Poradnik dotyczący zamówień publicznych i koncesji w ramach projektów związanych z inwestycjami w sieci szerokopasmowe

Poradnik dotyczący zamówień publicznych i koncesji w ramach projektów związanych z inwestycjami w sieci szerokopasmowe Autor: Wojciech Hartung, Counsel współpraca: Anna Glapa, Senior Associate Marcin Kwaśny, Associate pod kierunkiem Prof. Michała Kuleszy Warszawa, styczeń 2012 roku Projekt: POIG.07.01.00-00-019/09 ul. M. Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa tel. (+48 22) 53 49 190 fax (+48 22) 53 49 162 http://www.uke.gov.pl

Strona 2 z 73 SPIS TREŚCI WYKAZ AKTÓW PRAWNYCH I DOKUMENTÓW... 7 PORÓWNANIE MODELI REALIZACJI ZADANIA PUBLICZNEGO... 9 WARUNKI I ZASADY NAWIĄZYWANIA WSPÓŁPRACY PUBLICZNO-PUBLICZNEJ, W TYM REALIZACJI INWESTYCJI W SIECI SZEROKOPASMOWE PRZEZ SPÓŁKI KOMUNALNE.... 21 PROWADZENIE POSTĘPOWANIA - DIALOG KONKURENCYJNY W PZP ORAZ NEGOCJACJE W PRZYPADKU USTAWY O KONCESJI... 31 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I ZASADY PRZEDSTAWIANIA DOWODÓW ICH SPEŁNIENIA... 42 POZACENOWE KRYTERIA OCENY OFERT ORAZ INNE INSTRUMENTY MAJĄCE ZAPEWNIĆ WYBÓR OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ... 47 ZASADY DOTYCZĄCE WYBORU PODWYKONAWCY ROBÓT BUDOWLANYCH PRZEZ KONCESJONARIUSZA... 55 WYŁĄCZENIA PRZEDMIOTOWE W USTAWIE PZP I USTAWIE O KONCESJI W ZAKRESIE DZIAŁALNOŚCI TELEKOMUNIKACYJNEJ ORAZ ZASADY WYBORU PODMIOTU PRYWATNEGO... 59 ANALIZA POSTANOWIEŃ DECYZJI KE W ZAKRESIE ZWIĄZANYM Z ZASADAMI ORGANIZACJI POSTĘPOWAŃ PRZETARGOWYCH, W TYM KRYTERIÓW WYBORU OFERT... 63 PODSUMOWANIE... 68 ZAŁĄCZNIK: WZORCOWE DOKUMENTY NIEZBĘDNE DO PRZEPROWADZENIA POSTĘPOWANIA... 73

Strona 3 z 73 Celem przygotowania niniejszego poradnika jest przedstawienie jednostkom samorządu terytorialnego teoretycznych i praktycznych wskazówek dotyczących podstawowych modeli realizacji zadań wynikających z regulacji zawartych w Ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Przedstawione analizy powinny pozwolić im z jednej strony na podjęcie decyzji dotyczących wyboru modelu właściwego dla przyjętych założeń, z drugiej na przeprowadzenie procedury wyboru podmiotu, któremu realizacja tych zadań zostanie powierzona zgodnie z postanowieniami prawa właściwymi dla wybranego modelu. Poradnik zawiera także wzorce podstawowych dokumentów związanych z przeprowadzeniem postępowania (z wyłączeniem postanowień umownych). Podstawą sporządzenia niniejszego poradnika są przepisy prawa polskiego uwzględniające rozwiązania przyjęte w prawie europejskim jak również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej Trybunał lub ETS ) oraz stanowiska Komisji Europejskiej (dalej KE ). Analizowane rozwiązania wykorzystują również praktykę prowadzenia przedsięwzięć związanych z inwestycjami w rozwój sieci szerokopasmowych w innych krajach Unii Europejskiej. Poradnik nie analizuje przedsięwzięć podejmowanych przez samorządy z punktu widzenia przepisów dotyczących pomocy publicznej, jednak uwzględnia tę problematykę w odniesieniu do ich finansowania w modelu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w kwestii wpływu wybranego przez samorząd modelu jak również związanej z nim procedury wyboru partnera prywatnego na ocenę spełnienia tzw. czwartej przesłanki Altmark 1. Poradnik jest kolejną w cyklu publikacją, która powinna pozwolić samorządom na prawidłowe przygotowanie i zrealizowanie zadań wynikających z Ustawy. Wraz z dotychczas opracowanymi materiałami 2 stanowi zbiór podstawowych założeń i wskazówek, których wykorzystanie będzie pomocne przy podejmowaniu decyzji przez samorządy. Należy jednak podkreślić, że przedstawione informacje stanowią punkt wyjścia przeprowadzenia szczegółowych analiz technicznych, ekonomicznych, finansowych i prawnych każdorazowo dla danego przedsięwzięcia. 1 Por. Warunki zapewnienia przez gminę dostępu do internetu w ramach usług w ogólnym interesie gospodarczym dokument opracowany przez kancelarię prawną Domański Zakrzewski Palinka sp. k. dostępny na stronie Urzędu Komunikacji Elektronicznej: www.uke.gov.pl 2 Por. Planowanie i przygotowanie koncepcji budowy sieci szerokopasmowych na terenach wiejskich. Poradnik dla samorządowców, red. dr inż. J.M. Janiszewski, Fundacja Wspomagania Wsi, Warszawa 2008 r., cześć I oraz Budowa sieci szerokopasmowych. Projekt techniczny, budowa i eksploatacja sieci, E.W. Gaca, K.J. Heller, P.M. Marchelek, Fundacja Wspomagania Wsi, Warszawa 2009 r., cześć II.

Strona 4 z 73 SZCZEGÓŁOWY SPIS TREŚCI 1. WYKAZ AKTÓW PRAWNYCH I DOKUMENTÓW... 7 1.1 Na szczeblu europejskim:...7 1.2 Na szczeblu krajowym:...7 2. PORÓWNANIE MODELI REALIZACJI ZADANIA PUBLICZNEGO... 9 2.1 Zakres zadań publicznych przewidzianych do realizacji na podstawie Ustawy...9 2.2 Możliwe modele realizacji zadania publicznego... 10 2.3 Definicja i cechy charakterystyczne zamówienia publicznego wynikające z PZP w świetle dyrektywy 2004/18/WE oraz orzecznictwa Trybunału i stanowisk KE.... 12 2.3.1 Umowa odpłatna... 12 2.3.2 Warunek uzyskania korzyści przez zamawiającego... 13 2.3.3 Wnioski... 13 2.4 Definicja i cechy charakterystyczne koncesji z Ustawy o koncesji w świetle dyrektywy 2004/18/WE oraz orzecznictwa Trybunału i stanowisk KE.... 15 2.4.1 Pojęcie ryzyka ekonomicznego na gruncie Ustawy o koncesji... 16 2.4.2 Wnioski... 18 3. WARUNKI I ZASADY NAWIĄZYWANIA WSPÓŁPRACY PUBLICZNO- PUBLICZNEJ, W TYM REALIZACJI INWESTYCJI W SIECI SZEROKOPASMOWE PRZEZ SPÓŁKI KOMUNALNE... 21 3.1 Współpraca wertykalna - pojęcie podmiotu wewnętrznego w prawie europejskim... 21 3.1.1 Przesłanka sprawowania kontroli analogicznej wg orzecznictwa Trybunału... 23 3.1.2 Przesłanka wykonywania zasadniczej części działalności wg orzecznictwa Trybunału... 25 3.2 Współpraca horyzontalna wspólna realizacja zadań przez samorządy... 26 3.2.1 Związek międzygminny... 27 3.2.2 Porozumienie międzygminne... 27 3.2.3 Wspólne prowadzenie postępowania... 28 3.2.4 Współpraca publiczno-publiczna w świetle rozwiązań prawa europejskiego... 28 3.3 Wnioski... 29 4. PROWADZENIE POSTĘPOWANIA - DIALOG KONKURENCYJNY W PZP ORAZ NEGOCJACJE W PRZYPADKU USTAWY O KONCESJI... 31 4.1 Uwagi ogólne dotyczące przygotowania postępowania badanie rynku... 31

Strona 5 z 73 4.2 Procedura dialogu konkurencyjnego cechy ogólne... 33 4.2.2 Wymagania dotyczące ogłoszenia oraz dokumentu opisowego... 34 4.2.3 Dopuszczalny zakres zmian i modyfikacji... 36 4.2.4 Podsumowanie... 36 4.3 Postępowanie prowadzone na podstawie Ustawy o koncesji... 37 4.3.1 Określenie przedmiotu koncesji (art. 11 pkt 2 Ustawy o koncesji)... 37 4.3.2 Warunki podmiotowe... 38 4.3.3 Kryteria oceny ofert... 38 4.3.4 Warunki uznania oferty za nieodpowiadającą wymaganiom podmiotu publicznego... 39 4.3.5 Okoliczności uzasadniające odwołanie postępowania... 40 4.4 Wnioski... 40 5. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I ZASADY PRZEDSTAWIANIA DOWODÓW ICH SPEŁNIENIA... 42 5.1 Dokumenty w postępowaniu zagadnienia ogólne... 42 5.2 Dokumenty dotyczące przesłanek wykluczenia... 42 5.3 Dokumenty dotyczące wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu... 43 5.3.1 Podwykonawstwo... 43 5.3.2 Korzystanie z potencjału podmiotów trzecich... 44 6. POZACENOWE KRYTERIA OCENY OFERT ORAZ INNE INSTRUMENTY MAJĄCE ZAPEWNIĆ WYBÓR OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ... 47 6.1 Zasady ogólne... 47 6.2 Wyraźne rozgraniczenie dwóch faz postępowania... 47 6.3 Kryteria dotyczące niektórych aspektów związanych z właściwościami wykonawcy... 48 6.4 Cena jako jeden z obligatoryjnych elementów oceny ofert... 48 6.5 Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie... 49 6.5.1 Lista sugerowanych pozacenowych kryteriów i podkryteriów oceny ofert... 50 6.5.2 Kryteria wykorzystywane w praktyce w powierzaniu realizacji zadań... 52 6.6 Oferta rażąco niska... 52 6.7 Wnioski... 54 7. ZASADY DOTYCZĄCE WYBORU PODWYKONAWCY ROBÓT BUDOWLANYCH PRZEZ KONCESJONARIUSZA... 55 7.1 Stosowanie ustawy PZP przez koncesjonariusza, który jest zamawiającym... 55

Strona 6 z 73 7.2 Stosowanie ustawy PZP przez koncesjonariusza, który nie jest zamawiającym... 56 8. WYŁĄCZENIA PRZEDMIOTOWE W USTAWIE PZP I USTAWIE O KONCESJI W ZAKRESIE DZIAŁALNOŚCI TELEKOMUNIKACYJNEJ ORAZ ZASADY WYBORU PODMIOTU PRYWATNEGO... 59 8.1 Zakres wyłączenia spod obowiązku stosowania PZP i Ustawy o koncesji... 59 8.2 Zasady wyboru podmiotu prywatnego w przypadku, gdy dana działalność podlega wyłączeniu 60 8.2.1 Dostęp do informacji... 60 8.2.2 Zakres przekazanych do publikacji informacji... 61 8.2.3 Niedyskryminacyjny opis przedmiotu powierzenia... 61 8.2.4 Gwarancja bezstronności... 61 8.3 Wnioski... 62 9. ANALIZA POSTANOWIEŃ DECYZJI KE W ZAKRESIE ZWIĄZANYM Z ZASADAMI ORGANIZACJI POSTĘPOWAŃ PRZETARGOWYCH, W TYM KRYTERIÓW WYBORU OFERT... 63 9.2 Analiza modelu podstawowego... 63 9.3 Analiza modelu alternatywnego... 65 9.4 Wynagrodzenie oparte na zasadzie opłaty za dostępność... 66 9.5 Wnioski... 66 10. PODSUMOWANIE... 68 11. ZAŁĄCZNIK: WZORCOWE DOKUMENTY NIEZBĘDNE DO PRZEPROWADZENIA POSTĘPOWANIA:... 73

Strona 7 z 73 1. WYKAZ AKTÓW PRAWNYCH I DOKUMENTÓW Niniejszy poradnik został przygotowany na podstawie następujących aktów prawnych i dokumentów: 1.1 na szczeblu europejskim: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE ); Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 06, t. 7, str.132) (dalej Dyrektywa 2004/18/WE ); Decyzja KE z dnia 10 listopada 2011 r. w sprawie oceny zgodności z zasadami pomocy publicznej projektu Sieć szerokopasmowa polski wschodniej (K(2011) 8121 wersja ostateczna) (dalej Decyzja KE ); Zielona księga KE w sprawie partnerstwa publiczno-prywatnych i prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji (COM (2004) 327 wersja ostateczna) (dalej Zielona Księga ); Komunikat KE dot. partnerstwa publiczno-prywatne oraz prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji COM (2005) 569 wersja ostateczna) (dalej Komunikat KE 2005 ); Komunikat KE w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (ZPPP) COM (2007) 666 (dalej Komunikat ZPPP ); Komunikat KE Wytyczne wspólnotowe w sprawie stosowania przepisów dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych 2009/C 235/04 (dalej Wytyczne dot. pomocy ); Dokument roboczy służb KE w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami zamawiającymi (współpraca publiczno-publiczna) SEC (2011) 1169 wersja ostateczna z dnia 4 października 2011 r. (dalej Komunikat dot. WPP ). 1.2 na szczeblu krajowym: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675 ze zm.) (dalej Ustawa o wspieraniu sieci lub Ustawa ); Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) (dalej Ustawa Prawo telekomunikacyjne ); Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1965 Nr 16, poz. 93 ze zm. (dalej Kodeks Cywilny );

Strona 8 z 73 Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 Nr 142, poz. 1591 ze zm.) (dalej Ustawa o samorządzie gminnym ); Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U z 1997 r., Nr 9, poz. 43 z późn. zm.) (dalej Ustawa o gospodarce komunalnej ); Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 nr 157 poz. 1240 ze zm.) (dalej Ustawa o finansach publicznych );. Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 1996 Nr 115, poz. 741) (dalej UGN ); Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r., Nr 19, poz. 100 ze zm.) (dalej Ustawa o PPP ); Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2005 Nr 19, poz. 177 ze zm.) (dalej PZP ); Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19 poz.101) (dalej Ustawa o koncesji ). Powyższa lista określa jedynie podstawowe przepisy prawa oraz dokumenty, które należy uwzględniać w ramach realizacji projektów związanych z inwestycjami w sieć szerokopasmową.

Strona 9 z 73 2. PORÓWNANIE MODELI REALIZACJI ZADANIA PUBLICZNEGO 2.1 Zakres zadań publicznych przewidzianych do realizacji na podstawie Ustawy Ustawa reguluje zasady i tryb wykonywania (w tym finansowania) zadań publicznych z zakresu telekomunikacji przez wszystkie stopnie samorządu terytorialnego oraz zalicza zadania z zakresu działalności telekomunikacyjnej do zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. Oznacza to, że Ustawa, wyznaczając wprost sferę aktywności samorządu w dziedzinie telekomunikacji eliminuje, występujące dotychczasowe wątpliwości i związane z nimi ryzyko kwestionowania przez organy nadzoru (a także sądy administracyjne) nie tylko podejmowania i następnie wykonywania działalności telekomunikacyjnej przez samorząd, ale przede wszystkim dokonywania wydatków na ten cel. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Ustawy jednostka samorządu terytorialnego (dalej samorząd lub podmiot publiczny ) może w celu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej: (a) budować lub eksploatować infrastrukturę telekomunikacyjną i sieci telekomunikacyjne oraz nabywać prawa do infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych; (b) (c) dostarczać sieci telekomunikacyjne lub zapewniać dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej; świadczyć z wykorzystaniem posiadanej infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych usługi na rzecz określonych w Ustawie grup podmiotów. Jak wynika z uzasadnienia do projektu Ustawy: celem tego przepisu było stworzenie jak najszerszych ram takiej działalności, w którą wpisywałyby się różnorodne projekty i które nie ograniczałyby aktywności samorządów, ale jednocześnie ustanawiałyby gwarancje ustawowe oraz instytucjonalne przeciwdziałające zakłóceniu konkurencji w sektorze telekomunikacyjnym, jak również preferujące inwestycje podejmowane przez lub z udziałem przedsiębiorców telekomunikacyjnych 3. Zasadniczą częścią działalności samorządów będzie budowa infrastruktury telekomunikacyjnej (głównie jej elementów pasywnych takich jak kanalizacja kablowa, pomieszczenia kolokacyjne, słupy, maszty, kable, etc.) oraz budowa sieci telekomunikacyjnych i ich eksploatacja. Samorządy będą również uprawnione do prowadzenia działalności w zakresie udostępniania takiej infrastruktury i sieci oraz świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych, 3 Por. druk Sejmowy 2546 - Sejm VI kadencji dostępny na stronie: www.orka.sejm.gov.pl

Strona 10 z 73 podmiotów wymienionych w art. 4 Prawa telekomunikacyjnego 4 końcowych. oraz użytkowników Warto podkreślić, że sieci szkieletowe i dystrybucyjne budowane przez samorząd nie obejmują warstwy sieci dostępowej, często nazywanej ostatnią milą, które to będą z reguły tworzone przez podmioty świadczące usługi telekomunikacyjne odbiorcom końcowym. W dalszej części poradnika przedstawiona zostanie analiza modeli realizacji zadania polegającego na budowie lub budowie i eksploatacji infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych (dalej zadanie ). Poradnik uwzględnia podstawowe modele realizacji zadania przedstawione w Decyzji KE. 2.2 Możliwe modele realizacji zadania publicznego Przede wszystkim należy wskazać, że Ustawa nie przewiduje specyficznej dla niej regulacji dotyczącej możliwych form wykonywania zadań publicznych w dziedzinie telekomunikacji 5. Tym samym do wykonywania tych zadań zastosowanie znajdą przepisy ogólne zawarte w ustawach samorządowych. Z art. 9 ust. 1 Ustawy o samorządzie gminnym wynika, że w celu wykonywania swych zadań gmina ma prawo tworzenia jednostek organizacyjnych oraz zawierania umów z innymi podmiotami. Formy prowadzenia przez gminę gospodarki zostały określone w Ustawie o gospodarce komunalnej. Zgodnie z jej art. 2 gospodarka komunalna może być prowadzona w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego 6. Z kolei w art. 3 ust. 1 Ustawy o gospodarce komunalnej wskazano, że jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym w drodze umowy, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym 4 Komórki organizacyjne i jednostki organizacyjne podległe Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowane oraz organy i jednostki organizacyjne nadzorowane lub podległe ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych - dla własnych potrzeb; organy i jednostki organizacyjne podległe ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych - w odniesieniu do sieci telekomunikacyjnej eksploatowanej przez te organy i jednostki dla potrzeb Kancelarii Prezydenta, Kancelarii Sejmu, Kancelarii Senatu i administracji rządowej; jednostki organizacyjne Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Centralnego Biura Antykorupcyjnego - dla własnych potrzeb; jednostki organizacyjne podległe ministrowi właściwemu do spraw zagranicznych - dla własnych potrzeb; komórki organizacyjne przeprowadzające czynności wywiadu skarbowego, które wchodzą w skład jednostek organizacyjnych kontroli skarbowej nadzorowanych lub podległych ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych - dla własnych potrzeb. 5 Por. art. 3a oraz art. 6d Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005 r. nr 236, poz. 2008 ze zm.) wprowadzony na podstawie ustawy z dnia 1 lipca 2011 roku o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 roku, Nr 152, poz. 897, ze zm). 6 Przy czym o wyborze sposobu prowadzenia i formy gospodarki komunalnej decydują organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego (art. 4 ust. 1 Ustawy o gospodarce komunalnej). Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, formy samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego zostały wskazane jedynie przykładowo i nie stanowią katalogu zamkniętego por. postanowienie SN z dnia 21 lipca 2011 r. sygn. akt V CZ 49/11.

Strona 11 z 73 nieposiadającym osobowości prawnej, z uwzględnieniem przepisów Ustawy o finansach, w trybie przepisów Ustawy o PPP, Ustawy o koncesji, Prawa zamówień publicznych, ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2010 r. Nr 234, poz. 1536) i ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2011 r. Nr 5, poz. 13) albo na zasadach ogólnych. Wszystkie wskazane w tym artykule podstawy powierzenia wykonania zadań wymagają zawarcia przez gminę umowy z podmiotem posiadającym osobowość prawną. Z powyższego wynika, że samorząd jest uprawniony do wykonywania zadań własnych albo przez podmioty pozostające pod jego kontrolą (np. samorządowy zakład budżetowy lub komunalna spółka prawa handlowego) albo powierzając ich wykonanie innym podmiotom 7. Jak słusznie zauważa się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego 8, przepisy art. 2 i art. 3 ust. 1 Ustawy o gospodarce komunalnej dotyczą dwóch różnych sytuacji, zasygnalizowanych w art. 9 ust. 1 tej ustawy. Oznacza to, że samorząd może wykonywać zadania: (a) (b) sam, tj. przez utworzony przez siebie podmiot pozostający w jego wewnętrznej strukturze lub posiadający odrębną osobowość prawną, ale pozostający pod kontrolą samorządu (art. 2 Ustawy o gospodarce komunalnej) lub powierzając wykonywanie tych zadań na zewnątrz na podstawie umowy (art. 3 ust. 1 Ustawy o gospodarce komunalnej) 9. Wybór podstawy prawnej powierzenia zadania przez samorząd podmiotowi prywatnemu jest uzależniony od przyjętych założeń, w szczególności od struktury organizacyjno-prawnej dotyczącej zasad powierzenia oraz przyjętego mechanizmu wynagrodzenia. Założenia te wynikają m.in. ze struktury rynku objętego powierzeniem, w tym jego obszaru oraz liczby potencjalnych odbiorców końcowych usług telekomunikacyjnych a także ich gotowości i możliwości ponoszenia opłat za świadczenie tych usług. Niezależnie jednak od wybranej formy realizacji zadania samorząd jako jednostka finansów publicznych powinien się kierować dyrektywami wskazanymi w Ustawie o finansach publicznych. Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 Ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Powyższe zasady finansów publicznych przekładają się na formułę najkorzystniejszej oferty uzyskiwanej w postępowaniach zapewniających konkurencję (PZP, Ustawa o koncesji), a w 7 Por. np. uchwała składu siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 22 lutego 2006 r., OSNP 2006/21-22 poz. 314 8 NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r. sygn. akt II GSK 105/05. 9 Por. odpowiedź Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na interpelację poselską sygn. UZP/DP/O-KKO/1760/1150/12 dostępne na stronie internetowej UZP: www.uzp.gov.pl

Strona 12 z 73 przypadku wyboru przez samorząd formuły samodzielnej realizacji zadania znajdują odzwierciedlenie w zasadach jego finansowania. 2.3 Definicja i cechy charakterystyczne zamówienia publicznego wynikające z PZP w świetle dyrektywy 2004/18/WE oraz orzecznictwa Trybunału i stanowisk KE. Zamówienia publiczne, zgodnie z art. 2 pkt 13 PZP, to umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Taka definicja zamówienia publicznego zawarta w PZP stanowi odzwierciedlenie zapisów zawartych w Dyrektywie 2004/18/WE. Zgodnie z jej art. 1 ust. 2 lit. a): zamówienie publiczne oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie pomiędzy jednym lub więcej zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu tej dyrektywy 10. Oznacza to, że decydując o wyborze formy realizacji zadania, samorząd jest zobowiązany do jej analizy w kontekście rozwiązań przewidzianych prawem krajowym, ale przede wszystkim prawem europejskim. Uwaga ta ma szczególne znaczenie w przypadku przedsięwzięć realizowanych z wykorzystaniem środków unijnych, ponieważ ich kontrola dokonywana jest przede wszystkim przez pryzmat rozwiązań europejskich. 2.3.1 Umowa odpłatna Podkreśla się, że umową odpłatną jest wzajemne, dowolne świadczenie mieszczące się w ramach odpłatnych czynności prawnych, tj. czynności, w których każda ze stron uzyskuje jakąś korzyść majątkową. Zatem odwołując się do definicji zamówienia publicznego można stwierdzić, że wymóg odpłatności zamówienia publicznego oznacza, iż są nim tylko takie umowy, na podstawie których świadczenie wykonawcy jest wykonywane w zamian za wynagrodzenie ze strony zamawiającego 11. Istotne jest również to, że kryterium odpłatności obejmuje każdy rodzaj wynagrodzenia, które przedstawia wartość pieniężną, z tym jednak zastrzeżeniem, iż wspomniane wynagrodzenie nie musi być uiszczane w postaci pieniężnej. Istotą zamówienia publicznego jest to, że wynagrodzenie podmiotu prywatnego jest z góry przewidziane w umowie. Wynika ono z oferty uznanej na podstawie kryteriów oceny za najkorzystniejszą. Oznacza to, że w przypadku wykonanego przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w umowie wykonawca otrzyma od samorządu wskazaną płatność. Można w tym przypadku mówić o gwarancji otrzymania określonej zapłaty w zamian za 10 kwalifikacja prawna danej transakcji w kontekście definicji zamówienia publicznego należy do wyłącznej właściwości prawa europejskiego. Wynika to z faktu, że definicja zamówienia publicznego zawarta w dyrektywie 2004/18/WE nie zawiera żadnego wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich w celu ustalenia jej treści i zakresu. Jak podkreśla Trybunał, kwalifikacja takich umów w prawie wewnętrznym pozostaje bez wpływu na ustalenie, czy zawierane porozumienia są objęte zakresem stosowania dyrektywy por. ETS z dnia 20 października 2005 r. w sprawie C-264/03 Komisja przeciwko Francji; ETS z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie 220/05 Jean Auroux i inni. 11 Por. G. Wicik, P. Wiśniewski: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, str. 13; J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 9 wydanie, Warszawa 2009, C.H. Beck, str. 25.

Strona 13 z 73 prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Oczywiście wynagrodzenie może być pomniejszone np. o ewentualne kary umowne, jednak będzie to miało miejsce w przypadku niedochowania przez podmiot prywatny warunków realizacji zamówienia. W przypadku zamówienia publicznego wynagrodzenie podmiotu prywatnego nie jest, co do zasady, uzależnione od rzeczywistego wykorzystania przedmiotu zamówienia przez jego użytkowników (jak ma to miejsce w koncesji, o czym w pkt. 2.4 poradnika). 2.3.2 Warunek uzyskania korzyści przez zamawiającego Istotnym elementem definicji zamówienia publicznego jest uzyskanie przez zamawiającego korzyści ze strony wykonawcy w postaci określonego świadczenia. Element uzyskania korzyści nie został wprost wyrażony w przepisach ani krajowych ani europejskich i wynika z orzecznictwa Trybunału 12. O uzyskiwaniu przez zamawiającego korzyści w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia można mówić w szczególności w następujących przypadkach: zamawiający bezpośrednio uzyskuje własność przedmiotu zamówienia lub inne prawo, które - mimo że jest odrębne od prawa własności - umożliwia wykorzystywanie przedmiotu zamówienia, zgodnie ze zleceniem zamawiającego; zamawiający w celu uzyskania przedmiotu zamówienia wykorzystuje środki publiczne; wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynikiem inicjatywy podjętej przez zamawiającego, a przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez niego wymogom 13. Należy wskazać, że przepisy dotyczące zamówień publicznych nie czynią rozróżnienia pomiędzy zamówieniami udzielanymi przez samorząd w celu wykonania zadań zaspokojenia potrzeb ogólnych (zwiększenie możliwości dostępu do usług internetowych dla mieszkańców) oraz tych niemających z nimi bezpośredniego związku i będących korzyścią bezpośrednią dla samorządu (uzyskanie dostępu do usług internetowych przez pracowników samorządu). W obu przypadkach realizacja zadania w zamian za określone wynagrodzenie jest powierzana przez samorząd. 2.3.3 Wnioski Zadanie samorządu wskazane w art. 3 ust. 1 Ustawy będzie stanowiło zamówienie publiczne w przypadkach, w których jego realizacja będzie się wiązała z elementem 12 Warto tu przywołać stanowisko, które w sprawie C-451/08 prezentuje KE w odniesieniu do definicji zamówienia publicznego. Otóż, co podkreśla Rzecznik Generalny Paolo Mengozzi, zdaniem KE jedynym rozstrzygającym elementem ( ) jest fakt, że tekst dyrektywy nie uzależnia istnienia zamówienia publicznego ( ) od faktu uzyskania przez organ administracji publicznej czegoś od osób trzecich. Wymaganie zaistnienia elementu nabycia oznaczałoby więc wprowadzenie przesłanki niezawartej w tekście dyrektywy. 13 ETS z 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05.

Strona 14 z 73 zlecenia (powierzenia). Należy przyjąć, że w przypadkach, w których samorząd będzie inicjatorem działań dotyczących budowy lub eksploatacji infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych a zadania te będą realizowane przez partnera prywatnego na jego zlecenie oraz zgodnie ze wskazanymi lub uzgodnionymi z samorządem parametrami w zamian za określone w umowie powierzenia wynagrodzenie, będziemy mieli do czynienia z umową mającą charakter zamówienia publicznego. W tym modelu wynagrodzenie podmiotu prywatnego nie jest związane z wielkością przychodów, jakie może on uzyskać w związku z eksploatacją infrastruktury lub sieci, tj. przede wszystkim z opłatami, które uzyska od przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którym ta infrastruktura będzie udostępniana (udostępnianie infrastruktury lub sieci odbywa się na zasadach określonych w odrębnych umowach zawieranych między samorządem a operatorem infrastruktury, tj. na podstawie umowy operatorskiej). Wynagrodzenie podmiotu prywatnego jest zatem ściśle związane z wypełnieniem warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego (np. zaprojektuj i wybuduj ) i w przypadku prawidłowej realizacji zadania jest gwarantowane w określonej i wynikającej z oferty kwocie. Jednym z kryteriów udzielenia zamówienia będzie cena, za jaką podmiot prywatny zaoferuje wykonanie zadania, przy założeniu, że będzie ona obejmowała całość wydatków niezbędnych do realizacji zadania (inne możliwe do wykorzystania kryteria oceny ofert zostały opisane w pkt. 6 poradnika). W sytuacjach, w których samorząd będzie powierzał zadanie polegające wyłącznie na projektowaniu i budowie infrastruktury telekomunikacyjnej lub sieci szerokopasmowej, model zamówienia publicznego będzie rozwiązaniem, które znajdzie zastosowanie niezależnie od struktury rynku, tj. potencjalnych użytkowników zainteresowanych ich eksploatacją oraz warunków, na jakich ta eksploatacja miałby zostać powierzona. Model zamówienia publicznego znajdzie zastosowanie również w przypadku powierzenia realizacji zadania obejmującego zarówno projektowanie i budowę oraz eksploatację infrastruktury lub sieci szerokopasmowej. Będzie tak w szczególności w przypadkach, w których przewidywane przychody podmiotu prywatnego związane z eksploatacją nie będą wystarczające do pokrycia nakładów potrzebnych na wykonanie zadania i uzyskanie zakładanego zysku, tj. nie będą opłacalne ekonomicznie dla podmiotu prywatnego. Warto wskazać, że model zamówienia publicznego nie musi oznaczać jednorazowej płatności wynagrodzenia ze strony podmiotu publicznego. Wynagrodzenie może być również rozłożone w czasie i płatne przez cały okres obowiązywania umowy. W takim przypadku wysokość płatności będzie powiązana z gotowością podmiotu prywatnego do udostępniania infrastruktury telekomunikacyjnej zapewniającej

Strona 15 z 73 określone w umowie parametry ilościowe i jakościowe (np. przepustowość sieci). Istotą tego modelu wynagrodzenia (tzw. opłata za dostępność) jest zatem prawidłowe określenie zasad wyliczenia wysokości opłaty, tj. jej pomniejszania w sytuacji, w których usługi świadczone przez podmiot prywatny naruszają pewne zobiektywizowane wskaźniki ustalone w umowie (np. usługi świadczone są niezgodnie z ustalonymi parametrami, nie są spełnione standardy przepustowości sieci, itp.). Jednym z elementów procedury przetargowej (np. dialogu konkurencyjnego) powinno być wypracowanie modelu przekazywanych podmiotowi prywatnemu płatności. Może to dotyczyć np. ustalenia, czy będą one równo rozłożone w czasie trwania umowy, czy też będą powiązane z wykonaniem infrastruktury, na zasadzie większych płatności w początkowym okresie, które będą stopniowo zmniejszane wraz z upływem okresu obowiązywania umowy. Mechanizm ustalania wynagrodzenia powinien również uwzględniać ewentualne przychody pochodzące od osób trzecich, w tym sposób ich rozliczania. Model zamówienia publicznego będzie wykorzystywany wszędzie tam, gdzie uwarunkowania lokalne związane przede wszystkim z liczbą odbiorców usług zarówno przedsiębiorców jak również osób prywatnych oraz ich gotowością do ponoszenia wydatków na dostęp do usług telekomunikacyjnych w powiązaniu z nakładami niezbędnymi na wykonanie przez podmiot prywatny powierzonego zadania, nie będą wskazywały na opłacalność ekonomiczną jego realizacji. Przypadek ten może również obejmować nabycie prawa do istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych. Będzie tak w sytuacji, w której to samorząd w ramach kilku odrębnych umów zleci wykonanie takiej infrastruktury lub sieci, zobowiąże się do jej nabycia w przyszłości a następnie ją nabędzie. Istotne jest w takim przypadku przede wszystkim to, czy z szeregu tak skonstruowanych umów będzie wynikało zlecenie samorządu do budowy infrastruktury wraz z gwarancją stosownego wynagrodzenia dla podmiotu prywatnego. Sam fakt zawierania szeregu umów o różnym charakterze nie będzie miał w takim przypadku znaczenia, dla głównego celu, jakim jest powierzenie wykonania określonej inwestycji w zamian za wynagrodzenie 14. 2.4 Definicja i cechy charakterystyczne koncesji z Ustawy o koncesji w świetle dyrektywy 2004/18/WE oraz orzecznictwa Trybunału i stanowisk KE. Ustawa o koncesji nie zawiera definicji koncesji, określając ją jednak poprzez wskazanie na charakter wynagrodzenia koncesjonariusza. Zgodnie z art. 1 Ustawy o koncesji koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi wyłącznie prawo do eksploatacji przedmiotu koncesji, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z 14 Por. wyrok Sądu Najwyższego z 16 września 2009 r., sygn. akt: II CSK 104/09.

Strona 16 z 73 płatnością koncesjodawcy. Dodatkowo w ust. 3 podkreślono, że ewentualne płatności koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie mogą prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza, a koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. Podobnie jak w przypadku zamówienia publicznego, kwestia, czy dana transakcja powinna zostać zakwalifikowana jako koncesja czy jako zamówienie publiczne, musi być oceniana wyłącznie w świetle prawa Unii Europejskiej 15, stąd decydujące znaczenie dla kwalifikacji danej umowy przypisać należy prawu europejskiemu i orzecznictwu Trybunału. W świetle orzecznictwa Trybunału, z koncesją mamy do czynienia, gdy ustalony sposób wynagrodzenia opiera się na uprawnieniu koncesjonariusza do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie oferowanych przezeń usług i oznacza, że ponosi on ryzyko związane z prowadzeniem działalności w tym zakresie 16. O charakterze koncesyjnym danej umowy przesądza przeniesienie ryzyka wykonywania określonej działalności (tzw. ryzyko ekonomiczne), w tym ryzyko popytu (tj. ryzyko uzyskiwania dochodów) na podmiot prywatny. Należy przy tym zwrócić uwagę, że ustawodawca ani europejski, ani krajowy nie definiuje pojęcia ryzyka ekonomicznego 17. 2.4.1 Pojęcie ryzyka ekonomicznego na gruncie Ustawy o koncesji Szczególnie istotne dla wyróżnienia koncesji jako specyficznego rodzaju zamówienia publicznego jest pojęcie ryzyka ekonomicznego. Próba definicji została podjęta w orzecznictwie Trybunału oraz dokumentach KE. Zagadnienie tej kategorii ryzyka jest o tyle istotne, iż polski ustawodawca w przypadku modelu koncesyjnego posługuje się pojęciem przeniesienia znaczącej części ryzyka ekonomicznego na wykonawcę. W dotychczasowej linii orzeczniczej Trybunał wskazywał, że w sytuacji, gdy sposób wynagradzania polegał na uprawnieniu podmiotu prywatnego do gospodarczego wykorzystania jego własnego świadczenia (np. pobieranie wynagrodzenia od 15 Por. Trybunał z dnia 10 marca 2011 r. w sprawie C-274/09, pkt 23; Trybunał z dnia 10 listopada 2011 r. w sprawie C- 348/10, pkt 40. 16 Zob. wyrok z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-324/98 Telaustria i Telefonadress, pkt 58 oraz postanowienie z dnia 30 maja 2002 r. w sprawie C-358/00 Buchhändler-Vereinigung, pkt 27 i 28, oraz ww. wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 40). 17 Komisja Europejska w projekcie dotyczącym Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie udzielania koncesji - Bruksela, dnia 20.12.2011 r. COM(2011) 897 wersja ostateczna wskazuje w art. 2 ust. 2, że ryzyko ekonomiczne może obejmować jedno z poniżej wymienionych: - ryzyko popytu lub - ryzyko związane z dostępnością infrastruktury dostarczanej przez koncesjonariusza. Biorąc pod uwagę, że dotychczasowe orzecznictwo Trybunału łączy ryzyko ekonomiczne z ryzykiem popytu o czym szczegółowo w poradniku propozycję KE w zakresie dotyczącym ryzyka dostępności należy traktować jako postulat wprowadzenia niniejszego rozwiązania do prawa europejskiego w przyszłości i nie powinno to stanowić punktu odniesienia w obecnie dokonywanych analizach samorządu dotyczących kwalifikacji formy powierzenia jako koncesji.

Strona 17 z 73 użytkowników usługi), oznacza, że podmiot prywatny przejmował ryzyko związane z gospodarczym wykorzystaniem usługi 18. Komisja Europejska wskazała m.in. że ryzyka związane z finansowaniem przedsięwzięcia, które można określić jako ekonomiczne, stanowią istotny element koncesji. Tego typu ryzyka są znacząco związane z przychodem koncesjonariusza, jaki będzie on w stanie uzyskać z wykorzystania przedmiotu koncesji. Podkreśla przy tym, że ryzyko to występuje, jeżeli przychód jest uzależniony od popytu na przedmiot koncesji 19. System koncesyjny nie wyklucza udziału podmiotu publicznego w finansowaniu realizowanego przedsięwzięcia, jednak poziom przekazywanych płatności lub gwarancji określonego poziomu przychodów podmiotu prywatnego nie powinien prowadzić do pokrycia całości lub znacznej części kosztów realizacji powierzonego zadania. Koncesja oznacza, iż podmiot prywatny przejmuje całość lub zasadniczą część ryzyka prowadzenia działalności związanego ze świadczeniem usługi publicznej i że brak przeniesienia na podmiot prywatny tego ryzyka wskazuje na to, iż omawiana czynność stanowi zamówienie publiczne, a nie koncesję. Dla oceny umowy jako koncesji nie ma przy tym znaczenia, czy ryzyko ekonomiczne prowadzenia działalności jest nawet istotnie ograniczone, np. poprzez istniejące rozwiązania prawne lub faktyczne istniejące w danym sektorze. Jak podkreślono nie jest dopuszczalne wymaganie, aby podmiot publiczny działający w dobrej wierze i na podstawie przepisów obowiązującego prawa tworzył warunki 18 Por. orzeczenie w sprawie C-458/03 Parking Brixen pkt. 40, w którym Trybunał uznał, że fakt, iż wynagrodzenie usługodawcy pochodzi z sum wpłacanych przez osoby korzystające z parkingu oznacza, że usługodawca ponosi ryzyko z tytułu zarządzania usługą, co stanowi istotę umowy koncesji. 19 Por. Komunikat Komisji Europejskiej w sprawie koncesji w prawie wspólnotowym Commission Interpretative Communication on concessions under Community law (2000/C 121/02). Zdaniem KE, ryzyko jest nieodłącznie związane z uprawnieniem do wykorzystania przedmiotu koncesji i musi obciążać koncesjonariusza. W przypadku, gdy koncesjonariusz otrzyma od koncesjodawcy, gwarancję zwrotu zainwestowanego kapitału (np. w formie bezpośrednich dopłat od koncesjodawcy w celu wyrównania strat), brak będzie elementu ryzyka i stosunek prawny tego typu powinien być zakwalifikowany jako zamówienie publiczne. Jednocześnie w opinii KE, okoliczność, że wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane pochodzi bezpośrednio od zamawiającego (a zatem nie pochodzi od osób trzecich korzystających z przedmiotu umowy), przesądza, że mamy do czynienia z zamówieniem publicznym, a nie koncesją. KE wskazuje także, że dla zakwalifikowania danej umowy jako koncesji nie stanowi przeszkody okoliczność, że część wynagrodzenia koncesjonariusza pochodzić będzie od koncesjodawcy, pod warunkiem, że taka płatność będzie pokrywać jedynie część kosztów związanych z budową i eksploatacją niezbędnej infrastruktury. W każdym przypadku jednak, istotny element ryzyka związanego z wykorzystaniem przedmiotu koncesji po stronie koncesjonariusza musi być obecny. Jednocześnie KE wskazuje, że jakkolwiek pochodzenie środków płatnych bezpośrednio przez korzystających z przedmiotu koncesji jest w większości przypadków znaczącym czynnikiem ryzyka, to jednak dopiero istnienie ryzyka związanego z wykorzystaniem przedmiotu koncesji dla uzyskania zwrotu z zainwestowanego kapitału jest czynnikiem przesądzającym, w szczególności w przypadku występowania bezpośrednich płatności ze strony koncesjodawcy. KE odniosła się także do kwestii ryzyka popytu i wskazała w odniesieniu do koncesji na roboty budowlane, że ryzyka wynikające z uwarunkowań finansowych, które można określić mianem ryzyka ekonomicznego stanowią istotę koncesji. Tego rodzaju ryzyko jest ściśle uzależnione od dochodu, jaki koncesjonariusz będzie w stanie uzyskać w zależności od stopnia wykorzystania konstrukcji i jest znaczącym czynnikiem odróżniającym koncesje od zamówień na roboty budowlane.

Strona 18 z 73 konkurencji i ryzyka gospodarczego na wyższym poziomie niż występujące w tym sektorze ze względu na uregulowania mające do niego zastosowanie, tylko po to, aby możliwe było skorzystanie z instrumentu koncesji 20. W ocenie Trybunału ryzyko związane z prowadzeniem działalności, które w przypadku Ustawy o koncesji należy utożsamiać z ryzykiem ekonomicznym, o którym mowa w jej art. 1 ust. 3, może się przekładać w szczególności na: ryzyko konkurencji ze strony innych przedsiębiorców działających na danym rynku, ryzyko braku równowagi pomiędzy podażą a popytem na usługi świadczone przez koncesjonariusza, ryzyko niewypłacalności ze strony użytkowników usług świadczonych przez podmiot prywatny lub ryzyko braku pełnego pokrycia poniesionych wydatków uzyskiwanymi przychodami 21. Natomiast ryzyko nieprawidłowego zarządzania przedsiębiorstwem lub ryzyko popełnienia przez podmiot prywatny błędów w ocenie kosztów realizacji danego przedsięwzięcia nie ma znaczenia dla zakwalifikowania umowy jako zamówienia publicznego lub jako koncesji, ponieważ te rodzaje ryzyka są związane z każdą umową, niezależnie od tego, czy chodzi o zamówienie publiczne, czy też o koncesję 22. 2.4.2 Wnioski Realizacja zadania samorządu wskazanego w art. 3 ust. 1 Ustawy może być prowadzona w modelu koncesyjnym. W przypadku powierzenia realizacji zadania polegającego na stworzeniu infrastruktury telekomunikacyjnej podstawowym źródłem wynagrodzenia podmiotu prywatnego byłoby prawo do czerpania zysków z jej udostępniania podmiotom trzecim przedsiębiorcom telekomunikacyjnym świadczącym usługi hurtowe lub detaliczne na rzecz użytkowników końcowych. Integralnym elementem powierzenia jest w tym przypadku zarządzanie i eksploatacja infrastrukturą, przy czym przez eksploatację należy rozumieć prawo do jej udostępniania oraz czerpania z tego prawa pożytków. To właśnie to prawo stanowi bowiem istotny element wynagrodzenia podmiotu prywatnego. Model koncesyjny może znaleźć zastosowanie zarówno w przypadku powierzenia zadania obejmującego projektowanie i budowę infrastruktury 20 Zob. wyrok Trybunału z dnia 10 września 2009 r., pkt 75-76; należy wskazać, że Trybunał nie podzielił stanowiska KE,, zgodnie z którym dla uznania danej transakcji za koncesję powinno występować istotne ryzyko, które nie musi jednakże odpowiadać gospodarczemu ryzyku ponoszonemu zwykle na wolnym rynku. Zamówienie na usługi, którego ryzyko gospodarcze jest zredukowane do minimum przez władze publiczne, nie może być uznane za koncesję na usługi por. pkt 65.; wyrok Trybunału z dnia 10 listopada 2011 r. w sprawie C-348/10, pkt 47. 21 Zob. wyrok Trybunału z dnia 10 listopada 2011 r. w sprawie C-348/10, pkt 48. 22 Zob. wyrok Trybunału z dnia 10 listopada 2011 r. w sprawie C-348/10, pkt 49.

Strona 19 z 73 wraz z jej zarządzaniem, jak również wyłącznie zarządzanie (w tym przypadku projekt i budowa zostałyby powierzone w odrębnej procedurze na zasadach właściwych dla zamówienia publicznego). Choć model koncesji wydaje się być atrakcyjny z punktu widzenia samorządu to jego wykorzystanie w praktyce jest uzależnione od gotowości podmiotów prywatnych do przejęcia ryzyka uzyskania wynagrodzenia, tj. sprzedaży usług telekomunikacyjnych dalszym odbiorcom. To zaś jest ściśle powiązane ze strukturą rynku, przede wszystkim ilością podmiotów zainteresowanych korzystaniem z tych usług oraz ich zdolnością do ponoszenia kosztów. W przypadku modelu koncesyjnego mamy do czynienia z takim ukształtowaniem warunków umowy powierzenia, z których wynika brak gwarancji uzyskania przez podmiot prywatny wynagrodzenia na poziomie, który prowadziłby do odzyskania całości związanych z wykonywaniem przedmiotu umowy nakładów, co wynika z art. 1 ust. 3 Ustawy o koncesji. Ponadto, podmiot prywatny powinien ponosić zasadniczą część ryzyka ekonomicznego związanego z prowadzoną działalnością. Kryterium zasadniczości nie zostało zdefiniowane, jednak wydaje się, że oznacza ono, iż ewentualne płatności lub metoda zapewnienia ich uzyskania przewidziana w umowie przez samorząd nie powinna prowadzić do gwarancji wynagrodzenia podmiotu prywatnego znacząco przekraczającej 50% 23. Odmiennie zatem niż w przypadku modelu opartego o zamówienie publiczne gdzie wynagrodzenie za prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia jest w całości przewidziane w umowie w przypadku modelu koncesyjnego jego poziom jest uzależniony od popytu na usługi, tj. od opłat uzyskiwanych od przedsiębiorców telekomunikacyjnych korzystających z infrastruktury lub sieci. Ze względu na koszty i ryzyko związane z wysokością przychodów w większości przypadków model koncesyjny będzie mógł zostać wykorzystany w praktyce np. w sytuacji, gdy do zadań podmiotu prywatnego nie będzie należało zaprojektowanie i wybudowanie sieci (które samorząd będzie powierzał w odrębnym postępowaniu na podstawie PZP). Zasadniczy zakres powierzenia zadań w przypadku modelu koncesyjnego będzie obejmował między innymi następujące działalności: utrzymywanie, konserwacja i naprawa zarządzanej infrastruktury, świadczenie usług telekomunikacyjnych dla operatorów sieci dostępowych / dostawców usług na potrzeby połączenia sieci dostępowych z siecią krajową, 23 W tym zakresie brak jest wykładni sądów polskich. W doktrynie wskazuje się na poziom 50% jako kluczowy por. M. Bejm Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz C.H. Beck 2011, str. 31; A. Panasiuk - Koncesja na roboty budowlane lub usługi. Komentarz C.H. Beck 2009, str. 27. Należy również wskazać, że w praktyce innych krajów poziom ten może osiągać nawet 70% (Francja).

Strona 20 z 73 udostępnianie na przejrzystych i równych dla wszystkich zasadach zarządzanej infrastruktury podmiotom trzecim operatorom sieci dostępowych i dostawcom usług szerokopasmowych dla mieszkańców i instytucji samorządowych. Należy wskazać, że system koncesyjny jest powszechnie wykorzystywany w innych państwach Unii Europejskiej, a właściwe ukształtowanie warunków umowy koncesji i przeprowadzenie postępowania dotyczącego wyboru koncesjonariusza zapewnia zgodność z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej 24. 24 Por. decyzja Komisji N 381/04 Francja, Projet de réseau de télécommunications haut débit des Pyrénées- Atlantiques i decyzja Komisji N 382/04 Francja, Mise en place d'une infrastructure haut débit sur le territoire de la région Limousin (DORSAL) ; decyzja Komisji N 331/08 Francja, Compensation de charges pour une Délégation de Service Public (DSP) pour l'établissement et l'exploitation d'un réseau de communications électroniques à très haut débit dans le Département des Hauts-de-Seine.

Strona 21 z 73 3. WARUNKI I ZASADY NAWIĄZYWANIA WSPÓŁPRACY PUBLICZNO-PUBLICZNEJ, W TYM REALIZACJI INWESTYCJI W SIECI SZEROKOPASMOWE PRZEZ SPÓŁKI KOMUNALNE Ustanowiona zarówno na poziomie prawa europejskiego jak również chroniona konstytucyjnie zasada samodzielności 25 jednostek samorządu terytorialnego pozostawia im swobodę w podejmowaniu decyzji o sposobach realizacji spoczywających na nich zadań. Jak wskazuje Trybunał, prawo europejskie nie nakazuje wykorzystania szczególnej formy prawnej dla zapewnienia wykonania zadań publicznych. Należy przypomnieć, co wyraźnie akcentuje Trybunał i co potwierdzają przepisy krajowe 26, że jednostki samorządu terytorialnego mają możliwość realizacji zadań własnymi środkami o charakterze administracyjnym, technicznym lub innym, bez potrzeby zwracania się do podmiotów od nich niezależnych. W takim przypadku nie powstaje kwestia umowy o charakterze odpłatnym, nie stosuje się, zaś uregulowań w zakresie zamówień publicznych lub koncesji 27. Warunki nawiązywania tej współpracy w sposób nienaruszajacy praw podmiotów prywatnych zostaną opisane poniżej. Przede wszystkim jednak należy wskazać, że współpraca taka może być rozpatrywana na dwóch płaszczyznach: (a) (b) po pierwsze, chodzi tu o powierzanie realizacji zadania odrębnemu od danej jednostki samorządu terytorialnego podmiotowi najczęściej spółce komunalnej - na zasadach właściwych dla tzw. doktryny Teckal (patrz pkt. 3.2 poniżej), co przyjęło się określać jako współpracę wertykalną, po drugie, współpracę o charakterze horyzontalnym polegającą na nawiązywaniu współpracy pomiędzy jednostkami samorządu terytorialnego w celu wspólnej realizacji zadania, które następnie jest powierzane na zasadach ogólnych (np. na podstawie PZP lub Ustawy o koncesji). 3.1 Współpraca wertykalna - pojęcie podmiotu wewnętrznego w prawie europejskim 25 Por. art. 3 i 4 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego, sporządzonej w Strasburgu dnia 15 października 1985 r. (Dz. U. z dnia 25 listopada 1994 r., nr 124, poz. 607 ze zm.); Protokół dotyczący usług świadczonych w interesie ogólnym stanowiący załącznik do Traktatu Lizbońskiego (Dz. U. UE seria C 306/158 z 17.12.2007 r).; art. 165 ust. 2 Konstytucji RP. 26 Por. art. 2 i art. 3 ust. 1 Ustawy o gospodarce komunalnej. 27 Por. wyrok Trybunału z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C -26/03 Stadt Halle, pkt 48; por. opinia Rzecznika Generalnego Veriki Trstenjak przedstawiona w dniu 4 czerwca 2008 r. w sprawie C-324/07, pkt 81-96.

Strona 22 z 73 Na wstępie należy zauważyć, że pojęcie podmiotu wewnętrznego nie zostało zdefiniowane w aktach prawnych dotyczących kwestii udzielania zamówień publicznych i koncesji. Dyrektywa 2004/18/WE nie zawiera w tym zakresie jakichkolwiek regulacji 28. Pojęcie podmiotu wewnętrznego opiera się na koncepcji tzw. transakcji wewnętrznej (tj. zawieranej wewnątrz danej instytucji), przedstawionej w kluczowym orzeczeniu Trybunału C- 107/98 w sprawie Teckal i rozwiniętej następnie w kolejnych orzeczeniach. Pojęcie podmiotu wewnętrznego odnosi się zarówno do zamówień publicznych jak i koncesji, a zatem wszelkie poniższe wskazówki dotyczące oceny statusu danego podmiotu jako podmiotu wewnętrznego znajdą zastosowanie do obu opisywanych w niniejszym poradniku form powierzenia zadania 29. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, transakcje wewnętrzne nie muszą podlegać konkurencyjnym postępowaniom, nawet jeśli powierzenie następuje na rzecz podmiotu odrębnemu w sensie formalnym od podmiotu zlecającego. Za transakcję o charakterze wewnętrznym (wg orzeczenia Trybunału C-107/98 w sprawie Teckal) może być uznane zlecenie wykonania zadania również w sytuacji, gdy mamy do czynienia z dwiema odrębnymi osobami prawnymi, jednakże przy zachowaniu określonych warunków, tj. w sytuacji, gdy: (a) (b) samorząd sprawuje nad jednostką, której powierza wykonanie zadania, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad swoimi wydziałami/oddziałami, oraz gdy zasadnicza część działalności wykonywanej przez podmiot wewnętrzny jest wynikiem powierzenia mu zadań przez samorząd lub samorządy sprawujące nad nim taką kontrolę. Bezpośrednie powierzenie wykonania zadania podmiotowi wewnętrznemu jest wyjątkiem od zasad ogólnych dotyczących stosowania konkurencyjnych procedur przetargowych, a obowiązek wykazania spełnienia ww. przesłanek spoczywa na samorządzie 30. 28 Definicję podmiotu wewnętrznego zawiera Rozporządzenie 1370/2007/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23.10.2007 r. w sprawie usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające Rozporządzenie Rady (EWG) Nr 1191/69 i (EWG) Nr 1107/70. Definicja zawarta w art. 2 lit. j Rozporządzenia 1370/07/WE stanowi, iż podmiot wewnętrzny oznacza odrębną prawnie jednostkę podlegającą kontroli właściwego organu lokalnego, a w przypadku grupy organów przynajmniej jednego właściwego organu lokalnego, analogicznej do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi służbami. Zgodnie z art. 5 ust. 2 Rozporządzenia 1370/2007 podmiot wewnętrzny: (a) powinien prowadzić działalność na obszarze działania właściwego organu (terytorium, którego obejmuje umowa o świadczenie usług); (b) nie może, co do zasady, uczestniczyć w przetargach na świadczenie usług publicznych w zakresie pasażerskiego transportu publicznego organizowanych poza obszarem działania właściwego organu; (c) ma obowiązek samodzielnej realizacji przeważającej części usług na rzecz zlecającego w przypadku rozważania w ramach umowy o świadczenie usług podwykonawstwa. Jako że jest to regulacja sektorowa dotycząca wyłącznie usług publicznego transportu pasażerskiego powyższa definicja nie ma zastosowania wprost do regulacji ogólnych dotyczących zamówień publicznych i koncesji, niemniej jednak może być wykorzystywana pomocniczo. 29 Por. wyrok Trybunału z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C-458/03, pkt. 61. 30 Por. wyrok Trybunału z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 KE przeciwko Republice Federalnej Niemiec, pkt 13 oraz z dnia 10 kwietnia 2003 r. w połączonych sprawach C-20/01 oraz C-28/01 KE przeciwko Republice Federalnej Niemiec, pkt 58; wyrok SN z dnia 6 lipca 2001 r. sygn. akt III EN 16/01; wyrok NSA z dnia 28 lutego 2003 r. sygn. akt II SA 2064/01.