Zamówienia publiczne w 3 krokach

Zamówienia publiczne w 3 krokach Przygotowanie procedury Postępowanie o udzielenie zamówienia Realizacja umowy pod redakcją Klaudyny Saja-Żwirkowskiej

Zamówienia publiczne w 3 krokach pod redakcją Klaudyny Saja-Żwirkowskiej Wydanie 2

Autorzy: Agata Hryc-Ląd: rozdział III (III 3.2, 4) Andrzela Gawrońska-Baran: rozdział II (I 4) Aneta Jędrzejczyk: rozdział III (I 1) Bernadetta Tarnowska: rozdział II (I 2), rozdział III (III 9) Justyna Rek-Pawłowska: rozdział II (II) Klaudyna Saja-Żwirkowska: rozdział I, rozdział II (I 3, 6), rozdział III (I, II, III 1, 2, 3.1, 3.4, 5, 6, 8, 10), rozdział IV (I) Małgorzata Skóra: rozdział III (II 3.3, 7), rozdział IV (II) Małgorzata Śledziewska: rozdział II (I 1, 5) Aktualizacja: Agata Hryc-Ląd Redaktor prowadzący: Klaudyna Saja-Żwirkowska Wydawca: Katarzyna Czech Korekta: Zespół Projekt okładki: Ireneusz Gawliński Skład i łamanie: IGAWA Ireneusz Gawliński Aktualizacja: Raster Studio Druk: Miller Copyright by Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. Warszawa 2013 Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. ul. Łotewska 9a, 03-918 Warszawa tel.: 22 518 29 29, faks: 22 617 60 10 Publikacja Zamówienia publiczne w 3 krokach chroniona jest prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowanych w książce bez zgody wydawcy jest zabroniony. Zakaz nie dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło. Niniejsza publikacja została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności i wykorzystaniem wysokich kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia autorów. Zaproponowane w niej wskazówki, porady i interpretacje dotyczą sytuacji typowych. Ich zastosowanie w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji. Publikowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. W związku z powyższym redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie zawartych w publikacji wskazówek, przykładów, informacji itp. do konkretnych przypadków.

Spis treści Wstęp... 7 Wykaz skrótów... 9 Rozdział I. Zamówienia publiczne Najważniejsze zagadnienia... 11 I. Geneza zamówień publicznych... 11 1. Początek zamówień publicznych w Europie... 11 2. Początek zamówień publicznych w Polsce... 12 II. System zamówień publicznych w Polsce... 12 1. Zamówienia publiczne regulacja prawna... 12 1.1. Prawo UE... 12 1.2. Prawo zamówień publicznych w Polsce... 14 2. Czym są zamówienia publiczne definicja... 16 2.1. Odpłatność umowy... 16 2.2. Przedmiot umowy... 17 2.3. Strony umowy... 18 3. Zamawiający i wykonawcy... 18 3.1. Zamawiający... 18 3.2. Wykonawca... 19 4. Wartość zamówienia a obowiązek stosowania ustawy Pzp... 21 5. Zasady udzielania zamówień publicznych... 25 5.1. Zasada równego traktowania wykonawców... 25 5.2. Zasada uczciwej konkurencji... 25 5.3. Zasada jawności postępowania... 26 5.4. Zasada pisemności prowadzonego postępowania... 27 5.5. Zasada prymatu trybów przetargowych... 27 Rozdział II. Krok 1 Przygotowanie procedury... 29 I. Przygotowanie postępowania przez zamawiającego... 29 1. Opis przedmiotu zamówienia... 29 1.1. Pojęcie i funkcja opisu przedmiotu zamówienia... 29 1.2. Wyczerpujący i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia... 30 3

Spis treści 1.3. Konkurencja a opis przedmiotu zamówienia... 32 1.4. Rozwiązania równoważne w opisie przedmiotu zamówienia... 34 1.5. Opis przedmiotu zamówienia poprzez normy, wymagania funkcjonalne i kody CPV... 36 2. Szacowanie wartości zamówienia... 37 2.1. Zasady szacowania wartości zamówienia... 38 2.2. Ważność dokonanego szacowania... 39 2.3. Ustalenie wartości zamówienia na usługi lub dostawy... 40 2.4. Szacowanie wartości zamówienia na roboty budowlane... 42 2.5. Zamówienie w częściach jak oszacować jego wartość... 44 2.6. Prawo opcji a szacowanie wartości zamówienia... 46 2.7. Szacowanie zamówień uzupełniających... 46 2.8. Szacowanie wartości nieprzewidzianego zamówienia... 47 3. Wybór trybu udzielenia zamówienia... 49 3.1. Procedury konkurencyjne... 51 3.2. Procedury niekonkurencyjne... 51 4. Warunki udziału w postępowaniu... 58 4.1. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu... 58 4.2. Warunki udziału w postępowaniu podział... 63 4.3. Pozytywne warunki udziału w postępowaniu... 65 4.4. Negatywne warunki udziału w postępowaniu wykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania... 70 4.5. Warunki udziału w postępowaniu wobec konsorcjum... 71 4.6. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego... 72 4.7. Dokumenty, których może żądać zamawiający od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu... 74 5. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia... 78 5.1. Obowiązek sporządzenia siwz... 78 5.2. Treść siwz... 79 6. Komisja przetargowa... 87 6.1. Powołanie komisji przetargowej... 87 6.2. Skład komisji przetargowej... 88 6.3. Regulamin komisji przetargowej... 91 6.4. Obowiązki komisji przetargowej... 92 II. Przygotowanie się wykonawcy do wzięcia udziału w przetargu... 94 1. Znalezienie interesującego przetargu... 94 2. Analiza ogłoszenia i siwz... 95 3. Wyjaśnienie treści siwz... 95 4. Spełnienie warunków udziału w postępowaniu... 100 5. Dokumenty formalne... 101 6. Wadium... 103 7. Dokumenty finansowe... 104 8. Brak dokumentu na czas co zrobić... 105 4

9. Wypełnianie formularzy i druków zamawiającego... 106 10. Tajemnica przedsiębiorstwa... 108 11. Forma składanych dokumentów... 108 12. Złożenie oferty... 109 Rozdział III. Krok 2 Postępowanie o zamówienie... 111 I. Wszczęcie postępowania... 111 1. Ogłoszenie o zamówieniu... 111 1.1. Publikacja ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych... 112 1.2. Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej... 113 1.3. Nieobowiązkowa publikacja ogłoszeń... 113 1.4. Dowód publikacji ogłoszenia... 114 1.5. Udostępnienie siwz... 115 1.6. Modyfikacja siwz w trakcie postępowania a konieczność zmiany ogłoszenia... 115 II. Złożenie oferty... 115 1. Forma oferty... 117 2. Termin i miejsce... 118 3. Dokumenty składane razem z ofertą... 120 3.1. Forma dokumentów... 120 4. Wadium... 122 5. Zastrzeżenie tajemnicy w treści oferty... 123 III. Wybór wykonawcy... 124 1. Związanie ofertą... 124 1.1. Przedłużenie terminu związania ofertą... 125 1.2. Początek biegu terminu związania ofertą... 125 2. Otwarcie ofert... 126 3. Ocena spełniania warunków udziału oraz badanie ofert... 127 3.1. Wyjaśnienia... 128 3.2. Omyłki w ofertach... 129 3.3. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów... 136 3.4. Rażąco niska cena... 146 4. Wykluczenie wykonawcy z postępowania... 152 5. Odrzucenie oferty... 159 6. Unieważnienie... 162 7. Wybór najkorzystniejszej oferty... 164 7.1. Kryteria oceny ofert... 166 7.2. Cena jako jedyne kryterium oceny ofert... 167 7.3. Inne kryteria... 168 7.4. Ocena ofert pod kątem spełnienia kryteriów... 179 8. Obowiązek poinformowania wykonawców o przeprowadzonej ocenie ofert... 181 9. Postępowanie odwoławcze... 181 10. Zakończenie postępowania... 189 5

Spis treści Rozdział IV. Krok 3 Realizacja umowy... 193 I. Podpisanie umowy o zamówienie publiczne... 193 1. Siedem zasad dotyczących umów o zamówienia publiczne... 193 2. Termin zawarcia umowy... 195 3. Strony umowy... 196 4. Czas trwania umowy... 199 5. Rozliczenia... 200 5.1. Wynagrodzenie ryczałtowe... 200 5.2. Wynagrodzenie kosztorysowe... 202 5.3. Klauzule waloryzacyjne... 204 6. Przedmiot umowy... 206 7. Niezgodności umowy z siwz w odniesieniu do przedmiotu zamówienia... 207 8. Odstąpienie od umowy... 207 9. Nieważność umowy... 208 10. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy... 211 11. Kary umowne... 211 II. Zmiana umowy... 212 1. Zmiany umowy... 214 1.1. Zmiana nieistotna... 214 1.2. Istotna zmiana umowy... 215 SŁOWNIK ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH... 219 6

Wstęp Droga do wzięcia udziału w przetargu publicznym i przeprowadzenia go zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych może się wydawać wyboista i kręta. Jednak odpowiedzią na wszystkie problemy i trudności jest książka Zamówienia publiczne w 3 krokach. Dzięki tej publikacji będzie można się przekonać, że usystematyzowanie czynności w postępowaniu spowoduje, że zaledwie 3 proste kroki będą dzielić zamawiających i wykonawców od przejścia przez procedurę zamówieniową i realizację umowy. Swoisty przewodnik po najważniejszych czynnościach i instytucjach przewidzianych przez ustawę Pzp ma na celu w łatwy i przejrzysty sposób wskazać właściwy kierunek, w którym powinni podążać uczestnicy postępowania o zamówienie publiczne. Od przygotowania postępowania poprzez znalezienie interesującego ogłoszenia przez wykonawcę, badanie ofert i wybór najkorzystniejszej, aż po podpisanie umowy to droga, jaką muszą przejść osoby zainteresowane zamówieniami publicznymi. Dlatego pokonanie 3 kroków, którymi są: przygotowanie procedury, postępowanie o udzielenie zamówienia, realizacja umowy, to klucz do sukcesu w zamówieniach publicznych. Dodatkowo w książce znajdują się informacje o początku zamówień publicznych i zmianach, które przechodziły na przestrzeni lat. Można w niej znaleźć podstawowe zagadnienia dotyczące dziedziny zamówień, które są wprowadzeniem do świata przetargów publicznych. Natomiast specjalnym dodatkiem jest zamieszczony na końcu Słownik zamówień publicznych, który ma za zadanie wyjaśnić podstawowe pojęcia związane z zamówieniami. Mam nadzieję, że książka będzie stanowić przewodnik, który sprawnie przeprowadzi Czytelników przez skomplikowaną materię związaną z zamówieniami publicznymi, a jej forma sprawi, że w przejrzysty sposób będzie interesująca zarówno dla początkujących jak i doświadczonych osób zajmujących się zamówieniami. Z poważaniem redaktor merytoryczny Klaudyna Saja-Żwirkowska 7

Wykaz skrótów Akty normatywne dyrektywy UE dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE kc ustawa Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. nr 16, poz. 93 ze zm.) rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów rozporządzenie z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r., poz. 231) ustawa o VAT ustawa o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535) ustawa Pzp ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) Inne skróty art. artykuł Dz.U. UE Dzielnik Urzędowy Unii Europejskiej Biuletyn ZP Biuletyn Zamówień Publicznych ETS Europejski Trybunał Sprawiedliwości KIO Krajowa Izba Odwoławcza KRK Krajowy Rejestr Karny KRS Krajowy Rejestr Sądowy MS Ministerstwo Sprawiedliwości PIT Personal Income Tax pkt punkt 9

Wykaz skrótów Prezes UZP Prezes Urzędu Zamówień Publicznych siwz specyfikacja istotnych warunków zamówienia SN Sąd Najwyższy sygn. akt sygnatura akt TED Tenders Electronic Daily UOPWE Urzęd Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ust. ustęp UZP Urząd Zamówień Publicznych VAT podatek od towarów i usług ze zm. ze zmianami ZUS Zakład Ubezpieczeń Społecznych 10

Rozdział I Zamówienia publiczne Najważniejsze zagadnienia I. Geneza zamówień publicznych Stworzenie systemu zamówień publicznych związane jest z aktywnością państw w zakresie wydatkowania środków publicznych. O tym, na jaką skalę działa rynek zamówień publicznych, świadczy chociażby fakt, że w Polsce w 2011 r. udzielono 186 232 zamówień o wartości ok. 144,1 mld zł 1. Aby zapobiec wydatkowaniu środków publicznych w sposób nieprzemyślany czy nieuczciwy, zaczęto tworzyć systemy regulujące sposób udzielania zamówień. Zamówienia publiczne z jednej strony miały umożliwić zakup dóbr i usług w sposób optymalny z ekonomicznego punktu widzenia, zapewniając jak najlepsze wykorzystanie środków, którymi dysponuje państwo, a z drugiej zagwarantować wykonawcom, że oferty wybierane będą na podstawie jasnych i równych dla wszystkich kryteriów wyboru. 1. Początek zamówień publicznych w Europie Zamówienia publiczne to jedna z podstawowych dziedzin prawa krajowego i prawa międzynarodowego oraz istotny element gospodarki państwowej. W krajach Unii Europejskiej zamówienia publiczne stały się przedmiotem szczegółowej regulacji w latach 70. XX wieku. Jednak błędne jest twierdzenie, że dziedzina zamówień publicznych to dziedzina prawa stosunkowo młoda, nazywane dzisiaj bowiem zamówieniami publicznym działania polegające na zamawianiu dostaw, usług lub robót budowlanych przez państwa na cele publiczne występowało już w czasach starożytnych cywilizacji, kiedy tworzyła się państwowość 2. W każdym państwie, poprzez ściąganie podatków, rządzący dysponowali środkami finansowymi. Wykorzystywali je m.in. w celu zapewnienia bezpieczeństwa 1 Sprawozdanie o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2011 roku. 2 A. Sołtysińska, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej, Zakamycze 2004, s. 22.

Rozdział I. Zamówienia publiczne Najważniejsze zagadnienia mieszkańcom państwa. Zabezpieczenie to wymagało tworzenia całej infrastruktury: budowania kanałów rzecznych, teatrów, szkół, bibliotek, łaźni publicznych, budowli fortyfikacyjnych, utrzymania garnizonu wojsk. Wydatkowanie tych środków na infrastrukturę niezbędnego bezpieczeństwa wewnętrznego i zewnętrznego państwa jest właśnie czynnością noszącą znamiona zamówień publicznych. 2. Początek zamówień publicznych w Polsce W Polsce genezy zamówień publicznych możemy doszukiwać się już za panowania króla Kazimierza Wielkiego pod znanym hasłem zastał Kraków drewniany, zostawił murowany. Bez systemu, który dzisiaj nazywamy zamówieniami publicznymi, ciężko byłoby sobie wyobrazić tak duże zmiany 3. Natomiast pierwsze uregulowania prawne dotyczące zamówień publicznych przypadają na okres międzywojenny, tj. lata 1918 1939. Polska, która do tej pory była pod zaborami, w związku z odzyskaniem niepodległości potrzebowała stabilności w postaci odpowiednich ustaw i rozporządzeń. Regulacje prawne dotyczące wydatkowania środków publicznych tworzono z wielkim trudem, kolejne gabinety zdawały sobie sprawę z braku przepisów, które dawałyby ramy i ułatwiałyby oszczędne, bo gospodarne i celowe, zakupy dostaw i robót zamawianych przez państwo. W 1933 r. stworzono pierwszą w Polsce ustawę o zamówieniach publicznych: o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucji prawa publicznego 4. Ustawa ta miała słuszne założenia, jednak ówczesna sytuacja sprawiła, że nie doszło do jej wdrożenia w życie, ponieważ pierwsze i, jak się okazuje, jedyne rozporządzenie wykonawcze do niej, wydano w 1937 r., tuż przed wybuchem II wojny światowej 5. II. System zamówień publicznych w Polsce 1. Zamówienia publiczne regulacja prawna 1.1. Prawo UE Wielkość rynku zamówień publicznych oraz jego wpływ i związek ze wspólnym rynkiem Unii Europejskiej czynią go bardzo istotnym elementem kształtującym sytuację prawną i gospodarczą członków UE. Na poziomie Wspólnoty Europejskiej zasadniczą regulację systemu zamówień tworzą dyrektywy. UE zdecydowała się na użycie dyrektyw, które muszą być implementowane do krajowego porządku prawnego w drodze krajowych źródeł prawa. Takie rozwiązanie było podyktowane tym, że dyrektywy swoim zasięgiem 12 3 M.A. Tumińska, Geneza systemu udzielania zamówień publicznych, s. 8. 4 Ustawa z 15 lutego 1933 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucji prawa publicznego. 5 Geneza systemu udzielania zamówień publicznych, M.A. Tumińska, s. 15.

II. System zamówień publicznych w Polsce musiały objąć bardzo odmienne porządki prawne państw członkowskich Unii. Celem dyrektyw jest zharmonizowanie krajowych procedur przyznawania zamówień poprzez wprowadzenie pewnego minimum wspólnych przepisów proceduralnych, a nie ujednolicenie wszystkich przepisów prawa krajowego w tym zakresie 6. Najważniejsze dyrektywy UE dotyczące zamówień publicznych koordynują procedury udzielania zamówień w trzech sektorach: sektorze publicznym dyrektywa klasyczna (2004/18/WE) 7, sektorze użyteczności publicznej dyrektywa sektorowa (2004/17/WE) 8, sektorze obronności i bezpieczeństwa dyrektywa obronna (2009/81/WE) 9. Celami dyrektyw są: urzeczywistnienie zasady swobodnego przepływu towarów, urzeczywistnienie zasad swobody prowadzenia działalności gospodarczej i świadczenia usług. zapewnienie rzeczywistej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych, koordynacja procedur uwzględniająca w możliwie największym stopniu przepisy i praktyki funkcjonujące w poszczególnych państwach Wspólnoty, wzmocnienie przejrzystości postępowania, wprowadzenie wspólnych przepisów dotyczących uczestnictwa w postępowaniu, zagwarantowanie istnienia odpowiednich procedur umożliwiających uchylenie bezprawnych działań zamawiających oraz przyznanie odszkodowania podmiotom poszkodowanym w wyniku naruszenia przepisów 10. Dyrektywy realizują ponadto postulat uproszczenia i uelastycznienia procedur udzielania zamówień publicznych oraz wykorzystania nowych możliwości technicznych np. w zakresie komunikacji elektronicznej oraz uwzględnienia aspektów ekologicznych. Podstawowe zasady dotyczących zamówień publicznych w UE dotyczą: zapewnienia przejrzystości (poprzez publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zazwyczaj zarówno przed przeprowadzeniem, jak i po przeprowadzeniu procedury udzielania zamówienia; stosowania wcześniej 6 Zamowienia publiczne w Unii Europejskiej objęte dyrektywą klasyczną, Urząd Zamowień Publicznych, Warszawa 2006, s. 8. 7 Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i Usługi (Dz.U. L 134 z 30 kwietnia 2004 r.). 8 Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. L 134 z 30 kwietnia 2004 r.). 9 Dyrektywa 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. 10 Wprowadzenie do systemu zamówień publicznych, J. Pokrzywiak, J. Baher, T. Kwieciński, s. 8. 13

Rozdział I. Zamówienia publiczne Najważniejsze zagadnienia ogłoszonych kryteriów, udzielenia zamówienia na podstawie obiektywnych kryteriów, związanych z przedmiotem zamówienia; regulacji sposobu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tak aby wszyscy zainteresowani oferenci mieli równy dostęp do zamówień publicznych oraz szanse na wygranie przetargu (zobacz schemat 1.I). Schemat 1.I Zasady udzielania zamówień Równość i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców Przejrzystość procedur udzielania zamówień 1.2. Prawo zamówień publicznych w Polsce Pierwszą polską regulacją w dziedzinie zamówień publicznych była ustawa z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych 11, która doczekała się 19 nowelizacji. Po wielu nowelizacjach i zmianach z okresu pierwszych lat funkcjonowania ustawy Prawo zamówień publicznych w Polsce, w 1998 r. ukazał się pierwszy jednolity tekst ustawy o zamówieniach publicznych 12. Po kolejnych, licznych zmianach 2 marca 2004 r. weszła w życie nowa ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 12. Konieczność dostosowywania ustawy Pzp do nowych regulacji prawa wspólnotowego i zmieniającego się polskiego prawa sprawia, że ustawa cały czas podlega zmianom. Ostatnia nowelizacja z 12 października 2012 r. miala na celu wdrożenie do polskiego systemu prawnego unijnej dyrektywy obronnej, termin jej implementacji minął bowiem 20 sierpnia 2011 r. Ustawa Pzp nie mogłaby funkcjonować bez aktów wykonawczych oraz innych ustaw powiązanych z prawem zamówień publicznych. Ustawa Pzp wprost w art. 14 odsyła w sprawach nieuregulowanych do Kodeksu cywilnego 13. Obecnie obowiązujące rozporządzenia, które wraz z ustawą tworzą system zamówień publicznych w Polsce, to: 14 11 Dz.U. z 2002 r. nr 72, poz. 664. ze zm. 12 Dz.U. nr 19, poz. 177, aktualnie tekst jedn.: Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm; w tekście Pzp. 13 Dz.U. z 1964 r. nr 16, poz. 93 ze zm.

II. System zamówień publicznych w Polsce rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 14, zmienione rozporządzeniem z 4 grudnia 2012 r. Dz.U. poz. 1360 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 16 grudnia 2011 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych 15, rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego 16, rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych 17, rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 18, rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań 19, zmienione rozporządzeniem z 19 lutego 2013 r. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania 20, rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych 21, zmienione rozporządzeniem z 28 lutego 2013 r. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym 22, rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane 23, rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 25 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania 24, 14 Dz.U. z 2011 r. nr 282, poz. 1649, Dz.U. poz. 1360. 15 Dz.U. z 2011 r. nr 282, poz. 1650. 16 Dz.U. z 2004 r. nr 202, poz. 2072. 17 Dz.U. z 2011 r. nr 96, poz. 559. 18 Dz.U. z 2010 r. nr 223, poz. 1458. 19 Dz.U. z 2010 r. nr 48, poz. 280. 20 Dz.U. z 2010 r. nr 41, poz. 238. 21 Dz.U. z 2010 r. nr 12, poz. 69. 22 Dz.U. z 2010 r. nr 12, poz. 68. 23 Dz.U. z 2013 r. nr 231, poz. 1817. 24 Dz.U. z 2006 r. nr 155, poz. 1110. 15

Rozdział I. Zamówienia publiczne Najważniejsze zagadnienia rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym 25, rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu usług w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym 26 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych 27. 2. Czym są zamówienia publiczne definicja Rozpoczynając omawianie problematyki zamówień publicznych, należy wyjaśnić, czym są zamówienia publiczne. W celu wyjaśnienia tego terminu trzeba sięgnąć do definicji zawartej w art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wynika z niej, że zamówienia publiczne to odpłatne umowy zawierane pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są: usługi, dostawy lub roboty budowlane. A zatem ustawodawca uwarunkował zamówienie publiczne od występowania łącznie trzech przesłanek: 1. odpłatności umowy cywilnoprawnej, 2. przedmiotu umowy dostawa, usługa, robota budowlana, 3. stron umowy zamawiający i wykonawca. 2.1. Odpłatność umowy Odpłatność umowy zgodnie z Kodeksem cywilnym oznacza, że każda ze stron uzyskuje przez wykonanie umowy jakąś korzyść ekonomiczną, niekoniecznie w postaci pieniężnej. A zatem w wyniku zamówienia publicznego zamawiający w zamian za określone przysporzenie ze strony wykonawcy (wykonanie dostawy, usługi lub roboty budowlanej) sam dokonuje przysporzenia na rzecz wykonawcy (wynagrodzenie). Ustawa Pzp nie tworzy nowego typu umowy nie znajdziemy w jej regulacjach essentialia negotii umów stanowiących zamówienia publiczne. Dlatego strony zawierające umowę w trybie Pzp zawierają albo jedną z wyróżnionych w Kodeksie cywilnym umów nazwanych (np. sprzedaż, najem, leasing), albo nienazwanych (np. umowa konsultingowa). Przykład Nie każde zamówienie jest zamówieniem publicznym. Przykładem może być umowa nieodpłatnego użyczenia czy też umowa darowizny, które co do zasady charakteryzuje brak odpłatności. 16 25 Dz.U. z 2004 r. nr 130, poz. 1389. 26 Dz.U z 2012 r. poz. 1361. 27 Dz.U z 2012 r. poz. 1372.

II. System zamówień publicznych w Polsce 2.2. Przedmiot umowy Przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c ustawy Pzp 28 lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Pojęcie dostaw oznacza nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Natomiast usługi są to, zgodnie z art. 2 pkt 10 ustawy Pzp wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy (zobacz schemat 2.I). Schemat 2.I. Rodzaje zamówień publicznych Dostawy Usługi Roboty budowlane Ważne! Wyłączenia zamówień spod reżimu ustawy Pzp Ustawa Pzp w art. 4 wyłącza spod przedmiotowego zakresu zastosowania jej przepisów niektóre kategorie zamówień. Przepis art. 4 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog zamówień, do których udzielenia ustawa Pzp nie ma zastosowania, m.in. są to zamówienia, których przedmiotem są usługi arbitrażowe lub pojednawcze, nabycie własności oraz innych praw do nieruchomości, badań naukowych czy też umów z zakresu prawa pracy. Przepisy wyłączające obowiązek stosowania Pzp do udzielania zamówień należą do kategorii szczególnych, gdyż tworzą wyjątek od ogólnej zasady, że podmioty określone w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp udzielają zamówień publicznych po przeprowadzeniu postępowań w sprawie ich udzielenia zgodnie z przepisami tej ustawy. Dlatego odstąpienie od obowiązku stosowania przepisów Pzp może nastąpić tylko i wyłącznie w okolicznościach wymienionych enumeratywnie w art. 4 ustawy Pzp. 28 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie robót budowlanych z 17 grudnia 2012 r. (Dz.U. poz. 1372). 17

Rozdział I. Zamówienia publiczne Najważniejsze zagadnienia 2.3. Strony umowy Jak wskazuje definicja zamówień publicznych w umowie o zamówienie publiczne, muszą wystąpić dwie strony: zamawiający, rozumiany jako podmiot obowiązany do stosowania Pzp, i wykonawca, rozumiany jako podmiot, który bierze z własnej woli udział w postępowaniu przetargowym. 3. Zamawiający i wykonawcy 3.1. Zamawiający Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający. Zamawiającym w rozumieniu Pzp jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy Pzp. Dokładny zakres podmiotowy stosowania ustawy Pzp określa art. 3. Wynika z niego, że zamawiającymi mogą być: jednostki sektora finansów publicznych (np. gminy, powiaty, samorząd województwa, samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej), państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej (np. jednostki organizacyjne Wojska Polskiego, Policji, Państwowej Straży Pożarnej) oraz 18 tzw. instytucje prawa publicznego (np. PKP, osoby prawne utworzone w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego), a także związki tych podmiotów. Zamawiający nie musi zawsze samodzielnie przygotowywać i przeprowadzać postępowania. Zgodnie z art. 15 ust. 2 zadanie to może być powierzenie osobie trzeciej własnej jednostce organizacyjnej, która zajmie się wykonaniem w imieniu zamawiającego powierzonych jej czynności. Przepisy Pzp wskazują, że podmiot taki działa w charakterze pełnomocnika zamawiającego. Jeśli celowe jest połączenie sił przez kilku zamawiających, to mogą oni wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, zezwala na takie postępowania art. 16 ustawy Pzp. W takiej sytuacji zamawiający powinni wyznaczyć spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. Zamawiającym może być również centralny zamawiający instytucja uregulowana w art. 15 a ustawy Pzp. Centralny zamawiający jest wskazywany przez Prezesa Rady Ministrów spośród organów administracji rządowej lub jednostek organizacyjnych podległych tym organom lub przez nie nadzorowanych. Jego zadaniem jest przygotowywanie i przeprowadzanie postępowań o udzielenie zamówienia, udzielanie zamówień lub zawieranie umów ramowych na potrzeby zamawiających z administracji rządowej, jeżeli zamówienie jest związane z działalnością więcej niż jednego zamawiającego.

II. System zamówień publicznych w Polsce Centrum Usług Wspólnych zostało wskazane 30 marca 2011 r. zarządzeniem Prezesa Rady Ministrów nr 16 jako centralny zamawiający dla jednostek administracji rządowej. 3.2. Wykonawca Wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. A zatem w pierwszym etapie ubiegania się o zamówienie status wykonawcy będzie przysługiwał każdemu podmiotowi, który zadeklaruje wolę uzyskania zamówienia lub też zostanie zaproszony do udziału w postępowaniu. W dalszym etapie będzie to podmiot, który złożył ofertę, w ostatnim, który zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego (zobacz schemat 3.I). Schemat 3.I. Wykonawca w postępowaniu o zamówienie publiczne Podjęcie decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu o uzyskanie zamówienia publicznego Sporządzenie i złożenie konkurencyjnej oferty Zawarcie umowy i realizacja zamówienia publicznego Wykonawcy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia samodzielnie lub wspólnie z innymi wykonawcami tworzyć konsorcjum na podstawie art. 23 ustawy Pzp. W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy powinni ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z orzecznictwa KIO Jedyny wymóg, który musi spełniać oferta konsorcjum, to pełnomocnictwo. Ustawa Pzp w żaden inny sposób nie wskazuje, jaką formę powinna przybrać oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1069/09). Pełnomocnikiem może być jeden z wykonawców lub inny podmiot, któremu wykonawcy udzielą stosownego pełnomocnictwa. 19

Rozdział I. Zamówienia publiczne Najważniejsze zagadnienia Z przetargu Problem Spółki X i Y złożyły w postępowaniu ofertę wspólną. Do oferty załączono pełnomocnictwo, w którym spółka X upoważnia spółkę Y do reprezentowania w postępowaniu i podpisania umowy. Na pełnomocnictwie widnieje jedynie podpis uprawnionego przedstawiciela spółki X. Treść pełnomocnictwa mówi jedynie o tym, że spółka X upoważnia spółkę Y, nie są natomiast w ymienione nazwy obu spółek, które wspólnie ustanawiają pełnomocnika. Czy takie pełnomocnictwo jest zgodne z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp? Rozwiązanie Pełnomocnikiem może być zarówno jeden z członków konsorcjum, jak i osoba trzecia. Zazwyczaj jak to następuje w opisanym przypadku członkowie konsorcjum upoważniają jednego z nich do występowania w imieniu całego konsorcjum, czyniąc z niego lidera. Dla ważności udzielonego pełnomocnictwa konieczne jest, aby jego treść: identyfikowała wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wskazywała, jakiego postępowania dotyczy, określała jego zakres (czy pełnomocnictwo upoważnia jedynie do reprezentowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czy do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego), zawierała podpisy wszystkich wykonawców, w tym ustanowionego pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze, pełnomocnictwo, które zostało załączone w przedmiotowej sprawie, jest wadliwe. Podstawa prawna art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.). Do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego zostanie wybrana, zamawiający może żądać, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowy regulującej współpracę wykonawców. Umową regulującą współpracę wykonawców z reguły będzie umowa konsorcjum. Istota konsorcjum przejawia się w zobowiązaniu uczestników do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań. Celem tym może być wspólne ubieganie się o zamówienie publiczne, a następnie jego realizacja. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Często pojawia się problem, jak traktować spółki, które biorą udział w przetargach publicznych czy jako wykonawców, którzy tworzą konsorcjum, czy jako jednego wy- 20

II. System zamówień publicznych w Polsce konawcę. Spółki osobowe (jawna, partnerska, komandytowa, komandytowo-akcyjna) co prawda nie zostały obdarzone osobowością prawną, ale na mocy przepisów tworzą określoną organizację, która umożliwia im funkcjonowanie w obrocie, jako samodzielne podmioty praw i obowiązków, odrębne od ich wspólników. A zatem wykonawcę będącego spółką osobową należy traktować jako jednego wykonawcę, a nie jako wspólników tworzących konsorcjum. Spółki kapitałowe (z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna) posiadają osobowość prawną, dlatego w ich wypadku nie ma żadnych wątpliwości, że należy ich traktować jako jeden podmiot startujący w przetargu. Natomiast całkiem odmienna sytuacja zachodzi w przypadku spółek cywilnych. W świetle obowiązującego prawa spółka cywilna nie jest bowiem ani osobą prawną, ani przedsiębiorcą, ale zgodnie z art. 860 1 Kodeksu cywilnego umową, przez którą wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Spółka cywilna jest jedynie stosunkiem zobowiązaniowym jej wspólników. Jako taka nie posiada zdolności prawnej, w związku z czym nie może zostać uznana za jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Status prawny spółki cywilnej (brak osobowości prawnej, obowiązek odrębnego wpisu każdego ze wspólników do ewidencji działalności gospodarczej) przesądza o tym, że w postępowaniu o zamówienie publiczne ma do niej zastosowania przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika obowiązek traktowania jej wspólników jako wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego (konsorcjum). 4. Wartość zamówienia a obowiązek stosowania ustawy Pzp Nie do wszystkich zamówień dokonywanych przez jednostki publiczne należy stosować ustawę Pzp. Próg stosowania ustawy Pzp to kwota wartości zamówienia, poniżej której zamawiający nie ma obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych. Ustawy Pzp nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro (art. 4 pkt 8 ustawy Pzp). Wartością zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez VAT (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.) Jednak nawet wydatków o wartościach do 14.000 euro należy dokonywać zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi. Stosownie do ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane: w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Znaczna część zamawiających wprowadza regulaminy postępowania przy udzielaniu zamówień zwolnionych ze stosowania przepisów ustawy Pzp. 21

Rozdział I. Zamówienia publiczne Najważniejsze zagadnienia Z przetargu Problem Ustawy Pzp nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro (art. 4 pkt 8 ustawy Pzp). Czy mimo tego zapisu można zastosować ustawę do zamówień o wartości poniżej tej kwoty? Jakie mogą być tego konsekwencje? Czy postępowanie przeprowadzone w ten sposób będzie ważne? Rozwiązanie Z przepisów ustawy Pzp nie płynie wniosek o niedopuszczalności stosowania przepisów o zamówieniach publicznych wobec zamówień, których udzielenie zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie jest wymagane. Co do zasady, zamawiający może stosować te przepisy zawsze. Obecnie przyjęty przez ustawodawcę próg 14.000 euro to próg bagatelności. Zamawiający powinien więc rozważyć, czy koszt przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w danym przypadku zbilansuje, przewyższy czy nie dosięgnie korzyści, które z takiej decyzji mogą wypływać. Wskazać należy, że formularze ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie ZP pozwalają na dokonanie wyboru pomiędzy dwoma rubrykami: ogłoszenie obowiązkowe albo ogłoszenie nieobowiązkowe. Z treści więc np. formularza Ogłoszenia o zamówieniu wynika, że zamawiający może opublikować ogłoszenie o zamówieniu, pomimo że nie ma takiego obowiązku na podstawie przepisów. Podstawa prawna art. 4 pkt 8, art. 184 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.). Progi unijne z kolei to kwoty wartości zamówienia, dla których lub powyżej których należy stosować procedurę unijną. Progi unijne określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich 29. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje następujące progi wartościowe, od wysokości których zależy wybór procedury udzielenia zamówienia publicznego: tzw. procedura krajowa, którą stosuje się przy wartości zamówienia wynoszącej od 14.000 euro do 130.000/200.000 euro dla zamówień, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz od 14.000 euro do 5.000.000 euro dla zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane; tzw. procedura unijna, którą stosuje się przy wartości zamówienia równej lub przekraczającej 130.000/200.000 euro dla zamówień, których przedmiotem są do- 29 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2011 r. nr 282, poz. 1649), zmienione rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 3 grudnia 2012 r. (Dz.U. poz. 1360). 22