USTAWA O PARTNERSTWIE PUBLICZNO-PRYWATNYM

USTAWA O PARTNERSTWIE PUBLICZNO-PRYWATNYM PRAKTYCZNY KOMENTARZ Tomasz Skoczyński Warszawa 2011

Spis treści Wykaz skrótów... 9 Przedmowa... 11 Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100; zm. Dz. U. z 2010 r. Nr 106, poz. 675) 17 Rozdział 1 Przepisy ogólne... 19 Art. 1 [Zakres obowiązywania ustawy; pojęcie partnerstwa publiczno prywatnego]... 19 Art. 2 [Definicje ustawowe]... 28 I. Uwagi ogólne... 29 II. Podmiot publiczny... 29 III. Partner prywatny... 43 IV. Składnik majątkowy... 48 V. Przedsięwzięcie... 52 VI. Wkład własny... 58 Art. 3 [Zadania ministra właściwego ds. gospodarki w zakresie partnerstwa publiczno-prywatnego]... 60 Rozdział 2 Wybór partnera prywatnego... 64 Art. 4 [Procedura wyboru partnera prywatnego]... 64 I. Uwagi ogólne... 64 II. Etap poprzedzający zastosowanie właściwej procedury wyboru partnera prywatnego... 65 III. Prawo zamówień publicznych a koncesja na roboty budowlane lub usługi (zagadnienia wspólne)... 69 5

Przedmowa IV. Wybór partnera prywatnego zgodnie z ustawą o koncesji na roboty budowlane lub usługi... 76 V. Wybór partnera prywatnego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych... 129 VI. Wybór partnera prywatnego bez zastosowania przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi lub ustawy Prawo zamówień publicznych... 135 VII. Stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi do umów o partnerstwo publiczno-prywatne... 137 VIII. Środki ochrony prawnej przysługujące w procedurze wyboru partnera prywatnego... 137 Art. 5 [Informacja o planowanym partnerstwie publiczno prywatnym w BIP]... 140 Art. 6 [Kryteria oceny ofert]... 144 Rozdział 3 Umowa o partnerstwie publiczno prywatnym oraz realizacja partnerstwa publiczno-prywatnego... 153 Art. 7 [Umowa o partnerstwie publiczno prywatnym]... 153 I. Uwagi ogólne... 153 II. Umowa zawarta w trybie przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi... 162 III. Umowa zawarta w trybie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych... 165 Art. 8 [Kontrola realizacji przedsięwzięcia]... 167 Art. 9 [Formy wniesienia wkładu własnego; wykorzystywanie składnika majątkowego w sposób sprzeczny z przeznaczeniem; przekazanie składnika majątkowego]. 171 I. Formy wniesienia wkładu własnego... 172 II. Wykorzystywanie składnika majątkowego w sposób sprzeczny z przeznaczeniem... 176 Art. 10 [Wybór nowego partnera w razie rozwiązania umowy o partnerstwie publiczno prywatnym]... 181 Art. 11 [Przekazanie składnika majątkowego po zakończeniu czasu trwania umowy o partnerstwie publiczno prywatnym]... 183 6

Przedmowa Art. 12 [Prawo pierwokupu nieruchomości]... 187 Art. 13 [Dopuszczalność zmian umowy o partnerstwie publiczno prywatnym]... 193 Rozdział 4 Partnerstwo publiczno-prywatne w formie spółki... 200 Art. 14 [Partnerstwo publiczno-prywatne w formie spółki]... 200 Art. 15 [Wymóg zgody wspólników]... 204 Art. 16 [Prawo pierwokupu akcji lub udziałów]... 207 Rozdział 5 Przepisy z zakresu finansów publicznych... 212 Art. 17 [Wysokość zobowiązań finansowych z tytułu umów o partnerstwie publiczno prywatnym]... 212 Art. 18 [Zgoda ministra właściwego ds. finansów publicznych na sfinansowanie przedsięwzięcia]... 213 Rozdział 6 Zmiany w przepisach obowiązujących... 218 Art. 19 35 (pominięte)... 218 Rozdział 7 Przepisy przejściowe i przepis końcowy... 219 Art. 36 [Przepis przejściowy]... 219 Art. 37 [Derogacja]... 219 Art. 38 [Wejście ustawy w życie]... 219 Bibliografia... 221 7

Wykaz skrótów k.c. Konstytucja RP k.p.c. k.s.h. pr. bud. p.z.p. u.f.p. u.g.k. u.g.n. u.k.r.b. u.o.k.k. u.p.p.p. Akty prawne ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.) ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236) ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651 z późn. zm.) ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 z późn. zm.) ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno prywatnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 z późn. zm.) 9

Wykaz skrótów u.p.p.p. z 2005 r. u.s.d.g. u.s.g. u.s.p. u.z.n.k. ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno prywatnym (Dz. U. Nr 169, poz. 1420 z późn. zm.) ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.) ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 z późn. zm.) ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) KIO NSA SN TS UZP ZA Organy Krajowa Izba Odwoławcza Naczelny Sąd Administracyjny Sąd Najwyższy Trybunał Sprawiedliwości Urząd Zamówień Publicznych Zespół Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych Inne BIP Biuletyn Informacji Publicznej BZP Biuletyn Zamówień Publicznych Dz. Urz. UE Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Dz.U. Dziennik Ustaw Fin. Kom. Finanse Komunalne M. Praw. Monitor Prawniczy OSNC Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna Sam. Teryt. Samorząd Terytorialny St. Praw. Studia Prawnicze 10

Przedmowa Początki nowoczesnego partnerstwa publiczno-prywatnego datują się na lata 80. XX w., gdy wskutek kryzysów naftowych z lat 70. wzrost gospodarczy w Stanach Zjednoczonych i Europie Zachodniej uległ znacznemu ograniczeniu, co spowodowało trudną sytuację budżetową państw, wysoką inflację oraz znaczne cięcia budżetowe, w tym ograniczenia inwestycji infrastrukturalnych. Wówczas to, przede wszystkim władze lokalne w Stanach Zjednoczonych, działając pod znaczną presją ograniczeń finansowych, zaczęły zwracać się w stronę sektora prywatnego, w zakresie realizacji zadań o charakterze publicznym. Wtedy też pojawiły się pierwsze tego rodzaju przedsięwzięcia, które można zakwalifikować jako partnerstwo publiczno-prywatne. Jednak prawdziwy rozkwit współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi a partnerami prywatnymi nastąpił dopiero w latach 90. XX w. Wówczas, szczególnie w takich krajach jak Wielka Brytania, Irlandia czy też Francja, wiele różnych inwestycji realizowanych było w tym systemie. Stopniowo coraz więcej krajów doceniało tę formę współpracy, a wartość tego rodzaju inwestycji rosła z roku na rok, aż w ostatnich latach w Europie, w systemie publiczno-prywatnym wartość przedsięwzięć wynosi rocznie kilkaset miliardów euro. Podkreślenia jednak wymaga to, że w tym systemie realizowano w Europie nie tylko wielkie infrastrukturalne inwestycje, jak np. tunel pod kanałem La Manche, ale również małe lokalne inicjatywy związane np. z budową szkół, parkingów czy też zagospodarowaniem odpadów. W Polsce pierwsze przedsięwzięcia w szeroko rozumianym partnerstwie publiczno-prywatnym realizowane były już w pierwszej połowie lat 90. XX w. Jednakże pomimo tych pierwszych prób, zresztą często udanych, współpraca pomiędzy podmiotami publicznymi a partnerami prywatnymi podejmowana była stosunkowo rzadko. Na przeszkodzie temu stał m.in. brak odpowiedniego prawodawstwa. Wspólnie realizowane inwestycje nie miały wyraźnej i jednoznacznej podstawy prawnej, a podmioty publiczne, podejmując taką współpracę, działały w oparciu o różne podstawy prawne. Czasami podstawą były przepisy regulujące 11

Przedmowa kwestię zamówień publicznych (najpierw ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 z późn. zm., a później ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), niekiedy przepisy ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236), a czasami zawierano umowę cywilnoprawną jedynie w oparciu o ustawę z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Ten brak pewności prawnej był jedną z największych przeszkód w rozwoju partnerstwa publiczno-prywatnego. Dodatkowo atmosfera polityczna wokół współpracy podmiotów publicznych z partnerami prywatnymi nie sprzyjała rozwojowi tego rodzaju przedsięwzięć. Jednak coraz intensywniejszy rozwój partnerstwa publiczno-prywatnego w Europie Zachodniej nie uszedł uwadze zarówno ustawodawcy, jak i szerokiego grona zainteresowanych podejmowaniem takiej współpracy. Także w Polsce wreszcie zauważono wiele pozytywnych aspektów współpracy oraz możliwości, jakie stwarza ona zarówno dla podmiotów publicznych, jak i prywatnych. W efekcie uchwalono ustawę z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. Nr 169, poz. 1420 z późn. zm.). Miała ona w swym założeniu stworzyć jednoznaczną podstawę prawną podejmowania współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi, a partnerami prywatnymi i wprowadzając ramy prawne takiej współpracy upowszechnić ją. Niestety stosunkowo szybko okazało się, że nadzieje, jakie wiązały się z uchwaleniem tej ustawy, były zdecydowanie zbyt duże. Ustawa ta, choć faktycznie wprowadziła podstawę prawną do wspólnej realizacji przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego, zawierała szereg tego rodzaju rozwiązań, które zamiast doprowadzić do rozwoju partnerstwa, zahamowały go. Szczególnie krytykowanym rozwiązaniem była konieczność przeprowadzenia, przed przystąpieniem do wyboru partnera prywatnego, wielu bardzo szczegółowych analiz. Co więcej, jak słusznie krytykowano, analizy te miały w praktyce być w każdym przypadku tak samo rozbudowane i skomplikowane, bez względu na zakres i rodzaj współpracy. Oznaczało to, że każdy podmiot publiczny, bez żadnej pewności, czy dana współpraca w ogóle dojdzie do skutku, musiał zainwestować często stosunkowo spore środki na prace analityczne. Znaczny stopień skomplikowania procesu przygotowawczego do wszczęcia samej procedury wyboru partnera prywatnego bardzo skutecznie zniechęcał podmioty publiczne do korzystania z tego rodzaju realizacji inwestycji. Jednocześnie szukano alternatywnego sposobu podejmowania współpracy 12

Przedmowa z partnerami prywatnymi, co z kolei budziło wątpliwości różnego rodzaju organów kontrolnych. To wszystko powodowało, że atmosfera polityczna wokół partnerstwa publiczno-prywatnego nie uległa poprawie, a jak wskazuje się w literaturze silne wsparcie ze strony państwa jak i bardzo dobry klimat polityczny są niezbędne do rozwoju tego rodzaju współpracy. W międzyczasie Polska zaczęła wykorzystywać coraz więcej środków unijnych, co z kolei spowodowało, że najbardziej zainteresowani współpracą z partnerami prywatnymi, tj. jednostki samorządu terytorialnego, skupili się na inwestycjach realizowanych z wykorzystaniem tych środków, odwracając swoją uwagę od partnerstwa publiczno-prywatnego. W konsekwencji, w oparciu o ustawę o partnerstwie publiczno-prywatnym z 2005 r., nie zrealizowano w Polsce ani jednego przedsięwzięcia. Jednak już pod koniec pierwszej dekady XXI w. coraz częściej zdawano sobie sprawę z tego, że pomimo wielkiego skoku cywilizacyjnego, jakiego dokonała Polska po 1989 r., różnice pomiędzy Polską a Europą Zachodnią są cały czas ogromne. Jednocześnie należało mieć na uwadze, że z czasem maleć będzie ilość środków finansowych, jakie otrzymać będzie Polska z budżetu Unii Europejskiej, a kolejne inwestycje będą musiały być dalej realizowane. W tym samym czasie partnerstwo publiczno-prywatne było cały czas z wielkim powodzeniem stosowane w Europie Zachodniej. W związku z tym coraz częściej zwracano uwagę na konieczność nowelizacji przepisów dotyczących partnerstwa publiczno-prywatnego i uwolnienia tego rodzaju współpracy ze zbyt skomplikowanych regulacji prawnych, co umożliwić miało rzeczywisty rozwój tej formy realizacji zadań publicznych. W końcu intensywne prace nad całkowitą zmianą regulacji przyniosły efekt. W Ministerstwie Gospodarki stworzono projekt całkowicie nowej ustawy regulującej współpracę pomiędzy podmiotami publicznymi a partnerami prywatnymi, która została uchwalona jako ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 z późn. zm.). Prawie w tym samym czasie w Ministerstwie Infrastruktury stworzono nowe regulacje dotyczące koncesji na roboty budowlane, a także wcześniej nieznanej prawu polskiemu koncesji na usługi. Wynikiem tych prac była ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 z późn. zm.). Obie ustawy odeszły od tak krytykowanej wcześniej, ścisłej regulacji procesu przygotowania przedsięwzięcia i wyboru partnera prywatnego, dając podmiotom publicznym możliwość zdecydowanie bardziej elastycznego postępowania. Jednocześnie zachowano tak ważne 13

Przedmowa zasady postępowania, jak równe traktowanie wszystkich zainteresowanych, zachowanie uczciwej konkurencji oraz transparentności. Pierwszy rok obowiązywania powyższych regulacji trudno uznać za bardzo udany, albowiem pomimo wszczęcia przez podmioty publiczne kilkudziesięciu różnych postępowań w oparciu o te przepisy, zaledwie w kilku przypadkach udało się wybrać partnera prywatnego i podpisać z nim umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym. Rok 2010 można uznać za trochę bardziej udany, ponieważ w sposób znaczący wzrosła liczba prowadzonych postępowań o wybór partnera prywatnego, jednak ich efektywność jest cały czas na dość niskim poziomie liczba podpisanych umów ponownie nie przekroczyła dziesięciu. Jednocześnie, co niezwykle istotne, bardzo poprawiła się atmosfera wokół partnerstwa publiczno prywatnego i widać coraz większą aktywność Ministerstwa Gospodarki w popularyzacji tej formy współpracy. Coraz więcej podmiotów publicznych, a szczególnie jednostek samorządu terytorialnego, planuje wszczęcie postępowań na podstawie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wydaje się także, że w związku z europejskim kryzysem finansów publicznych i koniecznością poczynienia znacznych oszczędności w wydatkach publicznych, a ponadto w związku ze zmniejszającą się ilością środków z Unii Europejskiej partnerstwo publiczno-prywatne będzie stanowiło coraz powszechniejszą alternatywę dla tradycyjnych form realizacji zadań publicznych. Jednak, aby partnerstwo skutecznie było wdrażane, potrzebna jest zmiana podejścia podmiotów publicznych. Przede wszystkim podmioty te muszą zmienić nastawienie do tej formy współpracy, albowiem dotychczas traktowały ją jedynie jako odmianę zamówienia publicznego, podczas gdy choć pod względem prawnym partnerstwo jest elementem systemu zamówień publicznych, to jednak pod względem ekonomicznym ma ono całkowicie inne znaczenie. W tym bowiem przypadku coraz częstsze będą tego rodzaju sytuacje, gdy to nie potencjalni partnerzy prywatni będą konkurować pomiędzy sobą o dane przedsięwzięcie, a podmioty publiczne konkurować będą z innymi tego rodzaju podmiotami o partnerów prywatnych. Konkurencja ta dotyczyć będzie nie tylko atrakcyjności danego przedsięwzięcia, ale także sposobu przygotowania tego przedsięwzięcia i samej procedury wyboru partnera prywatnego. Rozwój partnerstwa publiczno-prywatnego, aczkolwiek nieunikniony, wymaga cały czas odpowiedniego wsparcia. Wsparcie to jest niezbędne zarówno od strony ekonomicznej, jak i prawnej. Niniejszy komentarz ma na celu wspomóc wszystkie zainteresowane podmioty zarówno publiczne, 14

Przedmowa jak i prywatne w praktycznym stosowaniu przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz w rozwiązywaniu pojawiających się na tym tle problemów. Komentarz ten w swym założeniu ma w większym stopniu poruszać te kwestie, które nie zostały dotychczas szczegółowo omówione w literaturze. Jednocześnie w związku z tym, że ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym w zakresie procedury wyboru partnera prywatnego odsyła do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, konieczne było także choćby częściowe omówienie tych przepisów. Przy czym w związku z faktem, że ustawa Prawo zamówień publicznych została już omówiona w wielu pozycjach, a także doczekała się licznego orzecznictwa, komentarz bardziej skupia się na przepisach ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi, szczególnie w zakresie, w jakim ustawa ta reguluje procedurę wyboru partnera prywatnego. Komentarz niniejszy, ze względu na daleko posuniętą zbieżność zagadnień partnerstwa publiczno-prywatnego i zamówień publicznych, w dużej części uwzględnia zarówno poglądy doktryny, jak i bogate orzecznictwo dotyczące tej dziedziny prawa. Przy opracowaniu komentarza uwzględniono nie tylko orzecznictwo i literaturę dotyczące polskich przepisów, ale także dyrektyw oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Tomasz Skoczyński 15

Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100; zm. Dz. U. z 2010 r. Nr 106, poz. 675)

Rozdział 1 Przepisy ogólne Art. 1 [Zakres obowiązywania ustawy; pojęcie partnerstwa publiczno prywatnego] 1. Ustawa określa zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. 2. Przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. 1. Partnerstwo publiczno-prywatne jest od wielu lat powszechnie stosowaną na świecie metodą współpracy pomiędzy sektorami publicznym a prywatnym, w zakresie realizacji zadań publicznych, w tym ze szczególnym uwzględnieniem inwestycji infrastrukturalnych. Popularność tego rodzaju działalności szczególnie wzrosła w latach 90. XX w., przede wszystkim w takich krajach jak Wielka Brytania, Irlandia, Francja, Włochy czy też Hiszpania, a wartość tego rodzaju inwestycji wynosi obecnie setki miliardów euro. Pomimo tego w Polsce współpraca pomiędzy sektorem publicznym a prywatnym była bardzo ograniczona 1. Powodem tego były m.in. braki w ustawodawstwie. Wprawdzie od 2005 r. obowiązywała ustawa o partnerstwie publiczno prywatnym z 2005 r. regulująca zasady współpracy w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, jednakże okazała się całkowicie chybiona i w praktyce w oparciu o jej przepisy nie została zrealizowana żadna inwestycja. W międzyczasie podejmowano 1 Do czasu uchwalenia ustawy o partnerstwie publiczno prywatnym zaledwie nieliczne projekty zrealizowane w Polsce mogłyby być uznane za spełniające choćby ogólne założenia partnerstwa publiczno-prywatnego. Z pewnością przykładem tego rodzaju projektów jest współpraca w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej prowadzona w Gdańsku w ramach SAUR Neptun Gdańsk S.A. czy też Aqua S.A. w Bielsku Białej oraz budowa parkingu podziemnego w Poznaniu pod Placem Wolności. 19

Art. Rozdział 1. Przepisy ogólne próby realizacji tej współpracy także na podstawie innych przepisów, szczególnie na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy o gospodarce komunalnej i kodeksu cywilnego. To jednakże budziło często kontrowersje, szczególnie po stronie publicznej oraz różnego rodzaju organów kontrolnych, co do możliwości stosowania tego rodzaju podstaw prawnych. Uchwalenie nowej ustawy o partnerstwie publiczno prywatnym w 2008 r., regulującej kwestię partnerstwa publiczno-prywatnego, miało wyjść naprzeciw tym obawom i jednoznacznie uregulować tematykę partnerstwa publiczno-prywatnego. Jednocześnie ustawodawca, uwzględniając głosy krytyki wobec ustawy o partnerstwie publiczno prywatnym z 2005 r., postanowił znacznie odformalizować i uczynić znacznie elastyczniejszą procedurę zawierania umów o partnerstwie publiczno prywatnym, umożliwiając tym samym rozwój tej metody działania. 2. Na wstępie bliższego wyjaśnienia wymaga stosunek ustawy o partnerstwie publiczno -prywatnym do innych przepisów, w tym przede wszystkim ustawy Prawo zamówień publicznych i ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, które również mają zastosowanie do wyboru partnera prywatnego, a tym samym także w pewnym zakresie regulują współpracę podmiotów w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Jak wskazał sam ustawodawca 2, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi mają charakter proceduralny, a przedmiotem ich regulacji jest tryb wyboru odpowiednio wykonawcy zamówienia publicznego i koncesjonariusza, podczas gdy ustawa o partnerstwie publiczno prywatnym dotyczy w znacznym stopniu wielu innych zagadnień o charakterze materialnoprawnym. Przede wszystkim stwarza ona jednoznaczną podstawę prawną do angażowania majątku publicznego w przedsięwzięcia realizowane wspólnie z partnerami prywatnymi 3, co jest niezwykle istotne, albowiem podmioty publiczne, w przeciwieństwie do prywatnych, rozporządzając jakimkolwiek mieniem, muszą działać w oparciu o konkretną podstawę prawną. Ponadto komentowana ustawa jednoznacznie definiuje pojęcie partnerstwa publiczno-pry 2 Por. projekt ustawy o partnerstwie publiczno prywatnym (druk nr 1180), s. 4 5 uzasadnienia. 3 Wcześniejsze przepisy, szczególnie przed wejściem w życie ustawy o partnerstwie publiczno prywatnym z 2005 r., takiej jednoznacznej podstawy nie zawierały, choć niektórzy przedstawiciele doktryny trafnie powoływali się wówczas na przepisy ustawy o gospodarce komunalnej. Brak takiej podstawy skutecznie uniemożliwiał rozwój tej formy współpracy pomiędzy sektorem publicznym a prywatnym. 20

[Zakres obowiązywania ustawy; pojęcie partnerstwa publiczno prywatnego] Art. watnego zarówno od strony podmiotowej, jak i przedmiotowej oraz daje jednoznaczną podstawę prawną do nawiązania współpracy z podmiotem prywatnym w formie spółki. 3. Jak sam prawodawca podkreślał w toku prowadzonych prac legislacyjnych, regulacja zawarta w ustawie o partnerstwie publiczno prywatnym ma charakter ramowy. Oznacza to, że celem ustawodawcy było określenie ogólnych aspektów partnerstwa publiczno-prywatnego, nie zaś szczegółowe regulowanie wszystkich związanych z tym kwestii, które to podmiot publiczny w zakreślonych ramach prawnych ma prawo swobodnie kształtować. To zaś ma służyć efektywnemu przeprowadzeniu całej procedury realizacji przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego. 4. Artykuł 1 ust. 1 u.p.p.p. wskazuje, że celem ustawy jest uregulowanie zasad współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. W aktualnym stanie prawnym, w świetle art. 1 ust. 1 u.p.p.p., ustawa ta będzie miała zastosowanie do każdej współpracy podmiotu publicznego z prywatnym, która spełnia przesłanki legalnej definicji partnerstwa publiczno-prywatnego zawartej w art. 1 w zw. z art. 2 u.p.p.p. Celem takiego rozwiązania jest zapewnienie transparentności, konkurencyjności oraz równego dostępu wszystkich podmiotów do tego typu projektów 4. 5. Artykuł 1 ust. 2 u.p.p.p. tworzy tzw. legalną definicję partnerstwa publiczno-prywatnego, charakteryzującą się cechami ściśle określonymi przepisami tej ustawy. Definicja ta znacząco różni się od potocznego pojęcia partnerstwa publiczno-prywatnego, które znaczeniowo jest znacznie szersze i dotyczy wielu różnych form współpracy sektora publicznego z prywatnym. Tym samym w świetle znaczenia partnerstwa publiczno prywatnego nadanego art. 1 ust. 2 u.p.p.p. i uzupełnionego definicjami zawartymi w art. 2 u.p.p.p. nie każda współpraca sektora publicznego z prywatnym będzie partnerstwem w rozumieniu komentowanej ustawy. 6. Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.p.p.p. przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym. Zatem na definicję tę składają się trzy elementy. Po pierwsze, definicja ta wyznacza zakres podmiotowy partnerstwa publiczno prywatnego, wskazując, że zaangażowanymi w nie podmiotami są z jednej strony podmiot publiczny, a z drugiej partner prywatny (szerzej na temat 4 Por. Partnerstwo publiczno-prywatne. Poradnik, UZP, Warszawa 2010, s. 32. 21