OPINIA PRAWNA. Toruń, dnia 11 kwietnia 2013 r. Dr Paweł Nowicki. Katedra Prawa Europejskiego. Wydział Prawa i Administracji

Transkrypt

1 Toruń, dnia 11 kwietnia 2013 r. Dr Paweł Nowicki Katedra Prawa Europejskiego Wydział Prawa i Administracji Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Grupa Ekspertów Zainteresowanych Stron ds. Zamówień Publicznych przy Komisji Europejskiej OPINIA PRAWNA TREŚĆ PYTANIA: # Oświetlenie uliczne znajdujące się na terenie gminy jest własnością spółki energetycznej X. Gmina przy jego pomocy realizuje zadanie własne zawarte w art. 18 Ustawy Prawo Energetyczne, ponosząc koszty energii elektrycznej i konserwacji opraw oświetleniowych. Z jednej strony gmina zobowiązana jest do posługiwania się Prawem Zamówień Publicznych w celu wybrania sprzedawcy energii elektrycznej służącej do oświetlenia ulic, tzn. wybrać dostawcę na wolnym rynku, z drugiej strony właściciel oświetlenia, czyli spółka energetyczna X, nie wyraża zgody na wybranie sprzedawcy energii do swoich punktów oświetleniowych. Sugeruje, aby kupić energię od jej samej. W przypadku wyboru innego dostawcy energii elektrycznej, spółka X nie zezwala na korzystanie z jej majątku. Co gmina ma zrobić z tym przypadku? SENTENCJA ODPOWIEDZI: # Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne, istnieje możliwość wyboru sprzedawcy energii w drodze konkurencyjnych procedur, za 1

2 pomocą instrumentów zawartych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, brak jest jednak możliwości wyboru przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się świadczeniem usług dystrybucji bądź przesyłania energii elektrycznej, bo przedsiębiorstwa te działają w obszarze tzw. monopolu naturalnego. Zamawiający może przeprowadzić: 1) przetarg nieograniczony na dostawę energii oraz zamówienie z wolnej ręki na jej dystrybucję; 2) kompleksowy przetarg nieograniczony na dostawę i dystrybucję energii. ) Procedura udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym zasadniczo dotyczyć powinna jedynie mienia komunalnego, w rozumieniu przepisu art. 43 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. W przypadku planowania postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłaby dostawa energii elektrycznej do punktów oświetleniowych, które nie byłyby majątkiem gminy, zamawiający powinien uzyskać wcześniejszą zgodę właściciela majątku oświetleniowego na prowadzenie tego typu procedury. OPIS STANU FAKTYCZNEGO: # Z dniem 1 lipca 2007 r., w drodze nowelizacji ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne dokonało się pełne otwarcie rynku energii elektrycznej. Od tego momentu każdy odbiorca ma prawo swobodnego wyboru dostawcy energii elektrycznej. Jednakże, o ile istnieje prawo do wyboru dostawcy energii elektrycznej, o tyle brak jest możliwości wyboru przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się świadczeniem usług dystrybucji bądź przesyłania energii elektrycznej, ponieważ przedsiębiorstwa te działają w obszarze tzw. monopolu naturalnego. Na terenach większości gmin oświetlenie uliczne jest własnością przedsiębiorstw energetycznych, a więc nie stanowi mienia komunalnego - nie jest własnością gmin. Przedsiębiorstwa energetyczne będące właścicielami oświetlenia ulicznego na terenie gmin, nie zgadzają się na ewentualny wybór dostawców energii elektrycznej do punktów oświetleniowych, będących ich własnością, dokonany przez gminę, wymuszając niejako kupowanie energii elektrycznej od nich. W świetle potencjalnego naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 2

3 zamówień publicznych, gminy nie wiedzą w oparciu o jakie przepisy powinny procedować i jak rozwiązać opisany wyżej problem. PODSTAWA PRAWNA: ) Podstawę prawną niniejszej opinii stanowią przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zmianami), z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625 ze zmianami) oraz przepisów ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity: Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz ze zmianami). ) UZASADNIENIE: # Z dniem 1 lipca 2007 r., w drodze nowelizacji ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (zwana dalej ustawą) dokonało się pełne otwarcie rynku energii elektrycznej. Od tego momentu każdy odbiorca ma prawo swobodnego wyboru sprzedawcy energii elektrycznej. Prawo to wyraża tzw. zasada TPA (ang. Third Party Access), która gwarantuje zrealizowanie kontraktu każdemu odbiorcy, który znajdzie innego partnera w handlu energią 1. Oznacza to, że jednostki samorządowe nie są uzależnione tylko od lokalnych sprzedawców energii, ponieważ zasada TPA gwarantuje swobodny dostęp do sieci 2. W rezultacie istnieje możliwość wyboru sprzedawcy energii w drodze procedur konkurencyjnych, przewidzianych przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana dalej ustawą Pzp), takich jak, przykładowo, przetarg nieograniczony. ) Jednocześnie brak jest możliwości wyboru przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się świadczeniem usług dystrybucji bądź przesyłania energii elektrycznej, bo przedsiębiorstwa te działają w obszarze tzw. monopolu naturalnego. 1 Zob.: Prezes_URE_wspiera_odbiorcow_instytucjonalnych_i_promuje_zakupy_energii_elektryc.html 2 Szerzej m.in.: Z. Muras, Prawo energetyczne - 15 lat liberalizacji i regulacji rynku paliw i energii, Biuletyn Urzędu Regulacji Energetyki 2012, nr 4, str

4 ) W chwili obecnej wskazuje się na dwie możliwe opcje zakupu energii elektrycznej: 1) przetarg nieograniczony na dostawę energii oraz zamówienie z wolnej ręki na jej dystrybucję; 2) kompleksowy przetarg nieograniczony na dostawę i dystrybucję energii. ) Obie opcje zostały wskazane w Komunikacie Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki oraz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w zakresie dostaw energii elektrycznej 3, z dnia 24 kwietnia 2008 r. W komunikacie Prezes URE oraz Prezes UZP wskazują, że w związku ze zmianami wprowadzonymi w prawie energetycznym oraz zmianami na rynku energii elektrycznej możliwy jest obecnie zakup energii elektrycznej od dowolnego dostawcy. Tym samym ustała przeszkoda techniczna o obiektywnym charakterze, uzasadniająca stosowanie szczególnych trybów udzielania zamówień publicznych w zakresie dostaw energii elektrycznej, takich jak tryb zamówienia z wolnej ręki. Komunikat stanowi wprost, że odbiorcy obowiązani do stosowania ustawy Pzp powinni stosować regulacje ogólne, a więc przepisy dotyczące podstawowych, konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych. ) Prawdą jednak jest, że sama ustawa Prawo energetyczne nie odnosi się do problemów wynikających ze zróżnicowania technicznego i własnościowego majątku oświetlenia. Gdy oświetlenie jest majątkiem gminy, nie ma tutaj żadnego problemu. W opisywanej w pytaniu sytuacji, punkty oświetleniowe są jednak własnością spółki energetycznej X. Gmina nie posiada do takiego majątku żadnego tytułu prawnego, nie może więc obejmować go procedurą udzielenia zamówienia na dostawę energii elektrycznej, ponieważ naruszałaby tym samym uprawnienia właścicielskie spółki X. Tym samym procedura udzielenia zamówienia dotyczyć co do zasady może jedynie mienia komunalnego, w rozumieniu przepisu art. 43 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. ) W Polsce stosuje się różne rozwiązania tej sytuacji. Niektóre gminy, zawierając z właścicielami punktów oświetleniowych tzw. umowy eksploatacyjne, wprowadzają do nich klauzule, na podstawie których właściele wyrażają zgodę na udzielenie przez gminę zamówienia na dostawę energii elektrycznej, obejmującego punkty będące ich własnością. 3 Komunikat dostępny m.in. pod adresem: a5b01275bba471f59be6188e5b5f8ae6 4

5 Takie rozwiązanie wprowadzono m.in. w Toruniu. Innym rozwiązaniem jest udzielenie zamówienia na dystrybucję energii elektrycznej w trybie zamówienia z wolnej ręki (co jest zgodne ze stanowiskiem Prezesa URE i Prezesa UZP), przy czym, w ramach prowadzonych w tym trybie negocjacji, doprowadzenie do wpisania do umowy o udzielenie zamówienia klauzuli, na mocy której właściciel oświetlenia wyrazi zgodę na udzielenie przez gminę zamówienia na dostawę energii elektrycznej w trybie konkurencyjnym, obejmującego owe oświetlenie. Innymi słowy mówiąc: uzyskanie zgody właściciela oświetlenia jest niezbędne do udzielenia zamówienia na dostawę energii elektrycznej obejmującej jego własność. ) W przypadku braku takiej zgody, zamawiającemu pozostawałaby tylko jedna opcja - udzielenie zamówienia z wolnej ręki na dostawę i dystrybucję energii elektrycznej. To rozwiązanie jest jednak wątpliwe z kilku powodów. Po pierwsze, właściciele oświetlenia mogą nie mieć koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu energią elektryczną, wydaną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. W związku z tym nie mogliby realizować zamówienia samodzielnie. Po drugie, omawiane rozwiązanie może kłócić się z zasadą TPA, stanowiąc niejako jej zaprzeczenie 4. W związku z tym o tego typu przypadkach Zamawiający powinien poinformować Prezesa URE. Po trzecie, nie jest do końca pewne, jak takie rozwiązanie zakwalifikuje Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Mimo pewnych wątpliwości zamówienie z wolnej ręki może być jednak ostatecznością, ponieważ zadania własne gminy w zakresie zaopatrzenia w energię elektryczną, uregulowane w przepisie art. 18 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne, muszą być realizowane. WYKAZ WYKORZYSTANEGO ORZECZNICTWA ORAZ PUBLIKACJI: 1) Z. Muras, Prawo energetyczne - 15 lat liberalizacji i regulacji rynku paliw i energii, Biuletyn Urzędu Regulacji Energetyki 2012, nr 4. 2) R. Walaszczyk, Status przedsiębiorstw sieciowych w prawie energetycznym, Biuletyn Urzędu Regulacji Energetyki 2012, nr 1. 4 Zob.: R. Walaszczyk, Status przedsiębiorstw sieciowych w prawie energetycznym, Biuletyn Urzędu Regulacji Energetyki 2012, nr 1, str

6 3) Komunikat Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki oraz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w zakresie dostaw energii elektrycznej, z dnia 24 kwietnia