dr Radosław L. Kwaśnicki

Transkrypt

1 POJĘCIE DUE DILIGENCE I ZNACZENIE W DIAGNOZIE PRZEDSIĘBIORSTWA STRATEGICZNE, FINANSOWE I PODATKOWE DUE DILIGENCE dr Radosław L. Kwaśnicki

2 MOTTO Trzy są sposoby zdobywania mądrości. Pierwszy to refleksja najbardziej szlachetny, następnie naśladowanie jest on najłatwiejszy, a trzeci to doświadczenie najbardziej gorzki ze wszystkich. Konfucjusz KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 2

3 PLAN WYKŁADU 1. Cele i zakres analizy 2. Przykłady identyfikowanych ryzyk i możliwości ich zaadresowania 3. Omówienie, charakterystyka różnych typów oraz rodzajów due diligence 4. Kontekst badania due diligence 5. Cele stron w procesie due diligence KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 3

4 CELE I ZAKRES ANALIZY Caveat emptor! ( Kupcze, strzeż się! ) KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 4

5 CELE I ZAKRES ANALIZY Due diligence - oznacza poddanie przedsiębiorstwa, będącego przedmiotem sprzedaży, wnikliwemu badaniu pod względem jego handlowych, finansowych, prawnych i podatkowych kondycji przed podjęciem właściwych negocjacji. KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 5

6 CELE I ZAKRES ANALIZY CEL ANALIZY DUE DILIGENCE: uzyskanie przez nabywcę informacji o nabywanym podmiocie - identyfikacja i kwantyfikacja ryzyk - dostarczenie argumentów do negocjacji ceny - dostarczenie informacji nt. charakteru działalności nabywanego podmiotu KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 6

7 CELE I ZAKRES ANALIZY I. FUZJA: z dwóch lub więcej niezależnych podmiotów a) powstaje nowy podmiot (fuzja sensu stricte) b) pozostaje tylko jeden podmiot (fuzja przez przejęcie) II. PRZEJĘCIE: transfer (przeniesienie) kontroli nad podmiotem bez utraty podmiotowości prawnej przez ten podmiot KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 7

8 CELE I ZAKRES ANALIZY PRZEJĘCIA: podmiotu (share deal) - udziałów (akcji) umożliwiających kontrolę nad spółką (por. art. 4 1 pkt 4 KSH), w tym także tzw. nabycie umorzeniowe majątku (asset deal): a) przedsiębiorstwa b) zorganizowanej części przedsiębiorstwa c) składników majątku związanego z prowadzoną działalnością gospodarczą KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 8

9 CELE I ZAKRES ANALIZY a także: uzyskanie tytułu prawnego do korzystania lub korzystania i pobierania pożytków z majątku (najem, dzierżawa, ograniczone prawa rzeczowe etc.) uzyskanie (nieodwołalnego) pełnomocnictwa do wykonywania prawa głosu podczas obrad organu właścicielskiego spółki uzyskanie statusu użytkownika udziałów (akcji) uzyskanie statusu zastawnika udziałów (akcji) joint venture z uprzywilejowaniem jednego ze wspólników (akcjonariuszy) KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 9

10 PRZYKŁADY IDENTYFIKOWANYCH RYZYK I MOŻLIWOŚCI ICH ZAADRESOWANIA klauzule zmiany kontroli w umowach (statutach) spółek zobowiązania, obciążenia przedmiotu transakcji; odpowiedzialność za zobowiązania zbywcy zezwolenia, koncesje, licencje, inne decyzje administracyjne inne ryzyka (np. związane z aspektami ochrony środowiska) KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 10

11 PRZYKŁADY IDENTYFIKOWANYCH RYZYK I MOŻLIWOŚCI ICH ZAADRESOWANIA Warunki formalne przy fuzjach i przejęciach: UOKiK MSWiA MSP KomPrywU nadzór telekomunikacyjny nadzór radiowo-telewizyjny złota akcja regulacje KSH, umów i statutów spółek nadzór bankowy nadzór ubezpieczeniowy KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 11

12 PRZYKŁADY IDENTYFIKOWANYCH RYZYK I MOŻLIWOŚCI ICH ZAADRESOWANIA FAQ Czy nabywając przedsiębiorstwo (asset deal) nabywam także koncesje, licencje i zezwolenia związane z jego działalnością? Czy nabywając udziały (akcje) nabywam także koncesje, licencje, zezwolenia? Jaki jest zakres sukcesji uniwersalnej w przypadku fuzji (np. limity produkcji?) KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 12

13 PRZYKŁADY IDENTYFIKOWANYCH RYZYK I MOŻLIWOŚCI ICH ZAADRESOWANIA FAQ Czy odpowiadam za zobowiązania zbywcy przedsiębiorstwa (KC), zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz składników majątku do wysokości wartości nabywanego przedsiębiorstwa (OrdP)? Jak odpowiada zbywca udziałów (akcji) za wady przejętej spółki ( rękojmia przy sprzedaży udziałów )? KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 13

14 PRZYKŁADY IDENTYFIKOWANYCH RYZYK I MOŻLIWOŚCI ICH ZAADRESOWANIA FAQ Czy nabywca udziałów (akcji) odpowiada za zaległości podatkowe zbywcy? (por. art. 112 OrdP) Jak odpowiada zbywca udziałów (akcji) za wady przejętej spółki ( rękojmia przy sprzedaży udziałów )? Kto powinien wystąpić z wnioskiem o wydanie zaświadczenia o wysokości zaległości podatkowych zbywcy? (por. art. 306g OrdP) KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 14

15 OMÓWIENIE, CHARAKTERYSTYKA RÓŻNYCH TYPÓW ORAZ RODZAJÓW DUE DILIGENCE biznesowe (commercial) finansowe (financial) prawne (legal) podatkowe (tax) dot. ochrony środowiska (environmental) KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 15

16 KONTEKST BADANIA DUE DILIGENCE O BŁĄD NIEŁATWO CASE STUDY Spółka prawa polskiego pod firmą K S.A. (dalej jako Kupujący ) zamierza nabyć od spółki prawa cypryjskiego pod firmą Alpha Ltd. (dalej jako Sprzedawca ) 50% udziałów spółki z o.o. prawa polskiego pod firmą S Sp. z o.o. za cenę ,00 zł (dalej jako Spółka ). KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 16

17 KONTEKST BADANIA DUE DILIGENCE O BŁĄD NIEŁATWO CASE STUDY aspekty formalne (skuteczność kontraktu) aspekty materialne (wartość kontraktu) KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 17

18 KONTEKST BADANIA DUE DILIGENCE O BŁĄD NIEŁATWO CASE STUDY Co wiemy na początku 1. W imieniu Kupującego oświadczenie o zawarciu umowy złoży pełnomocnik. 2. W imieniu Sprzedawcy oświadczenie o zawarciu umowy złoży odpowiedni organ. 3. Zgodnie ze statutem Kupującego nabycie aktywów trwałych o wartości powyżej ,00 zł wymaga zgody Rady Nadzorczej. Z kolei nabycie udziałów / akcji wymaga zgody Walnego Zgromadzenia. 4. Zgodnie z umową Spółki zbycie jej udziałów wymaga zgody Zgromadzenia Wspólników. 5. Sprzedawca przedstawił dokument o nazwie Articles of Association, z którego (tłumaczenia przysięgłego) wydaje się nie wynikać, by zawarcie umowy wymagało szczególnych zgód / zezwoleń. KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 18

19 KONTEKST BADANIA DUE DILIGENCE O BŁĄD NIEŁATWO CASE STUDY Aspekty formalne co możemy sprawdzić na miejscu status prawny Kupującego: wymagane zgody (sankcje w razie ich braku) zasady reprezentacji (sankcje w razie ich złamania) status prawny Spółki: wymagane zgody (sankcje w razie ich braku) co kupujemy (due diligence wybór doradcy odpowiedzialność) KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 19

20 KONTEKST BADANIA DUE DILIGENCE O BŁĄD NIEŁATWO CASE STUDY Sprawdzamy więc 1) Wymogi formalne po stronie Kupującego? - test KSH i innych ustaw, np. UOKiK - test statutu - test regulaminów - test (innych) wewnętrznych procedur - wymogi odnośnie pełnomocnictwa (forma) KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 20

21 KONTEKST BADANIA DUE DILIGENCE O BŁĄD NIEŁATWO CASE STUDY Sprawdzamy więc 2) Wymogi formalne po stronie Spółki? - test KSH i innych ustaw - test umowy Spółki KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 21

22 KONTEKST BADANIA DUE DILIGENCE O BŁĄD NIEŁATWO CASE STUDY Sprawdzamy więc wyrok SN z , III CSK 32/06, OSP 2007/3/31 Normy wynikającej z art i 4 KSH nie stosuje się w przypadkach stwierdzenia nieważności uchwały zgromadzenia wspólników zawierającej zgodę na zbycie udziałów. Art. 254 KSH 2. W przypadkach gdy ważność czynności dokonanej przez spółkę jest zależna od uchwały zgromadzenia wspólników, uchylenie takiej uchwały nie ma skutku wobec osób trzecich działających w dobrej wierze. 4. Przepisy 1-3 stosuje się odpowiednio do wyroku, który zapadł w wyniku powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały, wniesionego na podstawie art KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 22

23 KONTEKST BADANIA DUE DILIGENCE O BŁĄD NIEŁATWO CASE STUDY (Dotkliwe) sankcje w przypadku uchybień formalnych zarówno w przypadku naruszenia przepisów polskich, jak i zagranicznych (tu: cypryjskich), w tym m.in.: prywatnoprawne (rodzaje) prawnopodatkowe (amortyzacja, VAT, PCC) inne publicznoprawne (np. UOKiK, Komisja Europejska) związane z upadłością stron umowy odpowiedzialność menedżerów i innych osób WNIOSEK? KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 23

24 KONTEKST BADANIA DUE DILIGENCE O BŁĄD NIEŁATWO CASE STUDY Możliwe warianty rozwiązania 1. tzw. legal opinion (kancelaria cypryjska, kancelaria sieciowa lub best friends kancelarii polskiej, z którą współpracujemy) 2. sprawdzenie na własną rękę (uprawdopodobnienie np. notariusz wymaga odpisu z rejestru i Articles of Association) 3. oświadczenie Sprzedawcy ( ) KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 24

25 CELE STRON W PROCESIE DUE DILIGENCE strategiczne interesy nabywcy a motywy sprzedawcy KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 25

26 CELE STRON W PROCESIE DUE DILIGENCE 1. Motywy nabywcy - określenie celu gospodarczego transakcji techniczne i operacyjne rynkowe i marketingowe finansowe menedżerskie KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 26

27 CELE STRON W PROCESIE DUE DILIGENCE 2. Motywy zbywcy odsłaniając tajemnice spółki czy przedsiębiorstwa uzyskuje w istocie rzeczy niejako magiczne narzędzie, dzięki któremu może uniknąć odpowiedzialności zbywca przy okazji przeprowadzanego badania może poznać obszary ryzyka odnośnie swojego przedsiębiorstwa KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 27

28 CELE STRON W PROCESIE DUE DILIGENCE - ORGANIZACJA - Stworzenie zespołu połączeniowego, rola koordynatora Kompleksowa analiza aspektów prawnych transakcji m.in: - zakres sukcesji generalnej - przeniesienie dotychczasowych uprawnień - zezwolenia i zgody (MSWiA, UOKiK, KE, sektorowe ) - pracownicy Harmonogram transakcji ( co i kiedy?) KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 28

29 NEWSLETTER RKKW KWAŚNICKI, 29 WRÓBEL & Partnerzy

30 KONTAKT Kancelaria Prawna KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy Ul. Wilcza 46, II p Warszawa Tel: Fax: Web: KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 30