1. Definicja zamówienia tego samego rodzaju na gruncie prawa zamówień publicznych

Transkrypt

1 II. Zamówienia tego samego rodzaju 1. Definicja zamówienia tego samego rodzaju na gruncie prawa zamówień publicznych Jak już wspomniano, w oparciu o art. 32 ust. 1 Ustawy podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Natomiast zgodnie z art. 32 ust. 2 Ustawy zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Zamawiający zatem nie może dzielić zamówienia lub zaniżać jego wartość w taki sposób, że w wyniku tego podziału dochodzi do wyłączenia stosowania przepisów Ustawy lub do stosowania niewłaściwych przepisów, nieodpowiadających wartości danego zamówienia. Co do zasady, nie jest zakazany podział zamówienia na części, ale zakazany jest podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów Ustawy właściwych dla zamówienia o określonej wartości. Ustalając, czy w okolicznościach konkretnej sprawy doszło do zakazanego podziału zamówienia na części, należy w pierwszej kolejności odpowiedzieć na pytanie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy odrębnymi zamówieniami. Jeżeli w danym przypadku zamawiający dochodzi do przekonania, że określone zadania przewidziane do realizacji stanowią odrębne zamówienia, wówczas zamawiający nie dokonuje podziału zamówienia, który może zostać uznany za niedozwolony, tylko udziela samodzielnych zamówień, których wartość określa się oddzielnie. Jak już wspomniano we wstępie do komentarza, mówiąc o jednym zamówieniu, należałoby używać pojęcia zamówienie tego samego rodzaju. W doktrynie, w opiniach Urzędu Zamówień Publicznych, a także w dokumentach określających zasady wydatkowania środków w ramach programów operacyjnych realizowanych z funduszy UE roboczo dla ustalenia istnienia jednego zamówienia używa się pojęcia zamówienia tego samego rodzaju. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku.

2 W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami, jak: tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (przewidzenie przez zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej, obejmującej zasadniczo okres jednego roku budżetowego, finansowego albo objętej decyzją o udzieleniu wsparcia finansowego na realizację określonego projektu), możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę (tj. tożsamość podmiotowa zamówienia). Innymi słowy konieczne jest ustalenie, czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. I tak w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy. W przeciwnym wypadku, tzn. gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy, należy uznać, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Przy czym dla przyjęcia powyższej oceny nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie tożsamego przedmiotowo zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy jest ono finansowane przez zamawiającego z jednego, czy też z kilku różnych źródeł (opinia Urzędu Zamówień Publicznych - Szacowanie wartości i udzielanie zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej ). W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych (tezy z przeprowadzonej przez Urząd doraźnej kontroli postępowania prowadzonego przez Urząd Morski w Gdyni na dostawę stacji bazowych AIS wraz z aktualizacją oprogramowania sieciowego w celu stwierdzenia, czy wartość zamówienia podlega sumowaniu, należy wziąć pod uwagę zaistnienie w konkretnych okolicznościach faktycznych następujących przesłanek: - dostawy lub usługi mają takie samo lub podobne przeznaczenie; - dostawy lub usługi są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia; - dostawy lub usługi są dostępne u jednego wykonawcy; - dostawy lub usługi nabywane są w przewidywalnym czasie.

3 Przywołując tezy z opinii czy wyników kontroli Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczące zamówień tego samego rodzaju, należy zwrócić uwagę na brak legalnej definicji tego pojęcia. Biorąc jednak pod uwagę specyfikę prawa zamówień publicznych, wielość okoliczności, które mogą wpływać na ocenę tego, czy w danym przypadku możemy mówić o jednym zamówieniu, trudno byłoby oczekiwać od ustawodawcy, aby wprowadził legalną definicję pojęcia zamówienia tego samego rodzaju. Z tego też powodu za słuszną należy uznać sytuację, w której to Urząd Zamówień Publicznych wypracował pewne kryteria, jakimi zamawiający może posłużyć się w celu ustalenia, czy ma do czynienia z jednym zamówieniem, czy odrębnymi zamówieniami. Jak już wskazano powyżej, takimi kryteriami są: tożsamość przedmiotowa, tożsamość podmiotowa i tożsamość czasowa. Przy czym aby można było mówić o jednym zamówieniu, wszystkie te trzy kryteria muszą w danym przypadku występować łącznie. Brak którejkolwiek z tych przesłanek powoduje, że zamawiający ma do czynienia z odrębnymi zamówieniami, których wartość nie podlega sumowaniu. Brak legalnej definicji zamówień tego samego rodzaju powoduje, że ustalanie, czy dane zamówienia są jednego rodzaju, wymaga uwzględnienia okoliczności danej sprawy. Jak wielokrotnie podkreślał Urząd Zamówień Publicznych w każdym przypadku zamawiający musi ustalać, czy dane zadania wykazują podobieństwo rzutujące na konieczność traktowania ich jako zamówienia jednego rodzaju. Dlatego też przy ocenie występowania zamówień tego samego rodzaju należy zwrócić uwagę na to, czy z obiektywnych przyczyn można stwierdzić, że dane usługi lub dostawy nie mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę. Podejście dotyczące zamówień tego samego rodzaju przedstawiane przez Urząd Zamówień Publicznych jest również aprobowane w doktrynie prawa zamówień publicznych. W literaturze wyrażany jest pogląd, iż o jednorodzajowości dostaw, usług lub robót budowlanych decydować może podobieństwo cech głównych przedmiotu dostaw, usług lub robót, takich jak przeznaczenie, parametry jakościowe czy funkcjonalne. W ocenie Tomasza Skoczyńskiego za jedno zamówienie należy uważać takie, które z ekonomicznych i funkcjonalnych przyczyn ma takie samo lub podobne przeznaczenie techniczne i gospodarcze, może

4 być wykonane przez tego samego wykonawcę i jest udzielane oraz realizowane w podobnym czasie. Zamówienie spełniające powyższe przesłanki należy uznać za jedno zamówienie nawet wówczas, gdy udzielane jest w częściach (T. Skoczyński, Zamówienia dzielone, Przetargi Publiczne ). Z kolei zdaniem Janusza Doleckiego (byłego wiceprezesa Urzędu Zamówień Publicznych) przy interpretacji zwrotu tego samego rodzaju należy przyjąć jego potoczne znaczenie. W jego opinii, powołując się na definicję Komisji Europejskiej, zamówienia tego samego rodzaju to dostawy produktów przeznaczonych do identycznego lub podobnego sposobu użytku. Przyjmuje się również, że o zamówieniu tego samego rodzaju można mówić w sytuacji, gdy przedmiot dostawy jest dostępny w jednym sklepie. Z pewnością o dostawie tego samego rodzaju można mówić w przypadku dostawy długopisów, ołówków, gumek do mazania. Co ważne, w opinii Janusza Doleckiego nawet gdy przykładowo towary dostępne są w tym samym sklepie, a mają różne przeznaczenie, to nie mogą być łączone. Według Włodzimierza Dzierżanowskiego pomocne w ocenie omawianej kwestii jest odniesienie się do doktryny prawa brytyjskiego, zgodnie z którą zamówieniem takiego samego rodzaju będzie to zamówienie, które bez żadnego trudu może zrealizować ten sam wykonawca, a wykonawców tych jest nieograniczony krąg (S. Wikariak, Szacowanie łącznej wartości wymaga logiki, Rzeczpospolita ). Jak wynika z powyżej przedstawionego stanowiska, o zamówieniu tego samego rodzaju można mówić w sytuacji, gdy określone artykuły / usługi można bez trudu dostać u jednego wykonawcy, przy czym wykonawców tych jest wielu. Zatem nie dotyczy to sytuacji, w której określony asortyment / usługi można co prawda dostać u jednego wykonawcy, ale krąg tych wykonawców jest ograniczony. Podsumowując, przy ustaleniu, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy z odrębnymi zamówieniami, zamawiający powinien sobie odpowiedzieć na następujące pytania: - czy powszechną sytuacją na rynku jest, aby jeden wykonawca zrealizował wszystkie zadania, które mogą składać się na jedno zamówienie; należy przy tym zaznaczyć, że nie jest wystarczające, aby taka sytuacja była możliwa musi być powszechna, tj. musi istnieć szeroki krąg potencjalnych wykonawców (tożsamość podmiotowa); - czy przedmiot zamówienia jest ten sam, czy np. zamówienia dotyczą tego samego zagadnienia, czy są realizowane w tym samym miejscu, w tych samych warunkach, dla podobnej grupy osób:

5 czy spełnia tę samą funkcję i ma podobne lub identyczne przeznaczenie (tożsamość przedmiotowa) oraz - czy zamówienie może być udzielone w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej, czy istnieje związek czasowy pomiędzy nabywanymi dobrami (tożsamość czasowa). Jeżeli na każde z powyżej zadanych pytań zamawiający odpowie twierdząco, wówczas jego obowiązkiem jest uznanie, iż określone zadania stanowią jedno zamówienie. Jak zresztą podkreśla Urząd Zamówień Publicznych (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2012) kryterium tożsamości zamówień nie może budzić wątpliwości. Jak dalej wywodzi Urząd Zamówień Publicznych, tylko jednoznaczne potwierdzenie, że dane usługi (ale także np. dostawy) są względem siebie tożsame (w rozumieniu: odpowiadające sobie, o dalece występującym podobieństwie) pozwala na stwierdzenie, czy zasadne jest łączne szacowanie wartości takich usług lub dostaw. Co niezwykle istotne, Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę na fakt, że o występowaniu tożsamości przedmiotowej decyduje analiza opisu przedmiotu zamówienia ocenianych usług lub dostaw i w tym zakresie należy oceniać kwestię ich przeznaczenia. Takie podejście w praktyce (o czym mowa będzie w dalszej części komentarza) powoduje wiele trudności interpretacyjnych, nie tylko wśród jednostek zamawiających, ale także wśród instytucji pośredniczących. Sprawia, że zamawiający ustalając plan zamówień na dany rok lub okres realizacji projektu, musi bardzo precyzyjnie, w sposób niebudzący wątpliwości ustalić, czy w danym przypadku ma do czynienia z jednym zamówieniem, czy kilkoma odrębnymi. Czy np. planując budowę różnych dróg, ma obowiązek sumować wartość tych zamówień, czy może jednak uznać, że są to zamówienia odrębne. Czy planując w ramach realizowanego projektu współfinansowanego ze środków UE realizację określonych szkoleń, zobowiązany jest do zsumowania ich wartości, czy może jednak udziela odrębnych zamówień. Wreszcie zamawiający musi sobie odpowiedzieć na pytanie, czy jego obowiązkiem jest łączenie zamówień realizowanych w ramach projektów unijnych z zamówieniami realizowanymi poza projektami, w ramach swojej jednostki. Tych nurtujących pytań jest cały szereg. W treści komentarza będę się starał na nie udzielić odpowiedzi. Mimo że tego typu wątpliwości będą się pojawiać, nie ulega wątpliwości, że podejście dotyczące uznawania zamówienia za zamówienie tego samego rodzaju, wypracowane przez Urząd Zamówień Publicznych, wydaje się być właściwe. Takie podejście będzie spełniało swoją funkcję, o ile zarówno zamawiający, jednostki kontrolujące w tym zakresie, jak również instytucje pośredniczące będą w każdym przypadku mogącym rodzić wątpliwości interpretacyjne szczegółowo ustalać, czy

6 faktycznie występują łącznie tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa, analizując przy tym konkretny przypadek, okoliczności towarzyszące udzieleniu zamówienia, jak również specyfikę danej branży, w ramach której udzielane jest zamówienie. Całkowicie niewystarczające jest ograniczenie się do powierzchownego, niepoprzedzonego analizą przypadku stwierdzenia, że mamy do czynienia z zamówieniem tego samego rodzaju. W dalszej części komentarza omówione zostaną poszczególne tożsamości, ze wskazaniem na praktyczne przykłady.