Załącznik nr - projekt wystąpienia do UZP w sprawie poprawności modelu gwarancji dostaw frakcji do ZTPO

Transkrypt

1 Załącznik nr - projekt wystąpienia do UZP w sprawie poprawności modelu gwarancji dostaw frakcji do ZTPO Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o. Ul. Jabłoniowa Gdańsk Szanowny Panie Prezesie/Szanowna Pani Prezes, Pan/Pani Prezes [P R O J E K T] Gdańsk, r. Urzędu Zamówień Publicznych Ul. Postępu 17a Warszawa Zakład Utylizacyjny Spółka z o.o. (ZUT) jest spółką komunalną z wyłącznym udziałem Gminy Miasta Gdańsk (Miasto Gdańsk) realizującą zadania w zakresie przygotowania i organizacji inwestycji polegającej na budowie i eksploatacji zakładu do termicznego zagospodarowania frakcji energetycznej z odpadów komunalnych (Zakład). Zakład miałby obsługiwać zapotrzebowanie w zakresie zagospodarowania frakcji energetycznej z odpadów dla całego województwa pomorskiego. W szczególności rolą ZUT jest przygotowanie i przeprowadzenie przetargu na wybór partnera prywatnego, w trybie Ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, który wybuduje, a następnie będzie eksploatował Zakład w wieloletnim okresie czasu (np lat). Kluczową kwestią dla opłacalności projektu i tym samym jego powodzenia, będzie zastosowanie instrumentów prawnych, które zapewnią, że gminy będą mogły realnie skierować odpady komunalne odebrane od mieszkańców do kluczowych zakładów zagospodarowania odpadów (ZZO) w celu posortowania i wydzielenia frakcji energetycznej, a następnie dostarczenia tej frakcji do Zakładu celem spalenia. W tym kontekście, mając na uwadze umowny charakter stosunków prawnych występujących w sektorze gospodarki odpadami, zapewnienie tych instrumentów z mocy prawa będzie podlegało ocenie pod kątem zgodności z systemem zamówień publicznych. W szczególności udzielenie odpowiedzi na pytania w zakresie interpretacji definicji zamówienia publicznego na gruncie przepisów Ustawy Pzp będzie miało fundamentalne znaczenie dla możliwości zapewnienia gwarancji strumienia odpadów do ZTPO oraz innych kluczowych instalacji w województwie pomorskim. Z tego względu, mając na uwadze ustawową rolę Prezesa UZP w kształtowaniu systemu zamówień publicznych, zwracam się z uprzejmą prośbą o interpretację przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do stanu faktycznego i analizy prawnej zwartych w dokumencie stanowiącym załącznik do niniejszego pisma. Zał. 1. Z poważaniem, 1

2 Zał. Planowana organizacja systemu gospodarowania odpadami komunalnymi w województwie pomorskim w kontekście przepisów o zamówieniach publicznych Zgodnie z art. 2 pkt 13 Ustawy Pzp przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowę odpłatną, zawieraną między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Jak wynika z ww. regulacji, aby można było mówić o zamówieniu publicznym stosunek prawny musi charakteryzować się następującymi cechami: (i) (ii) (iii) (iv) musi być umowny i zawarty pomiędzy odrębnymi podmiotami, strony umowy muszą spełniać kryteria w zakresie uznania ich za zamawiającego i wykonawcę, umowa musi dotyczyć robót budowlanych, dostaw lub usług, umowa musi być odpłatna. W związku z faktem, że umowy i porozumienia w systemie gospodarowania odpadami w województwie pomorskim będą zawierane przez gminy (związki) oraz przez spółki komunalne, czyli podmioty posiadające status zamawiającego na gruncie Ustawy Pzp, a na podstawie tych umów i porozumień sektor publiczny będzie przekazywał środki finansowe na rzecz podmiotów świadczących usługi zagospodarowania odpadów, należy przeanalizować charakter prawny tych umów i porozumień pod kątem zgodności z przepisami o zamówieniach publicznych uregulowanymi w Ustawie Pzp. 1 Umowa o odbiór i transport odpadów Cel umowy Mieszkańcy wnoszą do gminy opłatę za zagospodarowanie odpadów i wystawiają odpady komunalne do odbioru. Gmina ma obowiązek zapewnić organizacje usług odbioru odpadów. Zgodnie z art. 6d ust. 1 Ustawy o utrzymaniu czystości gmina ma obowiązek zorganizować przetarg na odbiór, albo na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Umowy tego rodzaju stanowią zamówienia publiczne i gmina ma obowiązek wyłonienia wykonawcy w oparciu o przepisy Ustawy Pzp. Pytanie nr 1 umów zawieranych w wyniku przetargu na podstawie art. 6d ust. 1 Ustawy o utrzymaniu czystości? 2 Umowa o zagospodarowanie odpadów z ZZO Cel umowy Odebrane od mieszkańców odpady komunalne powinny zostać dostarczone przez firmę transportową do ZZO celem wydzielenia z odpadów komunalnych frakcji energetycznej. 2

3 Niezbędne jest w tym celu zawarcie umowy pomiędzy gminą a ZZO, na podstawie, której ZZO będzie świadczyć usługi polegające na wydzieleniu frakcji energetycznej z odpadów komunalnych i przygotowanie jej do transportu do ZZO. Umowy o zagospodarowanie odpadów należą do kategorii zamówień na usługi objętych reżimem zamówień publicznych na szczeblu Unii Europejskiej oraz Ustawy Pzp. Zawarcie takiej umowy przez gminę z ZZO powinno być, zatem zgodne z przepisami o zamówieniach publicznych. Z drugiej strony, w celu utworzenia odpowiedniego i zintegrowanego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi na obszarze województwa, niezbędne jest, aby zapewnić gminom narzędzia do kierowania odpadów komunalnych do istniejących ZZO w poszczególnych regionach. Z tego względu nieracjonalne byłoby, aby gminy zmuszone były do organizacji przetargów na usługi świadczone przez ZZO, gdyż w takiej sytuacji zaplanowanie kierowania strumienia odpadów byłoby niemożliwe. W związku z powyższym należy przeanalizować, czy istnieje mechanizm prawny umożliwiający gminom zawarcie umowy z właściwym ZZO bezpośrednio, z pominięciem przepisów Ustawy Pzp. Należy przyjąć, że umowę o zagospodarowanie odpadów gmina może zawrzeć bezpośrednio z operatorem istniejącej i wpisanej do WPGO instalacji (ZZO), będącym spółką komunalną spełniającą kryteria dla uznania jej za tzw. podmiot wewnętrzny gminy. Instytucja podmiotu wewnętrznego jest pierwotnie związana z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w sprawie z 18 listopada 1999 r. (sprawa C-107/98) i następnie rozwinięta w kolejnych orzeczeniach 1. W orzeczeniu tym Trybunał uznał za dopuszczalne zawarcie umowy pomiędzy jednostką samorządu terytorialnego (JST) a jej jednostką organizacyjną posiadającą osobowość prawną (podmiotem wewnętrznym), która nie podlega przepisom o zamówieniach publicznych. Warunkiem zastosowania wyłączenia procedur zamówień publicznych jest posiadanie przez JST kontroli nad jednostką, podobnej do kontroli wykonywanej nad własnymi komórkami organizacyjnymi, oraz wykonywanie przez jednostkę kontrolowaną zasadniczej części swojej działalności na rzecz kontrolującej JST. Na gruncie prawa polskiego, zgodnie z art. 2 Ustawy o gospodarce komunalnej, gospodarka komunalna może być prowadzona przez JST m.in. w formie zakładu budżetowego lub spółki prawa handlowego. Spółki komunalne tworzone są z woli samorządu i nie mają możliwości odmowy wykonywania działalności, do której zostały powołane. Ich byt jest ściśle zdeterminowany władczym rozstrzygnięciem organów gminy w zakresie ich utworzenia, określenia zasad ich działania, a następnie finansowania ich działalności. Należy, zatem uznać, że podstawę prawną dla zastosowania instytucji podmiotu wewnętrznego dla gmin stanowi art. 9 ust. 1 Ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 2 Ustawy o gospodarce komunalnej. Powołanie spółki, ukształtowanie relacji korporacyjnych w sposób gwarantujący spełnianie przesłanek tzw. doktryny Teckal oraz finansowanie jej działalności jest wyrazem suwerennej decyzji gminy. Zgodnie z uzyskanymi informacjami, istniejące ZZO na obszarze województwa pomorskiego są spółkami, których właścicielami są w 100% właściwe gminy i spełniają warunki do posiadani statusu tzw. podmiotu wewnętrznego gmin. 1 Zob. orzeczenia w sprawach: C-26/03 Stadt Halle; C-84/03 Komisja przeciwko Hiszpanii; C-231/03 Coname; C-458/03 Parking Brixen; C- 29/04 Komisja przeciwko Austrii; C-410/04 ANAV; C-340/04 Carbotermo; C-295/05 Tragsa; C-220/06 Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia; C 324/07 Coditel Brabant; C-573/07 Sea Srl; C-196/08 Acosept; C-215/09 Mehiläinen Oy; C- 159/11 ASL Lecce. 3

4 Należy, zatem uznać, że umowa o zagospodarowanie odpadów pomiędzy gminą a jej podmiotem wewnętrznym nie stanowi zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 13 Ustawy Pzp, tym samym do jej zawarcia nie jest wymagane stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych. Pytanie nr 2 umów o świadczenie usług zagospodarowania odpadów zawieranych pomiędzy gminą, a ZZO, w sytuacji, w której ZZO działa na podstawie powierzenia zadania przez gminę i spełnia warunki dla uznania go za podmiot wewnętrzny gminy ukształtowane w orzecznictwie UE? 3 Porozumienia międzygminne z Miastem Gdańsk Cel porozumień Operatorem Zakładu będzie podmiot prywatny, który na podstawie umowy PPP wybuduje, a następnie będzie eksploatował Zakład. Partner prywatny zawrze umowę PPP z Miastem Gdańsk, albo ewentualnie z ZUT lub inną spółką komunalną. Z tego względu to Miasto będzie odpowiedzialne do zapewnienia finansowania niezbędnego do spłaty zobowiązań wobec partnera prywatnego na podstawie umowy PPP. Ze względu na powyższe Miasto Gdańsk będzie musiało zbilansować wydatki na realizację umowy PPP przychodami od innych gmin z województwa, które będą uczestniczyły w systemie i korzystały z usług świadczonych przez Zakład. Gminy, które zdecydują się skierować swoją frakcję energetyczną do zagospodarowania w Zakładzie będą musiały pokryć pełen koszt budowy i eksploatacji Zakładu proporcjonalnie do swojego udziału w jego wykorzystaniu (ilości frakcji kierowanej do Zakładu). Zgodnie z art. 74. ust. 1 Ustawy o samorządzie gminnym gminy mogą zawierać porozumienia międzygminne w sprawie powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych. W takim przypadku, zgodnie z ust. 2 gmina wykonująca zadania publiczne objęte porozumieniem przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej zadaniami, a gminy te mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania. Porozumienie stanowi jedną z form współdziałania gmin, mającą na celu wspólne wykonywanie zadań publicznych. Istotą porozumienia międzygminnego jest przejęcie przez jedną z gmin obowiązku wykonywania zadań publicznych ciążącego na innych gminach (bądź gminie). W odniesieniu do poszczególnych gmin należy, zatem wskazać, że instrumentem prawnym, na podstawie, którego gmina będzie mogła przekazać na rzecz Miasta Gdańsk zadanie związane z zagospodarowaniem frakcji energetycznej oraz środki finansowe za zagospodarowanie tych odpadów w określonej perspektywie finansowej powinno być porozumienie międzygminne. Płatności gminy na rzecz Miasta Gdańska przybiorą formę dotacji celowych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Zawarcie przez gminy porozumienia nie będzie stanowiło zawarcia umowy o zamówienie publiczne, w rozumieniu art. 2 pkt. 13 Ustawy Pzp. Wykładni definicji zamówienia publicznego w kontekście organizacji systemu gospodarowania odpadami należy, bowiem dokonywać w kontekście prawa europejskiego oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), który oceniając analogiczną sytuację w stosunku 4

5 do miasta Hamburg, stwierdził, że porozumienia międzygminne związane z tworzeniem i finansowaniem lokalnego systemu zagospodarowania odpadami nie stanowią zamówienia publicznego w rozumieniu prawa UE. W szczególności, w sprawie C-480/06 Stadt Hamburg TSUE orzekł, że nie stanowi zamówienia publicznego umowa pomiędzy miastem Hamburg a czterema sąsiednimi gminami, na mocy, której miasto Hamburg zachowuje dla czterech gmin określoną zdolność przerobową, po cenie obliczanej według tego samego wzoru dla każdej ze stron. Cena ta płacona jest podmiotowi prowadzącemu zakład, będącemu kontrahentem miasta Hamburg, za pośrednictwem miasta Hamburg. Czas trwania umowy wynosi dwadzieścia lat. Strony umowy ustaliły, że rozpoczną negocjacje najpóźniej pięć lat przed wygaśnięciem tej umowy, aby zadecydować o jej przedłużeniu. W analizowanym orzeczeniu TSUE wskazał, że umowa tego typu ( ) ustanawia współpracę pomiędzy jednostkami samorządu terytorialnego, mającą za przedmiot zapewnienie wykonania przez nie wspólnej misji publicznej, a mianowicie unieszkodliwiania odpadów. (pkt. 37). TSUE wskazał także, że nie dochodzi do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, jeżeli: a. współpraca pomiędzy władzami publicznymi nie podważa zasady swobody przepływu usług oraz otwarcia na niezakłóconą konkurencję, b. jeżeli ustanowienie tej współpracy określone jest względami i wymogami dążenia do celów leżących w interesie publicznym, oraz c. jeżeli zasada równego traktowania wykonawców jest zagwarantowana w taki sposób, że żadne przedsiębiorstwo prywatne nie znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej względem jego konkurentów. W odniesieniu do Projektu należy wskazać, że proponowany wariant Projektu wpisuje się w sytuację będącą przedmiotem orzeczenia TSUE. Zawarcie porozumień przez Miasto Gdańsk z innymi gminami województwa pomorskiego mającymi na celu wspólną realizację i finansowanie celów środowiskowych wynikających z Dyrektywy Ramowej w sprawie odpadów poprzez budowę i eksploatację Zakładu nie stanowi zamówienia publicznego w rozumieniu Dyrektywy 2004/18 oraz Ustawy Pzp. Dodatkowo, na etapie wyboru operatora ZTPOK zostanie zapewniona konkurencyjna procedura wyboru Partnera Prywatnego zgodna z Dyrektywą 2004/18 oraz Ustawą Pzp, a zatem żadne przedsiębiorstwo prywatne (partner prywatny) nie znajdzie się w uprzywilejowanej pozycji względem swoich konkurentów. Pytanie nr 3 porozumienia międzygminnego, na podstawie, którego gmina przekaże na rzecz Miasta Gdańsk zadanie związane z zagospodarowaniem frakcji energetycznej w Zakładzie oraz środki finansowe za zagospodarowanie tych odpadów w określonej perspektywie finansowej, a płatności gminy na rzecz Miasta Gdańska przybiorą formę dotacji celowych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych? 4 Umowa dotacji celowej związku międzygminnego z Miastem Gdańsk Cel umowy W celu wspólnego wykonywania zadań publicznych gminy mogą tworzyć związki międzygminne (art. 64 ust. 1 Ustawy o samorządzie gminnym). W takiej sytuacji prawa i obowiązki gmin uczestniczących w związku międzygminnym, związane z wykonywaniem zadań przekazanych związkowi, przechodzą 5

6 na związek z dniem ogłoszenia statutu związku. Związek posiada osobowość prawną i wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność. W odniesieniu do formy związku międzygminnego należy wskazać, że zgodnie z przeważającą interpretacją w orzecznictwie nie jest dopuszczalne zawarcie przez związek międzygminny porozumienia z inną gminą w trybie art. 74 Ustawy o samorządzie gminnym, który przewiduje zawieranie porozumień jedynie przez gminy (zob. wyrok NSA z dnia 27 września 1994 r. sygn. Akt SA/Łd 1906/94, ONSA 1995/4/161). Związki międzygminne mogą natomiast zawierać umowy, w tym umowy dotacji celowych dla innych gmin na sfinansowanie zadań publicznych. Zgodnie z art Ustawy o samorządzie gminnym w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi. Stosując ten przepis odpowiednio do związku międzygminnego należy uznać, że związek, jako osoba prawna, a także podmiot publicznoprawny realizujący zadania publiczne również może zawierać umowy z innymi podmiotami w celu wykonywania swoich zadań. Ustawa o finansach publicznych przewiduje możliwość udzielania dotacji celowych m.in. jednostkom samorządu terytorialnego. W szczególności, zgodnie z art Ustawy o finansach publicznych z budżetu jednostki samorządu terytorialnego może być udzielona innym jednostkom samorządu terytorialnego pomoc finansowa w formie dotacji celowej lub pomoc rzeczowa. Podstawą udzielenia dotacji, jest umowa. Spory w zakresie zwrotu dotacji rozstrzygają sądy powszechne. Zasadą ogólną dotyczącą wszystkich dotacji celowych z budżetu jednostek samorządu terytorialnego jest obowiązek poprzedzenia przekazania dotacji zawarciem umowy określającej w szczególności: (i) (ii) (iii) (iv) wysokość dotacji, cel lub opis zakresu rzeczowego zadania, na którego realizację są przekazywane środki dotacji, termin wykorzystania dotacji, nie dłuższy niż do dnia 31 grudnia danego roku budżetowego, termin i sposób rozliczenia udzielonej dotacji oraz termin zwrotu niewykorzystanej części dotacji celowej, z tym, że termin ten nie może być dłuższy niż 31 stycznia następnego roku, a w przypadku umieszczenia dotacji w uchwalonym przez organ stanowiący wykazie wydatków niewygasających nie dłuższy niż 15 dni od dnia określonego w tej uchwale. W kontekście udzielania dotacji należy wskazać, że podstawą gospodarki finansowej związku jest plan finansowy uchwalony przez zgromadzenie związku. Gospodarkę finansową związków międzygminnych regulują (stosowane odpowiednio) przepisy o gospodarce finansowej gmin, a w szczególności do związków międzygminnych mają zastosowanie także przepisy m.in. Ustawy o finansach publicznych. Stosując powyższe regulacje odpowiednio do związku międzygminnego należy wskazać, że związek może przekazać na rzecz Miasta Gdańsk środki finansowe na sfinansowanie zagospodarowania frakcji energetycznej z odpadów na podstawie umowy dotacji celowej. W kontekście przepisów o zamówieniach publicznych do umowy dotacji celowej, na podstawie, której związek międzygminny przekaże środki finansowe na rzecz Miasta Gdańsk w celu zagospodarowania frakcji energetycznej znajdą zastosowanie rozważania dotyczące porozumień międzygminnych zawarte w pkt. 3. 6

7 Od strony skutków i systemu zamówień publicznych nie ma bowiem różnicy pomiędzy przekazaniem środków na podstawie porozumienia międzygminnego na podstawie ustawy o samorządzie gminnym, oraz przekazaniem środków na podstawie umowy dotacji celowej na podstawie ustawy o finansach publicznych. W świetle wykładni przepisów prawa opartej o przepisy prawa europejskiego, umowa dotacji celowej na sfinansowanie zadania publicznego, niezależnie od podstawy prawnej w prawie krajowym, nie spełnia przesłanek dla uznania jej za zamówienie publiczne w rozumieniu Ustawy Pzp gdyż jej celem nie jest nabywanie robót budowlanych, dóbr lub usług, lecz wspólne finansowanie zadania publicznego polegającego na realizacji celów prawa ochrony środowiska. Pytanie nr 4 umowy dotacji celowej zawartej na podstawie ustawy o finansach publicznych, na podstawie, której związek międzygminny przekaże na rzecz Miasta Gdańsk środki publiczne z tytułu realizacji zadania związanego z zagospodarowaniem frakcji energetycznej w Zakładzie? 7