzając dwa dodatkowe kryteria nie jest spójny z ocenionym uprzednio projektem środka. Na marginesie Komisja wskazuje, że Prezes UKE nie dokonał konsultacji na szczeblu krajowym ani wspólnotowym odnośnie do 9 spośród 20 rzekomo konkurencyjnych gmin, które nie są również ujęte w ramach 11 gmin uznanych za konkurencyjne w obecnie notyfikowanej decyzji. Ponadto zgłoszenie przez Prezesa UKE pełnej oceny rynku (trzeci przegląd) z marca 2012 r. znacząco podważa obecną argumentację co do potrzeby zakończenia procesu regulacji związanego z drugim przeglądem rynku. Z powyższych powodów Komisja uważa na obecnym etapie, że zgłoszony środek nie został oparty na obiektywnych i przejrzystych kryteriach i dlatego Komisja żywi poważne wątpliwości co do jego zgodności z prawem UE, a w szczególności z celami, o których mowa w art. 8 dyrektywy ramowej. Brak wystarczającego uzasadnienia dla regionalnego zróżnicowania rynku Zgodność z art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej Komisja zauważa, że Prezes UKE w znacznym stopniu polega na ocenie rynku detalicznego przy definiowaniu rynku oraz ocenie znaczącej pozycji rynkowej w odniesieniu do rynku właściwego hurtowego dostępu szerokopasmowego. Komisja przyznaje, że w porównaniu z pozostałym terytorium Polski na obszarze 11 gmin występują dostrzegalne różnice na poziomie detalicznym, a mianowicie w odniesieniu do preferowanej technologii dostępu (przewaga telewizyjnych sieci 19 PL/2012/1311, C(2012) 2967 i C(2012)

9 kablowych nad cyfrowymi łączami abonenckimi xdsl), oraz wyższe prędkości transmisji danych. Komisja odnotowuje jednak również, że inne preferencje konsumentów, takie jak np. odnoszące się do usług pakietowych, na obu obszarach są w znacznym stopniu podobne. W odniesieniu do analizy poziomu cen Komisja uważa, że Prezes UKE nie dostarczył rozstrzygających dowodów na istnienie zróżnicowanych regionalnie systemów ustalania cen, zarówno na poziomie detalicznym, jak i hurtowym. Ocena Prezesa UKE bierze pod uwagę wyłącznie ceny za samodzielnie występujący dostęp szerokopasmowy, mimo iż takie oferty stanowią jedynie około 20% całego rynku detalicznego dostępu szerokopasmowego. O ile istotnie występują znaczące różnice cen detalicznych za dostęp szerokopasmowy o najniższej prędkości transmisji danych (wynoszące do 50%), o tyle w odniesieniu do szybszej transmisji różnice między sieciami kablowymi, alternatywnymi operatorami xdsl oraz TP nie wydają się istotne 20. Ponadto w swojej ocenie zawartej w zgłaszanym środku, a także w odpowiedzi na prośbę o udzielenie informacji, Prezes UKE nie dostarcza żadnych rozstrzygających i wymiernych dowodów na istnienie regionalnego zróżnicowania cenników. Prezes UKE nie dostarczył żadnych wymiernych dowodów wskazujących na stosowanie zróżnicowanych cenników przez operatorów sieci telewizji kablowych, którzy działają zarówno na terenie 11 gmin, jak i poza ich obszarem. Podobnie nie dostarczono żadnych tego rodzaju dowodów dotyczących TP, chociaż brak zróżnicowania cenników na poziomie detalicznym został przez Prezesa UKE wyjaśniony (w odpowiedzi na prośbę o udzielenie informacji) przez odniesienie do jednolicie regulowanych cen hurtowych za hurtowy dostęp do usług szerokopasmowych. W związku z powyższym Komisja odnotowuje, iż Prezes UKE sam uważa 21, że w celu zastosowania zróżnicowanych cen na poziomie detalicznym TP musiałaby udowodnić, że istnieją obiektywne czynniki i okoliczności uzasadniające zróżnicowane traktowanie klientów na różnych terenach, w przeciwnym wypadku TP naraziłaby się na kary finansowe za dyskryminowanie klientów za pośrednictwem dyskryminacyjnego ustalania cen. Mając na uwadze, że Prezes UKE stosuje w Polsce w odniesieniu do ofert detalicznych TP test powielania oparty na zawężeniu ceny/marży, a TP jakoby nie udowodniła na razie istnienia obiektywnych czynników i okoliczności uzasadniających zróżnicowane traktowanie klientów na różnych terenach, Komisja ma poważne wątpliwości co do wniosków Prezesa UKE zawartych w zgłoszonym projekcie środka w odniesieniu do regionalnego zróżnicowania rynku. Wreszcie Komisja odnotowuje, że Prezes UKE nie przedstawił żadnych przykładów regionalnego zróżnicowania cen przez operatorów alternatywnych (świadczących usługi w oparciu o sieci xdsl lub z wykorzystaniem hurtowego dostępu szerokopasmowego). O ile Komisja uznaje, że argumenty Prezesa UKE dotyczące jednolitej regulacji cen hurtowych mogą w pewnym stopniu wyjaśniać preferowanie przez TP jednolitego ustalania cen na poziomie detalicznym, o tyle Według Prezesa UKE ceny detaliczne za usługi dostępu szerokopasmowego o prędkości transmisji 2 Mbit/s wynoszą w przybliżeniu: 51 PLN (sieci telewizji kablowej), 48 PLN (alternatywni operatorzy xdsl) oraz 79 PLN (TP). W przypadku prędkości transmisji 6 Mbit/s: 70 PLN (sieci telewizji kablowej i alternatywni operatorzy xdsl) oraz 82 PLN (TP). Zob. odpowiedź Prezesa UKE na prośbę o udzielenie informacji. 9

10 Komisja uważa, że nie ma takich ograniczeń w odniesieniu do operatorów alternatywnych oferujących detaliczne usługi dostępu szerokopasmowego w oparciu o dostęp hurtowy do lokalnych pętli abonenckich lub hurtowego dostępu szerokopasmowego. Od takich operatorów możnaby oczekiwać stosowania niższych cen na rynku (regionalnym) jakoby objętym konkurencją w celu konkurowania z innymi operatorami infrastrukturalnymi. W związku z powyższymi powodami Komisja na obecnym etapie uważa, że definicja rynku dokonana przez Prezesa UKE nie jest zgodna z zasadami prawa konkurenji, i w związku z tym jest sprzeczna z art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej. Brak rzetelnej oceny popytu na hurtowym rynku dostępu szerokopasmowego i niewystarczające argumenty dotyczące wpływu potencjalnej konkurencji Zgodność z art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej Jak opisano powyżej, Prezes UKE poddał ocenie oddziaływanie konkurencji na rynku właściwym odnosząc się jedynie do konkurencji w zakresie infrastruktury. W swojej ocenie Prezes UKE nie wykazuje, czy podmiot ubiegający się o dostęp do produktu TP na rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego miałby jakąkolwiek alternatywę w razie odmowy świadczenia usługi dostępu 22 lub podniesienia ceny przez TP. Po pierwsze, Prezes UKE uważa, że operatorzy sieci telewizji kablowej nie świadczą i w najbliższym czasie nie będą świadczyć usług hurtowego dostępu szerokopasmowego. Nawet gdyby operatorzy telewizyjnych sieci kablowych byli w stanie pod względem technicznym świadczyć takie usługi dostępu i podjęli taką decyzję w przypadku wycofania się TP ze świadczenia usługi hurtowego dostępu szerokopasmowego lub podniesienia przez nią cen na te usługi, Prezes UKE nie wykazał czy i w jakim zakresie operatorzy po stronie popytu na hurtowym rynku usług dostępu szerokopasmowego zdołaliby przenieść swoich klientów na platformę usług sieci telewizji kablowych. Ponadto Komisja żywi poważne wątpliwości odnośnie do zgodności z zasadami prawa konkurencji oceny przez Prezesa UKE zdolności potencjalnych konkurentów (Netii i Dialogu, wg wskazania Prezesa UKE) do wejścia na rynek hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, które mogliby oferować w oparciu o lokalne pętle abonenckie. Pomimo wezwań Komisji Prezes UKE nie dostarczył żadnych informacji dotyczących liczby lokalnych central TP na terenie 11 gmin, liczby central, w których operatorzy alternatywni mogliby uwolnić dostęp do lokalnej pętli abonenckiej, ani potencjalnego zasięgu (wg kryterium populacji) działania operatorów wykorzystujących hurtowy dostęp do lokalnych pętli abonenckich. Prezes UKE oświadczył, że nie posiada takich danych. Zgodnie ze zgłoszeniem Prezesa UKE zaledwie 3% linii detalicznego dostępu szerokopasmowego (lub 0,6% populacji, jak wskazano w odpowiedzi Prezesa UKE na prośbę o udzielenie informacji) w 11 gminach korzysta z dostępu świadczonego przez operatorów wykorzystujących hurtowy dostęp do lokalnych pętli abonenckich. Jednocześnie w czterech (z jedenastu) gmin uznanych przez Prezesa UKE za objęte konkurencją udział TP w rynku detalicznym wynosi 22 Taka sytuacja mogłaby wystąpić jako bezpośrednia odmowa świadczenia usługi hurtowego dostępu szerokopasmowego na warunkach komercyjnych lub w postaci domniemanej odmowy wynikającej np. z obniżki cen detalicznych TP i wskutek tego zmniejszenia marży między cenami produktów hurtowych i detalicznych. 10

11 między 30% i 40%, tzn. przekracza średni poziom krajowy osiągany przez TP 23. Komisja odnotowuje, że Prezes UKE uzasadnia swój wniosek dotyczący faktycznej konkurencji (na poziomie hurtowym) na terytorium 11 gmin za pomocą odwołania do koncentracji na rynku usług detalicznych. Prezes UKE oblicza wskaźnik Herfindahla-Hirschmana (HHI) w odniesieniu do operatorów obecnych na rynku w 11 gminach i na obszarach sąsiadujących i dochodzi do wniosku, że HHI dla 11 gmin jest znacznie niższy. Komisja odnotowuje, że wyliczenia HHI dla gmin sąsiadujących wskazują w pięciu obszarach (spośród 11) koncentrację rynku bliską monopolowi (HHI pomiędzy 8079 a 9959), podczas gdy HHI dla 11 gmin dowodzi istnienia bardzo silnie skoncentrowanego rynku (w ośmiu spośród 11 gmin HHI wynosi między 2500 a 3300). Na podstawie oceny zgłoszenia przekazanego przez Prezesa UKE Komisja żywi na obecnym etapie poważne wątpliwości co do zdolności potencjalnych konkurentów do wejścia na właściwy rynek usług hurtowych i skutecznego powstrzymania TP od wycofania oferty świadczenia usług dostępu lub podniesienia ceny za hurtowy dostęp szerokopasmowy na terytorium 11 gmin. W związku z powyższymi powodami Komisja na obecnym etapie uważa, że definicja rynku dokonana przez Prezesa UKE nie jest zgodna z zasadami prawa konkurenji, i w związku z tym jest sprzeczna z art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej. Wprowadzanie utrudnień w funkcjonowaniu jednolitego rynku Na obecnym etapie Komisja uważa, że projekt decyzji Prezesa UKE stworzy przeszkodę w rozwoju rynku wewnętrznego. Stwierdzenie istnienia faktycznej konkurencji na podstawie najprawdopodobniej zdezaktualizowanych danych na temat rynku oraz wnioski Prezesa UKE sprzeczne z jego najnowszą oceną rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego w Polsce niosą za sobą zdecydowanie negatywne skutki dla obecnie lub potencjalnie konkurujących operatorów z innych państw członkowskich, którzy zamierzają świadczyć usługi w Polsce. Komisja uważa, że potencjalne wycofanie istniejących obowiązków regulacyjnych, które może być oparte na konkluzjach obecnie zgłoszonego projektu decyzji, może powodować zaburzenia na rynku wewnętrznym. Wycofanie obowiązków regulacyjnych, które powinno nastąpić natychmiast po uznaniu przez Prezesa UKE danego rynku za skutecznie konkurencyjny, w okolicznościach, w których istnieją poważne wątpliwości co do poprawności definicji rynku i analizy znaczącej pozycji rynkowej dokonanej przez Prezesa UKE może prowadzić do wycofania dostępu do niezbednych usług na poziomie hurtowym. W konsekwencji bez właściwej regulacji dostępu do infrastruktury TP (opartej na istniejących liniach miedzianych lub przyszłych liniach światłowodowych FTTH) TP będzie miała możliwość nieuzasadnionego ograniczania ekspansji alternatywnych operatorów usług dostępu szerokopasmowego na poziomie detalicznym. Miałoby to negatywny wpływ na zdolność alternatywnych operatorów do oferowania swoim klientom detalicznym (biznesowym) ogólnoeuropejskich usług telekomunikacyjnych i innych usług transgranicznych. 23 Poniższe dane nie zostały zawarte w zgłoszonym ostatnio projekcie środka, ale Prezes UKE przedłożył je Komisji ze swoją trzecią oceną rynku (PL/2012/1311): [ ] 11

12 W związku z powyższym na obecnym etapie Komisja uważa, że zgłoszony środek regulacyjny stworzyłby przeszkodę w rozwoju jednolitego rynku, jako że zgodnie z art. 16 ust. 3 dyrektywy ramowej Prezes UKE byłby zobowiązany do wycofania obowiązków regulacyjnych nałożonych na TP. Powyższa ocena wyraża wstępne stanowisko Komisji w sprawie tego konkretnego zgłoszenia i pozostaje bez uszczerbku dla ewentualnego stanowiska Komisji wobec innych zgłoszonych projektów środków. Komisja zwraca uwagę na fakt, że zgodnie z art. 7 dyrektywy ramowej projekt środka dotyczącego określenia rynku i wskazania operatora o znaczącej pozycji rynkowej w odniesieniu do hurtowych usług dostępu szerokopasmowego w Polsce nie może zostać przyjęty przez okres kolejnych dwóch miesięcy. Zgodnie z pkt 17 zalecenia 2008/850/WE 24 Komisja opublikuje niniejszy dokument na swojej stronie internetowej wraz ze skierowanym do osób trzecich zaproszeniem do zgłaszania w terminie dziesięciu dni roboczych uwag do niniejszego pisma, w którym Komisja wyraziła swoje poważne wątpliwości. Komisja nie uznaje zawartych w niniejszym dokumencie informacji za poufne. Prezes UKE może poinformować Komisję 25 w terminie trzech dni roboczych od otrzymania niniejszego pisma, że uważa, iż zgodnie z unijnymi i krajowymi przepisami dotyczącymi tajemnicy handlowej niniejszy dokument zawiera informacje poufne, które należałoby usunąć przed publikacją. Każdy taki wniosek powinien zostać uzasadniony. Z poważaniem W imieniu Komisji Cecilia Malmström Członek Komisji Zalecenie Komisji 2008/850/WE z dnia 15 października 2008 r. w sprawie notyfikacji, terminów i konsultacji przewidzianych w art. 7 dyrektywy 2002/21/WE, Dz.U. L 301 z , s. 23. Wniosek powinien zostać wysłany pocztą elektroniczną na adres: CNECT-ARTICLE7@ec.europa.eu lub faksem na numer: