Share deal a asset deal jak to wygląda w podatkach

Transkrypt

1 Share deal a asset deal jak to wygląda w podatkach

2

3 Wstęp Na rynku M&A fuzji i przejęć sprzedaż / nabycie biznesu może zasadniczo nastąpić na dwa sposoby: share deal sprzedaż / nabycie akcji albo udziałów spółki kapitałowej, asset deal sprzedaż / nabycie przedsiębiorstwa, ZCP czy też poszczególnych aktywów wchodzących w skład biznesu. To czy sprzedaż / nabycie biznesu będzie miało formę share deal czy asset deal zależy przede wszystkim od biznesowych potrzeb stron uczestniczących w transakcji. Przykładowo, jeżeli kupujący zamierza kupić część działalności gospodarczej sprzedającego (określony segment biznesu sprzedającego) transakcja będzie miała najprawdopodobniej formę asset deal. Nie ma bowiem w takiej sytuacji konieczności nabycia akcji / udziałów i zakupu całej spółki sprzedającego. W sytuacji, kiedy kluczowym aspektem jest czas strony zamierzają sfinalizować transakcję w jak najkrótszym okresie najefektywniejsza okazać się może sprzedaż biznesu w formie share deal. Jest to zasadniczo mniej czasochłonna i skomplikowana prawnie transakcja niż asset deal. Bardzo często transakcje mają bardziej złożony charakter zakup kilku spółek czy też kilku przedsiębiorstw albo transakcje mieszane. W takich sytuacjach szczególnie istotne jest, aby oprócz dogłębnej analizy biznesowej, w sposób równie kompleksowy, zbadać następstwa podatkowe planowanych działań. Może się bowiem okazać, że planowane kroki w ramach transakcji, wiążą się z niepożądanymi konsekwencjami podatkowymi dla obu jej stron. Przy planowaniu sprzedaży / nabycia biznesu, ważna jest świadomość, że share deal oraz asset deal mają odmienne następstwa podatkowe, zarówno dla sprzedającego jak i kupującego. Nie byłoby właściwym kwalifikowanie konsekwencji podatkowych obu transakcji w kategorii gorszych czy lepszych. W praktyce, w zależności od potrzeb i oczekiwań stron transakcji, następstwa podatkowe jednej formy sprzedaży biznesu mogą być bardziej pożądane niż drugiej. W takiej sytuacji, istotna jest nie tylko podstawowa wiedza, co w obszarze podatkowym różni share deal oraz asset deal, ale też szersze spojrzenie, co w sferze podatkowej może się po prostu bardziej opłacać stronom transakcji. Oprócz konsekwencji podatkowych jakie wiążą się z share deal oraz asset deal, dla kupującego równie istotne powinny być skutki podatkowe finansowania samego nabycia. Niniejsze opracowanie nie zawiera opisu konsekwencji podatkowych tej czynności, jednak należy zwrócić uwagę, iż różne sposoby finansowania transakcji (udzielenie pożyczki, emisja obligacji, podwyższenie kapitału spółki, ect.) mogą mieć odmienne skutki podatkowe (konsekwencje podatkowe finansowania transakcji nabycia biznesu będą przedmiotem odrębnego opracowania). 1

4 Podstawowe podatkowe różnice między share deal a asset deal Konsekwencje podatkowe sprzedaży biznesu można usystematyzować wedle następujących kategorii: a) konsekwencje w obszarze różnych podatków CIT lub PIT, PCC czy VAT, b) konsekwencje dla sprzedającego i kupującego, i c) odmienny zakres odpowiedzialności za zaległości podatkowe nabywanej spółki oraz kupującego za zaległości podatkowe zbywcy przedsiębiorstwa lub ZCP. Dodatkowo, w przypadku asset deal różne skutki podatkowe związane będą ze sprzedażą przedsiębiorstwa lub ZCP, a różne w przypadku sprzedaży pojedynczych składników majątkowych spółki. Podatek dochodowy Konsekwencje dla sprzedającego Dochód = przychód koszty W przypadku sprzedającego (osoby prawnej lub osoby fizycznej polskich rezydentów podatkowych) najoczywistszym skutkiem podatkowym transakcji share deal oraz asset deal jest konieczność zapłaty 19% podatku CIT lub PIT w Polsce od dochodu powstałego w wyniku sprzedaży. Dochodem, który powstanie na sprzedaży będzie dodatnia różnica pomiędzy: d) przychodem wartością ceny jaką kupujący zapłaci sprzedawcy za biznes, a zasadniczo, e) kosztami poniesionymi przez sprzedawcę na wcześniejszy zakup lub wytworzenie biznesu. O ile zarówno w przypadku share deal oraz asset deal przychód niezmiennie stanowić będzie cena sprzedaży, odmiennie ustalany jest koszt uzyskania przychodów i w konsekwencji odmienna może być wartość dochodu podlegającego opodatkowaniu. W przypadku transakcji share deal, co do zasady, kosztem podatkowym pomniejszającym przychód na sprzedaży akcji / udziałów spółki kapitałowej będzie wartość wydatków poniesionych przez sprzedającego na ich nabycie. Generalnie, do takich wydatków zalicza się pierwotną cenę nabycia udziałów czy akcji lub wartość, o jaką nastąpiło podwyższenie kapitału sprzedawanej spółki (w przypadku jej utworzenia jak i w czasie jej dalszej działalności). W praktyce, przepisy podatkowe szczegółowo determinują, co stanowi koszt sprzedaży akcji / udziałów. Tym samym, w przypadku transakcji share deal istotne jest przeprowadzenie analizy przepisów podatkowych (często w historycznym brzmieniu), aby prawidłowo ustalić wartość kosztu podatkowego. Dodatkowo, w przypadku transakcji share deal istnieje możliwość takiego ustrukturyzowania sprzedaży akcji czy udziałów spółki, które pozwoli rozpoznać znaczną wartość kosztów obniżających przychód i w efekcie zminimalizować obciążenie podatkowe. Wskazane zabiegi wymagają jednak wcześniejszego przygotowania odpowiedniej struktury sprzedaży akcji / udziałów oraz (w wielu sytuacjach) potwierdzenia z organami podatkowymi (w drodze interpretacji podatkowych) konsekwencji podatkowych share deal. 2

5 W przypadku transakcji asset deal kosztem pomniejszającym przychód na sprzedaży biznesu jest tzw. wartość podatkowa poszczególnych składników majątkowych (wydatki na ich nabycie lub wytworzenie pomniejszone o dokonane podatkowe odpisy amortyzacyjne). Bardzo często w przypadku biznesu funkcjonującego przez dłuższy okres czasu, wartość podatkowa wielu składników majątkowych może być bliska zero, nawet jeżeli ich wartość rynkowa może być znacząca. Wynika to z faktu, że amortyzacja podatkowa może następować szybciej niż realny spadek wartości majątku. W takiej sytuacji, wartym rozważenia przez sprzedającego, przed nabyciem aktywów, jest przeprowadzenie urealnienia wartości podatkowej składników biznesu do ich wartości rynkowej (z ang. step-up). Przeprowadzenie urealnienia może wymagać dodatkowej strukturyzacji przed sprzedażą majątku, ale prowadzi do bardzo wymiernych korzyści podatkowych dla sprzedającego. Poniżej przedstawiamy szacunkową kalkulację porównującą wartość podatku dochodowego na transakcji share deal i asset deal, zakładając, że w przypadku obu transakcji wartość rynkowa sprzedawanego biznesu, pierwotna wartość wydatków na jego nabycie oraz wartość podatkowa jego aktywów, jest taka sama Jak widać z poniższego porównania, w przypadku share deal wartość podatkowa składników biznesu nie stanowi kosztu uzyskania przychodu (istotna jest wartość wydatków poniesionych na nabycie akcji / udziałów). Natomiast w transakcji asset deal, kosztem podatkowym będzie podatkowa wartość sprzedawanego biznesu wydatki na nabycie (lub wytworzenie) jego poszczególnych składników pomniejszone o dokonane odpisy amortyzacyjne. Koszt w przypadku asset deal jest ustalany odmiennie niż przy share deal, co będzie mieć wpływ na dochód podlegający opodatkowaniu po stronie sprzedającego. Przykład 1 wartoêç podatku na transakcji share deal a asset deal A) Share deal Wartość rynkowa sprzedawanych akcji / udziałów (przychód) 100 m PLN Wartość wydatków poniesionych przez sprzedającego na ich nabycie (jest kosztem podatkowym) 60 m PLN B) Asset deal Wartość rynkowa sprzedawanych aktywów (przychód) Wartość wydatków poniesionych przez sprzedającego na ich nabycie (nie jest kosztem podatkowym) 100 m PLN 60 m PLN Wartość podatkowa aktywów spółki tj. wartość uwzględniająca odpisy amortyzacyjne (nie jest kosztem podatkowym) 30 m PLN Wartość podatkowa aktywów spółki tj. wartość uwzględniająca odpisy amortyzacyjne (jest kosztem podatkowym) 30 m PLN Kalkulacja: Kalkulacja: Dochód: 100 m PLN 60 m PLN 40 m PLN Dochód: 100 m PLN 30 m PLN 70 m PLN Wartość podatku: 40 m PLN x 19% 7,6 m PLN Wartość podatku: 70 m PLN x 19% 13,3 m PLN Porównanie wartość podatku: Share deal: 7,6 m PLN Asset deal: 13,3 m PLN 3

6 Kto płaci podatek Z perspektywy sprzedającego, warto przeanalizować, na jakim poziomie opodatkowana będzie sprzedaż biznesu (który podmiot zapłaci podatek CIT lub PIT) oraz jakie są możliwe sposoby dystrybucji zysków ze sprzedaży. Dochód na transakcji share deal jest opodatkowany na poziomie akcjonariuszy / udziałowców sprzedawanej spółki. Natomiast, w przypadku asset deal opodatkowana jest bezpośrednio ta spółka, która sprzedaje swój biznes, a dalsza dystrybucja jej zysków do udziałowców / akcjonariuszy (np. w formie dywidendy) może prowadzić do kolejnego opodatkowania dochodów na ich poziomie. W praktyce, wypłata dywidendy ze spółki do jej udziałowca / akcjonariusza, który jest osobą prawną z siedzibą w Unii Europejskiej, jest zwolniona z opodatkowania (konieczność spełnia pewnych warunków m.in. dotyczących okresu posiadania akcji / udziałów w spółce wypłacającej dywidendę oraz ilości posiadanych akcji czy udziałów). W przypadku dywidendy wypłacanej do osoby fizycznej (polskiego rezydenta podatkowego), będzie ona opodatkowana 19% PIT. Warto pamiętać, że wypłata dywidendy nie jest jedynym możliwym sposobem dystrybucji zysków. Do wypłaty środków pieniężnych ze spółki można wykorzystywać inne metody, takie jak umorzenie akcji / udziałów spółki sprzedającej czy nawet jej likwidację. W związku z powyższym, dla sprzedającego osoby fizycznej (polskiego rezydenta podatkowego) transakcja share deal pozwala uniknąć faktycznego podwójnego opodatkowania, w przeciwieństwie do transakcji asset deal, gdzie ono de facto wystąpi: a) pierwszy raz na poziomie spółki, która sprzedaje aktywa, b) drugi raz na poziomie akcjonariusza / udziałowca (osoby fizycznej polskiego rezydenta podatkowego) w związku z dystrybucją zysków. 4

7 W przypadku transakcji asset deal sprzedający może być podwójnie opodatkowany. Poniżej przedstawiamy szacunkową kalkulację porównującą wartość gotówki, jaką osoba fizyczna (polski rezydent podatkowy) uzyska w związku ze sprzedażą akcji / udziałów spółki kapitałowej a wartość, jaką uzyska w przypadku dystrybucji (w formie dywidendy) środków pieniężnych w związku ze sprzedażą biznesu przez spółkę kapitałowa, której jest wspólnikiem. Przykład 2 wartoêç gotówki u osoby fizycznej po transakcji share deal a asset deal A) Share deal Wartość rynkowa sprzedawanych akcji / udziałów (przychód) 100 m PLN B) Asset deal Wartość rynkowa sprzedawanych aktywów (przychód) 100 m PLN Wartość wydatków poniesionych przez sprzedającego na ich nabycie (koszt podatkowy) 60 m PLN Wartość podatkowa aktywów (koszt podatkowy) Kalkulacja: 30 m PLN Kalkulacja: Dochód: 100 m PLN 60 m PLN 40 m PLN Wartość podatku: 40 m PLN x 19% 7,6 m PLN (opodatkowana osoba fizyczna) Wartość gotówki u osoby fizycznej po transakcji: 100 m PLN 7,6 m PLN 92,4 m PLN Dochód: 100 m PLN 30 m PLN 70 m PLN Wartość podatku: 70 m PLN x 19% 13,3 m PLN (opodatkowana spółka) Wartość majątku dystrybuowanego przez spółkę do osoby fizycznej w formie dywidendy: 100 m PLN 13,3 m PLN 86,7 m PLN Wartość podatku: 86,7 m PLN x 19% 16,5 m PLN (opodatkowana osoba fizyczna) Wartość gotówki u osoby fizycznej po transakcji: 100 m PLN 13,3 m PLN 16,5 m PLN 70,2 m PLN Porównanie finalnej wartość gotówki: Share deal: 92,4 m PLN Asset deal: 70,2 m PLN UWAGA: W przypadku dystrybucji gotówki do osoby fizycznej poprzez likwidacje spółki sprzedającej aktywa, wartość podatku może być inna należy wziąć pod uwagę wartość wydatków poniesionych przez osobę fizyczną na nabycie akcji udziałów likwidowanej spółki np. 60 m PLN: Wartość podatku: (86,7 m PLN 60 m PLN) x 19% 5,1 m PLN (opodatkowana osoba fizyczna) Wartość gotówki u osoby fizycznej po transakcji: 100 m PLN 13,3 m PLN 5,1 m PLN 81,6 m PLN 5

8 W transakcji asset deal, istnieje możliwość uzyskania dodatkowej tarczy podatkowej przez kupującego. Konsekwencje dla kupującego Jakie mogą być korzyści podatkowe dla kupującego Mogłoby się wydawać, że w przypadku sprzedaży biznesu, konsekwencje w podatku CIT występujące po stronie kupującego nie są istotne, bowiem to nie on płaci podatek. W rzeczywistości, sposób w jaki kupujący nabędzie biznes, może pozwolić mu na osiągnięcie tarczy podatkowej poprzez zwiększenie wartości kosztów podatkowych pomniejszający na bieżąco dochód podatkowy z działalności operacyjnej. W przypadku asset deal, tarczę podatkową osiąga się dzięki urealnieniu wartości podatkowej składników nabytego biznesu do ich wartości rynkowej (aktywacji podatkowej). Aktywacja podatkowa ma bowiem miejsce w momencie przeprowadzenia samej transakcji związana jest z samym nabyciem aktywów (nie są potrzebne działania strukturyzacyjne). Po nabyciu przedsiębiorstwa, ZCP albo składników majątkowych biznesu, kupujący będzie uprawniony do dokonywania odpisów amortyzacyjnych od ich wartości rynkowej. Dodatkowo, jeżeli kupujący nabywa przedsiębiorstwo lub ZCP, na transakcji może wystąpić tzw. dodatnia wartość firmy (z ang. goodwill). Dodatnia wartość firmy wystąpi, jeżeli cena za nabycie biznesu będzie przewyższać sumę wartości rynkowej składników majątkowych. Dodatnia wartość firmy będzie stanowiła nadwyżkę (różnica między ceną za nabycie biznesu a wartością rynkową składników majątkowych, powiększona o wartość przejętych zobowiązań), którą kupujący będzie mógł również amortyzować dla celów podatkowych, przez minimum 5 lat. W przeciwieństwie do asset deal, w przypadku share deal nie ma możliwości dokonania aktywacji podatkowej składników majątkowych nabywanej spółki oraz wytworzenia dodatniej wartości firmy dla celów podatkowych. Poniżej przedstawiamy szacunkową kalkulację tarczy podatkowej, jaką można osiągnąć w ramach transakcji asset deal, w przypadku nabycia przedsiębiorstwa lub ZCP. Przykład 3 wartoêç tarczy podatkowej (w znaczeniu wielkoêci wygenerowanych dla kupujàcego kosztów podatkowych) na transakcji asset deal (przedsi biorstwo lub ZCP) Cena wartość rynkowa przedsiębiorstwa lub ZCP (uwzględniając zobowiązania) Suma wartość rynkowej sprzedawanych pojedynczych aktywów Suma wartość podatkowej sprzedawanych pojedynczych aktywów Wartość zobowiązań biznesu przejmowanych przez kupującego w ramach transakcji 100 m PLN 60 m PLN 30 m PLN 10 m PLN Po transakcji: Suma wartość podatkowej pojedynczych aktywów będzie wynosić urealnienie do wartości rynkowej. Dodatnia wartości firmy (amortyzowana przez minimum 5 lat dla celów podatkowych) będzie wynosić: 100 m PLN 60 m PLN + 10 m PLN Wartość tarczy podatkowej (w znaczeniu wielkości wygenerowanych kosztów podatkowych): 60 m PLN + 50 m PLN 60 m PLN 50 m PLN 110 m PLN W przypadku transakcji share deal nie wystąpi dodatnia wartość firmy dla celów podatkowych, a nabyta spółka będzie zobowiązana do kontynuacji wcześniej przyjętych zasad amortyzacji podatkowej (amortyzacja składników majątkowych o wartości 30 m PLN). 6

9 Podatek VAT W przypadku share deal cena sprzedawanych akcji / udziałów spółki nie jest powiększona o podatek VAT (transakcja jest zwolniona z podatku VAT albo jest poza jego zakresem). Inaczej wygląda sytuacja w wypadku asset deal. Konsekwencje podatkowe w podatku VAT zależą od tego, czy przedmiotem asset deal jest ZCP lub całe przedsiębiorstwo (transakcja poza zakresem podatku VAT), czy też grupa indywidualnych składników majątkowych, które sprzedawane razem nie spełniają definicji przedsiębiorstwa lub ZCP dla celów podatkowych (w takiej sytuacji istnieje zasadniczo konieczność powiększenia ceny o podatek VAT). W przypadku transakcji zbycia grupy indywidulanych składników majątkowych (które nie stanowią przedsiębiorstwa lub ZCP), niezbędne jest przeprowadzenie analizy, które składniki są opodatkowane podatkiem VAT (jaką stawką), a które zwolnione z tego podatku. Tym samym, sprzedaż pojedynczych aktywów wiąże się dla sprzedającego z koniecznością dokonania przez niego dodatkowej pracy związanej z badaniem składników majątkowych pod kątem podatku VAT. W przypadku kupującego konieczność zapłaty dodatkowego podatku VAT na transakcji może mieć negatywne konsekwencje w sytuacji, kiedy nie będzie miał on prawa do odliczenia podatku VAT zapłaconego na transakcji (np. będzie korzystał z podmiotowego zwolnienia z podatku VAT). W innej sytuacji, konieczność zapłaty podatku wiązać się będzie z negatywnym przepływem pieniężnym (zapłata prócz ceny netto dodatkowej wartości w postaci podatku VAT, który będzie odliczalny dopiero w późniejszym okresie). W praktyce, ponieważ przedmiotem asset deal jest często określony segment działalności gospodarczej sprzedającego, strony transakcji mogą błędnie zakładać, iż z pewnością mają do czynienia ze sprzedażą przedsiębiorstwa lub ZCP w rozumieniu przepisów podatkowych. W rzeczywistości, regulacje podatkowe, które definiują co stanowi przedsiębiorstwo lub ZCP nie wskazują w sposób precyzyjny, jakie warunki wskazana grupa aktywów powinna spełnić, aby stanowić przedsiębiorstwo lub ZCP. W orzecznictwie organów podatkowych (interpretacje indywidualne oraz decyzje podatkowe) oraz sądów administracyjnych (wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych i Naczelnego Sądu Administracyjnego), wykształciła się praktyka w zakresie szeregu warunków, jakie dany biznes powinien spełnić, aby stanowić przedsiębiorstwo lub ZCP. Często występują sytuacje, kiedy sprzedawany biznes funkcjonuje odrębnie i w znacznym zakresie samodzielnie od pozostałej działalności gospodarczej sprzedającego, ale wedle opinii organów podatkowych, nie spełnia pewnych (mogłoby się wydawać, że nieistotnych) przesłanek pozwalających uznać go za przedsiębiorstwo lub ZCP dla celów podatkowych (np. brak formalnego wyodrębnienia w ramach struktury sprzedającego lub wyłączenie z transakcji nieistotnych aktywów lub zobowiązań). W związku z powyższym, niezbędną czynnością w przypadku asset deal jest dokonanie szczegółowej analizy podatkowej przedmiotu transakcji. Wskazana analiza pozwoli ocenić, czy przedmiot transakcji stanowi przedsiębiorstwo lub ZCP czy też grupę indywidualnych składników majątkowych. W wielu sytuacjach, charakter przedmiotu transakcji będzie na tyle niejasny, iż niezbędna może się okazać konieczność potwierdzenia z organami podatkowymi w drodze indywidulanych interpretacji podatkowych charakteru przedmiotu transakcji. 7

10 Podatek PCC Zasadniczo, zarówno w przypadku share deal oraz asset deal, umowa sprzedaży podlega opodatkowaniu PCC, do którego zapłaty zobowiązany jest kupujący. Wyjątek stanowi sprzedaż poszczególnych składników majątkowych, które nie stanowią przedsiębiorstwa lub ZCP, jeżeli są one opodatkowane VAT. Wartość podatku PCC obliczana jest od ceny rynkowej zapłaconej za biznes i wynosi: a) 1% w przypadku zakupu udziałów i akcji, oraz b) 1% lub 2% w przypadku zakupu przedsiębiorstwa, ZCP czy grupy pojedynczych składników majątkowych (stawka 1% lub 2% zależy od rodzaju nabytego składnika majątkowego np. prawa majątkowe (w tym dodatnia wartość firmy) będą opodatkowane 1% stawką, a ruchomości i nieruchomości 2%. W związku z powyższym, w przypadku asset deal istotne jest dokonanie alokacji ceny na poszczególne składniki majątkowe wedle ich wartości rynkowej, co pozwoli prawidłowo określić wartość podatku PCC na nabyciu poszczególnych składników majątkowych (w tym również od powstałej dodatniej wartości firmy goodwill). Warto zaznaczyć, że w przypadku sprzedaży akcji spółki istnieje możliwość zwolnienia transakcji z podatku PCC w sytuacji, gdy przy sprzedaży akcji będzie pośredniczył dom maklerski. Profesjonalna asysta domu maklerskiego ma nie tylko pozytywne konsekwencje podatkowe dla kupującego (brak podatku PCC) ale również stanowi biznesowe wsparcie dla stron transakcji sprzedaży akcji. W przypadku, kiedy zaangażowanie domu maklerskiego w ramach transakcji nie jest znaczne (np. występuje na ostatnim etapie transakcji), istotne może być uzyskanie indywidulanej interpretacji podatkowej potwierdzającej, iż czynności wykonywane w ramach danej transakcji przez dom maklerski będą uznane przez władze podatkowe za wystarczające, aby stanowić pośrednictwo w rozumieniu ustawy o PCC. Należy pamiętać, że w przeciwieństwie do podatku VAT, podatek PCC jest podatkiem ostatecznym (nie ma możliwości jego odliczenia przez kupującego czy uzyskania zwrotu w jakiejkolwiek formie). Tym samym, w sytuacji, w której kupujący ma prawo odliczenia podatku VAT, korzystniejszą transakcją może być nabycie pojedynczych składników majątkowych, od wartości których nie zapłaci bezzwrotnego podatku PCC. W zależności od tego, co stanowi przedmiot transakcji, sprzedaż będzie opodatkowana podatkiem VAT lub PCC. Przykład 4 share deal a asset deal porównanie wartoêci PCC A) Share deal Wartość rynkowa sprzedawanych akcji / udziałów (podstawa opodatkowania) 100 m PLN B) Asset deal Wartość rynkowa sprzedawanych aktywów (podstawa opodatkowania) (w tym wartość rynkowa ruchomości i nieruchomości 50 m PLN) 100 m PLN Wartość podatku: 100 m PLN x 1% 1 m PLN Wartość podatku: 50 m PLN x 1% + 50 m PLN x 2% 1,5 m PLN Porównanie wartość podatku: Share deal: 1 m PLN Asset deal: 1,5 m PLN 8

11 Kluczowe pytania, jakie powinien zadać sobie sprzedający i kupujący przed podjęciem decyzji o rodzaju transakcji: w przypadku sprzedającego: W przypadku którego rodzaju transakcji czy w wypadku share deal czy asset deal, mój koszt podatkowy będzie większy, co pozwoli mi na zminimalizowanie zobowiązania podatkowego na sprzedaży? Czy będąc osobą fizyczną udziałowcem / akcjonariuszem spółki, mogę być podwójne opodatkowany przy asset deal i dalszej dystrybucji zysków? w przypadku kupującego: Czy zależy mi na wygenerowaniu tarczy podatkowej związanej z urealnieniem wartości podatkowej składników majątkowych nabywanego biznesu do ich wartości rynkowej oraz ewentualnym wytworzeniu dodatniej wartości firmy? Czy przysługuje mi prawo do odliczenia podatku VAT, z którego mogę skorzystać w przypadku nabycia poszczególnych składników majątkowych biznesu opodatkowanych VAT? Czy będę zobowiązany do zapłaty podatku PCC na transakcji i w jakiej wysokości? Czy w przypadku share deal dotyczącego nabycia akcji spółki nie powinienem skorzystać z pośrednictwa domu maklerskiego? w przypadku obu stron transakcji: Czy transakcja ma dotyczyć całego biznesu spółki, czy określonego segmentu jej działalności? Czy kluczowym aspektem dotyczącym transakcji jest czas konieczność szybkiego sfinalizowania transakcji? Czy w przypadku asset deal właściwie został sklasyfikowany przedmiot transakcji jako przedsiębiorstwo, ZCP, czy grupa pojedynczych składników majątkowych (nie stanowiących przedsiębiorstwa lub ZCP)? Czy wraz z nabywanym biznesem w ramach transakcji przejdą zaległości podatkowe nabywanej spółki albo zaległości podatkowe sprzedającego przedsiębiorstwo lub ZCP? 9

12 Zaległości podatkowe dotyczące nabywanego biznesu i sposoby zabezpieczenia kupującego w umowie sprzedaży Share deal W przypadku share deal kupujący nabywa samodzielny podmiot prawa spółkę, która odpowiada za wszystkie zaległości podatkowe, również te, które wynikają ze zdarzeń powstałych przed zamknięciem transakcji. Odpowiedzialności podatkowej nabywanej spółki nie można w żaden sposób prawnie ograniczyć. W praktyce, kupujący w ramach umowy sprzedaży akcji / udziałów bardzo często stara się zabezpieczyć swoją pozycję ekonomiczną, proponując zawarcie w umowie postanowień, które przerzucą na sprzedającego ekonomiczny ciężar pokrycia zaległości podatkowych wynikających ze zdarzeń powstałych przed transakcją. Oczywiście, dla kupującego najbardziej komfortowa jest sytuacja, w której posiada on wiedzę na temat ewentualnych ryzyk podatkowych istniejących w nabywanej spółce, które mogą w przyszłości prowadzić do powstania zaległości podatkowych. W takim wypadku, może on bezpośrednio określić w umowie sprzedaży akcji / udziałów spółki (SPA share purchase agreement), w jakich sytuacjach zbywca będzie zobowiązany naprawić kupującemu szkody wynikające z urzeczywistnienia się ryzyka podatkowego. W praktyce, w umowie sprzedaży występują dwa sposoby zabezpieczenia kupującego przed zaległościami podatkowymi zbywcy: a) złożenie oświadczeń i zapewnień sprzedającego (z ang. representations and warranties), oraz b) wprowadzenie klauzul odszkodowawczych (z ang. indemnities). Oświadczenia i zapewnienia dotyczą sytuacji, w której nie zostało zidentyfi ko - wane określone ryzyko podatkowe, z którego mogłaby wynikać zaległość podatkowa. W takim przypadku, zasadniczo, sprzedający oświadcza i zapewnia, że w danym obszarze, nie powinny wystąpić zaległości podatkowe. Oświadczenia i zapewnienia, powinny stanowić podstawę do żądania naprawy przez sprzedającego szkody, w związku z wystąpieniem zaległości podatkowych, w obszarach, co do których sprzedający oświadczał i zapewniał. W wypadku klauzul odszkodowawczych mogą one dotyczyć określonych (już zidentyfikowanych) ryzyk podatkowych, w związku, z którymi sprzedający zobowiązuje się naprawić kupującemu określoną szkodę. Klauzula odszkodowawcza może wskazywać bezpośrednio, w jakiej wysokości sprzedający naprawi ewentualną szkodę kupującemu w przypadku wykrycia przez organy podatkowe konkretnego błędu w rozliczeniach podatkowych sprzedawanej spółki. Warto też pamiętać, że klauzula odszkodowawcza może mieć również bardziej ogólną formę, na której podstawie sprzedający zobowiąże się naprawić kupującemu określoną szkodę w przypadku urzeczywistnienia się wcześniej niezidentyfikowanych ryzyk podatkowych. W praktyce, klauzule odszkodowawcze zwykle w lepszy sposób zabezpieczają interes kupującego niż oświadczenia i zapewnienia sprzedającego. Klauzule dotyczą bowiem określonej wartości szkody, jaka może powstać dla kupującego oraz zasadniczo wyraźnie definiują w jakiej sytuacji sprzedający będzie odpowiadał za jej powstanie. 10

13 W przypadku oświadczeń i zapewnień, co do zasady, obowiązek udowodnienia naruszenia tych postanowień spoczywa na kupującym, a sprzedający może zawsze bronić się brakiem winy (np. dołożeniem należytej staranności) i próbować uchylać się od przyjęcia odpowiedzialności za powstałą szkodę. W praktyce, w celu zidentyfikowania konkretnych ryzyk podatkowych, które powinny zostać zaadresowane w ramach klauzul odszkodowawczych, niezbędne okazuje się przeprowadzenie procesu podatkowego due diligence, w ramach którego doradcy transakcyjni analizują i sprawdzają rozliczenia podatkowe nabywanej spółki. W wyniku procesu due diligence, w ogromnej większości wypadków wykrywane są błędy w rozliczeniach podatkowych nabywanej spółki, które (gdy zostaną wykryte przez organy podatkowe) prowadzą do powstania zaległości podatkowych. Biorąc pod uwagę, iż błędy w rozliczeniach podatkowych spółek (które mogą prowadzić do powstania zaległości podatkowych) stanowią nieodłączny element prowadzonej działalności gospodarczej, bardzo często sam zbywca przed sprzedażą akcji / udziałów spółki, decyduje się przeprowadzić proces due diligence (tzw. vendor due diligence). Dzięki temu sprzedawca ma czas na dokonanie odpowiednich korekt w rozliczeniach podatkowych spółki przed zawarciem transakcji, a także może z góry wskazać kupującemu, jakie ryzyka podatkowe mogą się zmaterializować po zamknięciu transakcji i powinny być przedmiotem negocjacji w ramach umowy sprzedaży biznesu. 11

14 Asset deal W przypadku asset deal, gdy sprzedawana jest grupa pojedynczych składników majątkowych, nabywca nie odpowiada za zaległości podatkowe sprzedającego. Inaczej jest w sytuacji, kiedy przedmiotem asset deal jest przedsiębiorstwo lub ZCP. W takim wypadku kupujący jest odpowiedzialny (solidarnie wraz ze sprzedającym) za zaległości podatkowe sprzedającego powstałe do dnia nabycia przedsiębiorstwa lub ZCP. Wskazana odpowiedzialność jest ograniczona ekonomicznie do wartości nabytego przedsiębiorstwa lub ZCP. Odpowiedzialność tę można jednak ograniczyć. Warunkiem pełnego ograniczenia, jest uzyskanie przez kupującego specjalnych zaświadczeń organów podatkowych potwierdzających brak zaległości podatkowych sprzedającego (tzw. zaświadczenia o niezaleganiu). W praktyce, proces uzyskiwania zaświadczeń o niezaleganiu nie jest skomplikowany, należy jednak mieć świadomość do jakich organów należy złożyć wnioski o ich wydanie (przykładowo w podatku od nieruchomości to wójt gminy gdzie znajduje się nieruchomość pełni funkcję organu podatkowego), na jakich formularzach powinny zostać wydane zaświadczenia, oraz, że do ich uzyskania wymagana jest zgoda sprzedającego (konieczna współpraca dwóch stron transakcji). W związku z możliwością uzyskania zaświadczeń o niezaleganiu w przypadku asset deal, którego przedmiotem jest ZCP lub przedsiębiorstwo, oraz braku sukcesji odpowiedzialności w przypadku sprzedaży grupy indywidualnych składników majątkowych, przeprowadzenie podatkowego procesu due diligence może nie być konieczne w przypadku tej formy transakcji. Wyjątek może dotyczyć rozliczeń sprzedającego w zakresie systemu ubezpieczeń społecznych. W przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa lub ZCP, wiele lokalnych oddziałów ZUS odmawia wydania zaświadczeń o niezaleganiu w odpowiedniej formie. Pomimo, iż stanowisko oddziałów ZUS zostało uznane przez Sąd Najwyższy za niezgodne z prawem, z praktycznego punktu widzenia szybszym rozwiązaniem (niż ewentualna długotrwała dyskusja z ZUS) może być przeprowadzenie ograniczonego procesu due diligence wyłącznie w zakresie rozliczeń sprzedawanej spółki w obszarze ubezpieczeń społecznych. W przypadku umowy sprzedaży dotyczącej aktywów, oprócz zawarcia odpowiednich oświadczeń, zapewnień i klauzul odszkodowawczych (jeżeli są potrzebne np. w obszarze ubezpieczeń społecznych), warto dodatkowo uregulować sytuację, w której organy podatkowe będą próbować przekwalifikować przedmiot transakcji z przedsiębiorstwa czy ZCP na grupę pojedynczych aktywów (lub odwrotnie). W postanowieniach umowy sprzedaży aktywów strony transakcji powinny określić, kto będzie ostatecznie ponosił ekonomiczny ciężar zapłaty podatku VAT lub PCC w przypadku reklasyfikacji przedmiotu transakcji. 12

15 Definicje w SPA Dodatkowo, zarówno w umowie kupna sprzedaży akcji / udziałów oraz aktywów, istotne jest zawarcie jasnych (niebudzących wątpliwości interpretacyjnych) definicji, do których będą odnosić się poszczególne postanowienia umowy (m.in. oświadczenia, zapewnienia czy też klauzule odszkodowawcze). W tym kontekście istotna jest prawidłowa definicja w umowie następujących pojęć: organ podatkowy i podatki. Wskazane terminy nie powinny być określone zawężająco, ale dotyczyć wszelkich organów podatkowych (w tym organów lokalnych czy ZUS) i podatków (wszelkich świadczeń podatkowych, w tym ZUS i podatków odprowadzanych przez płatnika) powinny być zdefiniowane jak najszerzej. Prawidłowe określenie w umowie sprzedaży klauzul odszkodowawczych oraz oświadczeń i zapewnień sprzedającego w obszarze podatkowym pozwala jasno uregulować zakres odpowiedzialności sprzedającego za ewentualne zaległości podatkowe sprzedawanego biznesu. Transfer aktywów podatkowych Warto pamiętać, że w przypadku zakupu biznesu, na nabywcę oprócz zobowiązań, mogę też przejść posiadane przez zbywcę aktywa, w tym również te podatkowe. W przypadku transakcji share deal, nabywana spółka może, zasadniczo, dalej (bez ograniczeń) korzystać z posiadanych aktywów podatkowych (np. straty podatkowej). Odwrotna sytuacja występuje w przypadku asset deal. W ramach tej transakcji, aktywa podatkowe posiadane przez zbywającego, nie zostają przeniesione na nabywcę. 13

16 Kluczowe kwestie, na które należy zwrócić uwagę w przypadku umowy sprzedaży biznesu: w przypadku share deal: Czy w SPA zawarte zostały klauzule odszkodowawcze, które dotyczą całości zidentyfikowanych ryzyk podatkowych w kupowanej spółce? Czy jest konieczność wprowadzenia generalnej klauzuli odszkodowawczej? Czy w SPA zawarte zostały oświadczenia i zapewnienia sprzedającego, które dotyczą obszarów, gdzie nie zostały zidentyfikowane (w ramach procesu due diligence) ryzyka podatkowe? w przypadku asset deal: Czy w umowie sprzedaży zawarte zostały klauzule odszkodowawcze oraz oświadczenia i zapewnienia sprzedającego, które dotyczą tych rozliczeń podatkowych, w stosunku do których nie udało się uzyskać zaświadczeń o niezaleganiu (np. w obszarze ubezpieczeń społecznych)? Czy została uregulowana kwestia możliwego przekwalifikowania przez organy podatkowe przedmiotu transakcji z przedsiębiorstwa czy ZCP na grupę pojedynczych aktywów (lub odwrotnie) która strona będzie ostatecznie ponosiła ekonomiczny ciężar zapłaty podatku VAT lub PCC w przypadku reklasyfikacji przedmiotu transakcji? w przypadku obu transakcji: Czy w prawidłowy sposób zostały określone definicje pojęć: organ podatkowy i podatki, do których będą odnosiły się klauzule odszkodowawcze oraz oświadczenia i zapewnienia sprzedającego? 14

17 Podsumowanie Zarówno w przypadku transakcji share deal jak i asset deal występują odmienne następstwa podatkowe w ramach różnych podatków. Dodatkowo, konsekwencje podatkowe obu transakcji zależne są także od specyficznego stanu faktycznego dotyczącego konkretnej transakcji. W takiej sytuacji, zarówno w przypadku sprzedającego jak i kupującego bez przeprowadzenia analizy podatkowej nie będą oni ostatecznie wiedzieli, jak bardzo sprzedaż / nabycie biznesu będzie dla nich opłacalne. W przypadku sprzedającego wartość podatku, jaką zapłaci na sprzedaży biznesu, będzie determinowana kosztem podatkowym, do którego rozpoznania będzie on uprawniony. Dodatkowo, na transakcji asset deal może wystąpić podwójne opodatkowanie raz na poziomie spółki sprzedającej biznes, drugi raz na poziome jej wspólników. Tym samym, może się ostatecznie okazać, że zakładany zysk na transakcji wartość gotówki jaką uzyska sprzedający będzie uszczuplony o obciążenia podatkowe, których można było uniknąć przy właściwym ustrukturyzowaniu sprzedaży biznesu. Dla kupującego sposób w jaki nabędzie biznes, może pozwolić mu na osiągnięcie dodatkowej tarczy podatkowej. Dodatkowo, od przedmiotu transakcji będzie zależało, czy kupujący będzie zobowiązany do zapłaty ceny powiększonej o podatek VAT (do którego odliczenia może być uprawniony) lub do zapłaty podatku PCC (podatek nieodliczalny). Podobnie, jak w przypadku konsekwencji podatkowych u sprzedającego, przy właściwym ustrukturyzowaniu nabyciu biznesu, kupujący może w znacznym stopniu uniknąć negatywnych następstw podatkowych transakcji. Dodatkowo, dla obu stron transakcji (zarówno w share deal jak i asset deal), ważne będzie właściwe i kompleksowe określenie w umowie sprzedaży zakresu odpowiedzialności sprzedającego za ryzyka podatkowe zbywanego biznesu prawidłowe określenie oświadczeń i zapewnień sprzedającego, klauzul odszkodowawczych oraz definicji podatkowych, a przed zawarciem umowy jasne określenie zasad prowadzenia procesu podatkowego due diligence. Dlatego też, jeszcze przed rozpoczęciem etapu negocjacji sprzedaży / nabycia biznesu, zarówno kupujący jak i sprzedający powinni dokładnie zbadać, co w obszarze podatkowym chcą i mogą osiągnąć. Dobre przygotowanie kupującego i sprzedającego do negocjacji warunków transakcji w obszarze podatkowym, jest szczególnie istotne, biorąc pod uwagę możliwe sprzeczne interesy stron transakcji (dla kupującego transakcja asset deal może być korzystniejsza w sytuacji, kiedy dla sprzedającego bardziej opłacalna jest transakcja share deal). Z oczywistych względów strona dobrze przygotowana do negocjacji, może w większym stopniu osiągnąć zakładane cele, niż strona, która nie ma wystarczającej wiedzy i nie wie, w których obszarach powinna wycofać się ze swoich żądań, a w których zajmować nieugięte stanowisko. Warto również pamiętać, że wcześniejsza analiza podatkowa planowanej transakcji sprzedaży / nabycia biznesu, pozwala na właściwe zaplanowanie działań strukturyzacyjnych, które umożliwiają zmniejszenie obciążeń podatkowych na transakcji lub uzyskanie dodatkowych korzyści w obszarze podatkowym. W praktyce, na dalszych etapach negocjacji, może zabraknąć czasu na podjęcie takich działań. 15

18 Słownik pojęć: Asset deal CIT Due diligence podatkowy Goodwill Indemnities M&A (mergers and acquisitions) PCC PIT Representations and warranties z ang. transakcja sprzedaży / nabycia biznesu w formie przedsiębiorstwa, ZCP czy też poszczególnych aktywów wchodzących w skład biznesu. podatek dochodowy od osób prawnych. proces badania rozliczeń podatkowych zbywanej spółki przez kupującego lub przez sprzedającego (w takiej sytuacji określany vendor s due diligence). z ang. dodatnia wartość firmy która wystąpi, jeżeli w transakcji asset deal dotyczącym przedsiębiorstwa czy ZCP cena za nabycie biznesu będzie przewyższać wartość rynkową składników majątkowych. z ang. klauzule odszkodowawcze w SPA. z ang. fuzje i przejęcia. podatek od czynności cywilnoprawnych. podatek dochodowy od osób fizycznych. z ang. oświadczenia i zapewnienia sprzedającego wprowadzone do umowy sprzedaży biznesu. Share deal z ang. transakcja sprzedaży / nabycia akcji / udziałów spółki kapitałowej. SPA (share-purchase agreement) z ang. umowa sprzedaży / kupna akcji / udziałów spółki. Step-up VAT ZCP z ang. urealnienie podatkowej wartości składników biznesu do ich wartości rynkowej. podatek od towarów i usług. zorganizowana część przedsiębiorstwa. 16

19 Share deal oraz asset deal podsumowanie wad i zalet obu transakcji Share deal Asset deal Przedsiębiorstwo lub ZCP Pojedyncze składniki majątkowe Kupujący Zalety: Zalety: Zalety: Przeniesienie aktywów podatkowych (np. strat podatkowych). Aktywacja podatkowa składników nabytego biznesu do wartości rynkowej. Urealnienie podatkowej wartości składników nabytego biznesu do ich wartości rynkowej. Szybkość i mniejsza prawna komplikacja. Wady: Brak urealnienia wartości podatkowej składników biznesu do ich wartości rynkowej. Brak wytworzenia dodatniej wartości firmy (goowill). Odpowiedzialność za historyczne zaległości podatkowe. Możliwość wytworzenia dodatniej wartości firmy (goodwill) amortyzowanej podatkowo. Możliwość ograniczenia odpowiedzialności kupującego za zaległości podatkowe zbywcy. Wady: Podatek PCC od ceny rynkowej. Solidarna odpowiedzialność kupującego za zaległości podatkowe sprzedającego (możliwość jej ograniczenia lub wyeliminowania). Możliwe opodatkowanie VAT możliwość odliczenia podatku VAT przez kupującego. Brak odpowiedzialności kupującego za zaległości podatkowe zbywcy. Wady: Brak przeniesienia aktywów podatkowych. Zwykle wolniejsza i bardziej skomplikowana prawnie transakcja niż share deal. Brak przeniesienia aktywów podatkowych. Zwykle wolniejsza i bardziej skomplikowana prawnie transakcja niż share deal. Sprzedający Zalety: Zalety: Zalety: Brak podwójnego opodatkowania w przypadku osoby fizycznej (raz na sprzedaży, drugi raz na dystrybucji zysków). Szybkość i mniejsze skomplikowanie prawne. Wady: Aktywa podatkowe sprzedawanej spółki zostają przeniesione. Aktywa podatkowe (np. straty podatkowe) sprzedającego nie zostaną przeniesione. Wady: Możliwość wystąpienia podwójnego opodatkowania w przypadku osoby fizycznej (raz na sprzedaży, drugi raz na dystrybucji zysków). Wolniejsza i bardziej skomplikowana transakcja niż share deal. Aktywa podatkowe (np. straty podatkowe) sprzedającego nie zostaną przeniesione. Wady: Możliwość wystąpienia podwójnego opodatkowania w przypadku osoby fizycznej (raz na sprzedaży, drugi raz na dystrybucji zysków). Wolniejsza i bardziej skomplikowana transakcja niż share deal. 17

20 Kontakt Rafał Dróbka Partner Sławomir Krempa Partner Szymon Sokal Starszy Menedżer Karol Urbański Starszy Konsultant