Podatkowe konsekwencje przejęcia spółek w jaki sposób zaplanować transakcje

Transkrypt

1 Celem artykułu jest przedstawienie i porównanie alternatywnych sposobów nabycia spółki, tak aby transakcja przebiegła optymalnie z perspektywy podatkowej dla obu jej stron. Celem niniejszego artykułu jest przedstawienie i porównanie alternatywnych sposobów nabycia spółki 1, tak aby transakcja została przeprowadzona optymalnie z perspektywy podatkowej dla obu stron transakcji (zbywcy oraz nabywcy). Biorąc pod uwagę dominujące na rynku struktury nabycia spółek, Autorzy skoncentrowali się na przejęciu kontroli poprzez nabycie udziałów (akcji) w spółce, nabycie przedsiębiorstwa spółki w rozumieniu art. 551 kodeksu cywilnego (tj. nabycie zorganizowanego zespołu aktywów spółki) oraz nabycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółki. Wprowadzenie Z roku na rok obserwuje się na rynku polskim wzrost wartości transakcji fuzji i przejęć (w 2006 r. zanotowano 38% wzrost w stosunku do 2005 r.). W 2006 roku Polska znalazła się w czołówce państw europejskich, jeśli chodzi o wolumen zawieranych transakcji. Głównym celem przejęć i fuzji jest przyspieszenie rozwoju firmy poprzez pozyskanie dodatkowych źródeł przychodu, bazy klientów, nowoczesnych rozwiązań technologicznych, czy też rozpoznawalnej powszechnie marki. Proces związany z przejęciem spółki w Polsce trwa średnio pół roku, a poprzedzony jest często analizą finansową jej opłacalności oraz możliwości jej sfinansowania. Jednym z podstawowych celów przejęcia obok zwiększenia własnej konkurencyjności na rynku krajowym oraz globalnym jest obniżenie kosztów działalności. W ocenie autorów cel ten można przybliżyć już na etapie planowania przejęcia - poprzez optymalizację podatkową samej transakcji. Nie ulega wątpliwości, że regulacje prawa podatkowego wpływają na decyzje o nabyciu spółki oraz na formę prawną takiego nabycia. Wynika to z faktu, że różne typy transakcji, choć prowadzące do tego samego skutku - tj. uzyskania kontroli nad działalnością przejmowanego podmiotu, wiążą się z odmiennymi konsekwencjami podatkowymi. Implikacje w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych Opodatkowanie dochodu zbywcy w przypadku sprzedaży polskiej spółki poprzez: zbycie jej udziałów/akcji, zbycie całego przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedaż udziałów (akcji) w spółce dokonywana przez jej wspólnika (polskiego rezydenta podatkowego) skutkuje, co do zasady, powstaniem dochodu podatkowego w wysokości różnicy między ceną uzyskaną ze sprzedaży, która - dla celów podatkowych - powinna odzwierciedlać wartość rynkową, a wydatkami poniesionymi na nabycie tych udziałów (akcji). W praktyce, gdy udziały (akcje) zbywane są przez twórców" sukcesu spółki, dla których koszt nabycia udziałów (akcji) był relatywnie niewysoki, dochód podatkowy niemalże równy uzyskanemu przychodowi może stanowić dla zbywcy znaczące obciążenie. Należy przy tym zwrócić uwagę na nierówny status podatkowy polskiego zbywcy (spółki lub osoby fizycznej) na przykład w stosunku do 1 / 10

2 funduszu inwestycyjnego bądź spółki holdingowej z siedzibą w państwie o bardziej przyjaznej niż polska polityce podatkowej. Podczas gdy polski zbywca zobowiązany będzie zapłacić podatek w wysokości 19%, spółka mająca siedzibę np. w Luksemburgu, Holandii czy na Cyprze nie zapłaci, co do zasady, podatku z dochodu uzyskanego ze zbycia udziałów (akcji) zarówno w Polsce, jak i w kraju rezydencji podatkowej. Z drugiej strony, w przypadku przekazania kontroli poprzez sprzedaż całego przedsiębiorstwa spółki (w rozumieniu art. 55 kodeksu cywilnego 2 - dalej: k.c.) dochód podatkowy powstanie już na poziomie spółki zbywającej swoje przedsiębiorstwo (a nie po stronie udziałowca/akcjonariusza takiej spółki). Istotne w aktualnym stanie prawnym jest to, że w skład definicji legalnej przedsiębiorstwa nie wchodzą już zobowiązania. Niemniej jednak strony transakcji mogą dokonać transferu zobowiązań na mocy odrębnej umowy, po uzyskaniu zgody wierzycieli spółki zbywającej swe przedsiębiorstwo. Przychód zbywcy ze sprzedaży przedsiębiorstwa odpowiada cenie określonej w umowie, która nie powinna bez uzasadnionej przyczyny znacznie odbiegać od wartości rynkowej. Jeśli zobowiązania będą z woli stron zbywane wraz z przedsiębiorstwem, dochód ze zbycia przedsiębiorstwa stanowić będzie różnica między ceną sprzedaży (odpowiadającą wartości rynkowej przedsiębiorstwa) a podatkową wartością netto zbywanych składników 3 (koszt podatkowy na transakcji) z uwzględnieniem przenoszonych zobowiązań (jeżeli strony umowy postanowią o ich transferze równolegle do zbycia przedsiębiorstwa). Tak określony dochód zbywcy będzie podlegał opodatkowaniu na zasadach ogólnych. Trzecia z opisywanych form nabycia polskiej spółki to zakup zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W świetle przepisów podatkowych przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa należy rozumieć organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania. Co ciekawe - w przeciwieństwie do definicji przedsiębiorstwa pojęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa jest nieznane kodeksowi cywilnemu, pozostaje więc regulacją właściwą przepisom prawa podatkowego. W sytuacji, gdy strony transakcji uzgodnią, iż przedmiotem transferu będzie zorganizowana część przedsiębiorstwa, po stronie zbywcy powstanie przychód ze sprzedaży w wysokości ceny zapłaconej przez nabywcę (która powinna odzwierciedlać wartość rynkową przedmiotu transakcji). Z uwagi na fakt, że zgodnie z ustawową definicją w skład sprzedawanej zorganizowanej części przedsiębiorstwa wchodzą zobowiązania, przychód ze sprzedaży uwzględniać powinien wartość przejętych przez nabywcę zobowiązań. W wyniku dokonania transakcji sprzedający zostanie bowiem zwolniony ze spłaty zobowiązań integralnie związanych ze zbywaną częścią przedsiębiorstwa, co w skutkach podatkowych jest równoznaczne z umorzeniem zobowiązań, a w rezultacie z powstaniem przychodu do opodatkowania. Jak wynika z powyższej analizy, przejęcie kontroli może, ale nie musi, prowadzić do powstania 2 / 10

3 dochodu do opodatkowania. W praktyce wiele czynników ma wpływ na wybór najbardziej optymalnej struktury transakcji dla zbywcy. Powyższe czynniki będą miały kluczowe znaczenie przy ocenie opłacalności wybranego typu transakcji. Ustalenie kosztu uzyskania przychodu nabywcy w przypadku nabycia polskiej spółki poprzez zakup jej udziałów, zakup całego przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa Z perspektywy nabywcy (inwestora) uzyskanie kontroli nad spółką w postaci nabycia jej udziałów (akcji) nie jest najkorzystniejszym rozwiązaniem z podatkowego punktu widzenia. Wynika to z faktu, że wydatki poniesione na nabycie udziałów (akcji) będą mogły zostać rozpoznane jako koszt podatkowy inwestora dopiero z chwilą ich zbycia. W praktyce może to oznaczać, iż wydatek ten nigdy nie będzie uznany za koszt podatkowy. W przypadku nabycia przedsiębiorstwa (analogicznie nabycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa) pierwszą zasadniczą korzyścią takiej transakcji jest możliwość urealnienia do wartości rynkowej dla celów podatkowych wartości nabytych aktywów (pod warunkiem ujawnienia na transakcji tzw. wartości firmy, o czym mowa w dalszej części artykułu). Powyższe oznacza, że nabywca uprawniony jest do przyjęcia nabytych w ramach przedsiębiorstwa środków trwałych i wartości niematerialnych w swojej ewidencji po ich aktualnej wartości rynkowej, co w przypadku składników majątkowych wysoko zamortyzowanych podatkowo - lecz nadal sporo wartych rynkowo - daje nabywcy korzyść w postaci znacznie wyższych odpisów amortyzacyjnych, niż by wynikało z ekonomicznego zużycia takich składników. Mając na względzie fakt, iż odpisy amortyzacyjne od podwyższonej wartości (rynkowej) przejętych aktywów obniżą w przyszłości zobowiązanie podatkowe, można przyjąć, że nabycie przedsiębiorstwa (zorganizowanej części przedsiębiorstwa) jest dla nabywcy rozwiązaniem korzystniejszym podatkowo niż zakup udziałów/akcji spółki. Kolejnym aspektem, który powinien zostać przeanalizowany w ramach rozważań nad optymalnym podatkowo przejęciem spółki, jest generowana przy okazji transakcji sprzedaży przedsiębiorstwa (zorganizowanej części przedsiębiorstwa) podatkowa wartość firmy (tzw. good will 4 ). W przypadku nabycia udziałów/akcji w spółce wartość firmy odkładana jest w cenie samych udziałów (akcji), a więc dla celów podatkowych - z uwagi na fakt, iż koszt podatkowy z tytułu nabycia udziałów/akcji rozpoznać można w momencie ich zbycia - powstały na transakcji good will będzie mógł zostać rozpoznany podatkowo dopiero w momencie ich zbycia, czyli w niektórych przypadkach nigdy. Z kolei w przypadku nabycia przedsiębiorstwa (zorganizowanej części przedsiębiorstwa) powstały na transakcji goodwill generowany przy okazji transakcji goodwill stanowi wartość niematerialną i prawną, która podlega amortyzacji podatkowej w okresie nie krótszym niż 5 lat. 3 / 10

4 Oznacza to, że co do zasady, już w ciągu 5 lat możemy odzyskać" 19% części ceny zapłaconej za przedsiębiorstwo. Należy także podkreślić, że w przypadku, gdy strony transakcji decydują się na przeniesienie zobowiązań (wraz z przedsiębiorstwem) bądź są zobligowane do ich przeniesienia (w ramach kupna/sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa), to wprawdzie wartość tych zobowiązań nie stanowi kosztu podatkowego dla nabywcy z chwilą ich zapłaty, lecz zwiększają one wartość firmy, a więc w sposób pośredni - poprzez odpisy amortyzacyjne od wartości firmy - stają się kosztem podatkowym dla nabywcy przedsiębiorstwa (zorganizowanej części przedsiębiorstwa). Reasumując, co do zasady, korzystniejszym podatkowo rozwiązaniem jest nabycie przez inwestora przedsiębiorstwa (zorganizowanej części przedsiębiorstwa) niż zakup udziałów/akcji w spółce. Opłacalność opisywanego rozwiązania rośnie proporcjonalnie wraz ze wzrostem wartości rynkowej spółki w stosunku do wartości podatkowej netto aktywów będących w posiadaniu takiego podmiotu. W przypadku gdy wartość rynkowa spółki (jej udziałów/akcji) znacznie przewyższa wartość podatkową netto składników majątkowych, nabywca jej przedsiębiorstwa (zorganizowanej części przedsiębiorstwa) uzyskuje podwójną korzyść, a mianowicie: - wyższe niż u zbywcy przedsiębiorstwa (zorganizowanej części przedsiębiorstwa) odpisy amortyzacyjne od nabytych składników majątku (odpisy amortyzacyjne dokonywane od wartości rynkowej - nie można jednak zapomnieć, iż taka możliwość istnieje jedynie wtedy, gdy na transakcji kupna/sprzedaży przedsiębiorstwa/zorganizowanej części przedsiębiorstwa powstał choćby minimalny goodwill). W przypadku powstania ujemnej wartości firmy wartość początkową składników majątku podlegających amortyzacji ustala się jako różnicę pomiędzy ceną nabycia przedsiębiorstwa (zorganizowanej części przedsiębiorstwa) a wartością składników niebędących środkami trwałymi oraz wartościami niematerialnymi i prawnymi); - możliwość amortyzacji wartości firmy. Implikacje w zakresie podatków transakcyjnych Sprzedaż udziałów/akcji w polskiej spółce kapitałowej nie powoduje powstania zobowiązania podatkowego z tytułu podatku od towarów i usług (dalej: VAT), podlega jednak opodatkowaniu podatkiem od czynności cywilnoprawnych (dalej: PCC) według 1% stawki (sprzedaż prawa majątkowego) liczonej od ich wartości rynkowej. Do zapłaty należnego PCC zobowiązany jest nabywca udziałów/akcji. Podobna kwalifikacja prawnopodatkowa dotyczy sprzedaży przedsiębiorstwa. Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług 5 (dalej: ustawa o VAT) przepisów tej ustawy nie stosuje się do 4 / 10

5 transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zakładu (oddziału) samodzielnie sporządzającego bilans. Oznacza to, że transakcja zbycia przedsiębiorstwa nie podlega opodatkowaniu VAT. Taka sprzedaż jest jednak opodatkowana PCC. Mianowicie opodatkowaniu PCC - na podstawie wartości rynkowej z daty transakcji - podlegają poszczególne elementy transferowanego majątku (przenoszonego na nabywcę w ramach zbywanego przedsiębiorstwa). Obowiązek podatkowy z tytułu PCC należnego na sprzedaży poszczególnych składników majątkowych wchodzących w skład przedsiębiorstwa spoczywa na nabywcy. Strony transakcji powinny pamiętać, aby w umowie dotyczącej sprzedaży przedsiębiorstwa wyraźnie podać specyfikację poszczególnych składników przenoszonego majątku. Takie wyodrębnienie poszczególnych składników majątkowych pozwoli bowiem na ich opodatkowanie według właściwej dla nich stawki, tj.: - 2% podstawy opodatkowania - w przypadku transferu nieruchomości, rzeczy ruchomych, prawa użytkowania wieczystego, własnościowego spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego, spółdzielczego prawa do lokalu użytkowego oraz wynikających z przepisów prawa spółdzielczego: prawa do domu jednorodzinnego oraz prawa do lokalu w małym domu mieszkalnym; - 1% podstawy opodatkowania - w przypadku sprzedaży innych praw majątkowych. Z kolei jeśli w umowie sprzedaży przedsiębiorstwa zostanie podana jedynie łączna wartość transakcji, wówczas opodatkowaniu podlegać będzie całkowita wartość przedsiębiorstwa według jednej, najwyższej stawki podatku (tj. 2% wartości rynkowej przedsiębiorstwa). Należy podkreślić, że niejednokrotnie nabywane przedsiębiorstwo składa się nie tylko z typowych rzeczy i praw majątkowych. Składnikami aktywów nabywanego przedsiębiorstwa mogą być również środki pieniężne, niektóre rodzaje wartości niematerialnych i prawnych (np. koszty prac rozwojowych czy wydatki poniesione na zgromadzenie i podwyższenie kapitału zakładowego), inwestycje w obcych środkach trwałych, składniki bieżących aktywów, takie jak czynne rozliczenia międzyokresowe kosztów. Jak się wydaje, takie składniki aktywów nie powinny podlegać opodatkowaniu PCC. W istocie stanowią one wyłącznie elementy bilansu przedsiębiorstwa korygujące jego wartość jako całości 6. Należy więc przyjąć, że opodatkowaniu PCC podlega wyłącznie sprzedaż rzeczy i praw majątkowych wchodzących w skład przedsiębiorstwa, a nie sprzedaż wszystkich składników majątku przedsiębiorstwa. Kwestią problematyczną dotyczącą konsekwencji sprzedaży przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o PCC 7, która budzi wiele kontrowersji w praktyce, jest opodatkowanie PCC wartości firmy. Jeśli bowiem na gruncie ustawy o PCC będziemy się kierować zasadą, że wartość firmy należy zaklasyfikować do kategorii praw majątkowych, wówczas należałoby uznać, że nabywca powinien uiścić PCC w wysokości 1% od nabytej wraz z przedsiębiorstwem wartości firmy. Takie podejście do przedmiotowej kwestii prezentuje część organów skarbowych 8 5 / 10

6 oraz Naczelny Sąd Administracyjny 9. Można jednak spotkać także opinie całkowicie odmienne, według których wartość firmy nie jest prawem majątkowym sprzedawanym w ramach przedsiębiorstwa, lecz powstaje dopiero w wyniku tej transakcji, w związku z czym nie może być samoistnym przedmiotem obrotu i nie może podlegać opodatkowaniu PCC 10. Przechodząc do analizy opodatkowania transakcji zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa podatkami obrotowymi należy przypomnieć, że zgodnie z ustawą o VAT przepisów tej ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zakładu (oddziału) samodzielnie sporządzającego bilans. Powyższe oznacza, że jeśli zakład (oddział) jest jednostką niesporządzającą samodzielnie bilansu, transakcja zbycia takiego podmiotu podlegać będzie opodatkowaniu VAT. Taka sytuacja ma relatywnie często miejsce w przypadku zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa (w rozumieniu przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych 11 ) - pomimo że opisywany kompleks składników materialnych i niematerialnych jest organizacyjnie wyodrębniony, co do zasady, nie spełnia on sam w sobie wymogu prowadzenia odrębnej księgowości 12. Jednakże w przypadku, gdyby wydzielona część przedsiębiorstwa spełniała opisywane kryteria przewidziane w ustawie o VAT, transakcja zbycia takiego kompleksu składników materialnych i niematerialnych pozostawałaby poza opodatkowaniem VAT i - tak samo jak zbycie całego przedsiębiorstwa - podlegałaby opodatkowaniu PCC. Transakcja podlegająca opodatkowaniu VAT, tj. gdy jej przedmiotem jest zorganizowana część przedsiębiorstwa niesporządzająca samodzielnie bilansu, powinna być potwierdzona fakturą VAT. Niemniej jednak, ze względu na fakt, że w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa wchodzą składniki, które mogą być uznane za towar oraz takie, które są usługą, trudno jest jednoznacznie określić sprzedaż zorganizowanej części przedsiębiorstwa dla potrzeb ustawy o VAT jako dostawę towarów lub świadczenie usług. Z tego powodu ujęcie transferowanych składników majątku oraz sposób wystawienia takiej faktury jest w praktyce przedmiotem licznych kontrowersji. W obowiązującym stanie prawnym nie ma bowiem przepisu, zgodnie z którym przedmiotowa faktura dokumentująca taką transakcję powinna zawierać np. odrębne pozycje na każdy ze składników majątku lub odrębne pozycje na część transakcji spełniającą definicję dostawy towarów oraz część transakcji stanowiącą świadczenie usług 13. Zgodnie jednak z dominującym stanowiskiem władz skarbowych, kwota uiszczona przez kupującego z tytułu nabycia poszczególnych składników wchodzących w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa (obejmująca całość świadczenia należnego zbywcy i pomniejszona o kwotę należnego podatku od towarów i usług) jest obrotem zgodnie z ustawą o VAT, a więc stanowi podstawę opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Sprzedaż poszczególnych składników zorganizowanej części przedsiębiorstwa niesporządzającej bilansu winna być rozpatrywana odrębnie i podlegać opodatkowaniu VAT jako dostawa towarów lub świadczenie 6 / 10

7 usług, w zależności od charakteru składników, które stanowią przedmiot opisywanej transakcji 14. Zgodnie z tym stanowiskiem sprzedaż składników stanowiących zorganizowaną część przedsiębiorstwa podlegać będzie opodatkowaniu VAT na zasadach ogólnych, według odpowiednich stawek tego podatku uzależnionych od konkretnego przedmiotu transakcji (składnika majątku) 15. Warto odnotować, że wartość firmy powstająca w wyniku nabycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa niesporządzającej bilansu jest usługą w rozumieniu ustawy o VAT i w związku z tym podlega opodatkowaniu VAT według stawki 22% 16. W konsekwencji powinna być w całości alokowana na fakturze VAT do elementów nietowarowych i wykazana w pozycji świadczenie usług". W oderwaniu od przedstawionej metody traktowania sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa z punktu widzenia podatku od towarów i usług jako zespołu składników materialnych i niematerialnych, w ramach którego wyodrębnia się towarowe" oraz usługowe" elementy transakcji, spotkać się można z poglądami, że przedmiotowa transakcja powinna być rozumiana jako świadczenie jednolitej usługi opodatkowanej stawką 22%. Takie niekorzystne dla podatników i dość oryginalne stanowisko zdaje się aprobować część urzędów skarbowych 17. Za wystawieniem faktury zawierającej jedną pozycję zorganizowana część przedsiębiorstwa" opodatkowaną stawką 22% przemawia argument, że zorganizowaną część przedsiębiorstwa można traktować jako kompleksową usługę, w skład której wchodzą różnorakie składniki materialne i niematerialne, mogące stanowić z punktu widzenia ustawy o VAT zarówno dostawę towaru, jak i świadczenie usług. Atutem omawianego podejścia jest niewątpliwie prostota techniczna wystawienia faktury, a także brak konieczności rozbijania elementów przedmiotu transakcji na towarowe" i usługowe" oraz doboru właściwych stawek podatku dla każdego z nich. Podstawową wadą zaś jest naliczenie podatku według najwyższej 22% stawki w odniesieniu do wszystkich składników wchodzących w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Faktura VAT dokumentująca sprzedaż zorganizowanej części przedsiębiorstwa może być dla nabywcy podstawą do odliczenia wykazanego w niej podatku. Przedstawiona wyżej analiza, jak też zasygnalizowane wątpliwości prowadzą do wniosku, iż korzystniejszą formą przejęcia kontroli nad spółką - przynajmniej z perspektywy podatków transakcyjnych - jest nabycie jej udziałów/akcji lub całego przedsiębiorstwa niż zakup zorganizowanej części przedsiębiorstwa z uwagi na fakt, że transakcja zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa może stanowić problem zarówno z punktu widzenia zbywcy, jak i nabywcy. W przypadku prowadzenia działalności zwolnionej z podatku VAT nabycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa jest całkowicie nieopłacalne (co do zasady, 22% podatek VAT stanowi koszt transakcji). Odpowiedzialność nabywcy za zaległości podatkowe zbywcy 7 / 10

8 Nabywca przedsiębiorstwa (lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa), na zasadach odpowiedzialności przewidzianych dla osób trzecich, odpowiada całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem za powstałe do dnia nabycia zaległości podatkowe związane z prowadzoną działalnością gospodarczą. Odpowiedzialność ta ograniczona jest jednak do wartości nabytego przedsiębiorstwa i w praktyce nabywca może ją skutecznie zminimalizować. Ordynacja podatkowa 18 przewiduje, że nabywca przedsiębiorstwa (lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa) ma prawo - za zgodą sprzedającego - wystąpić do właściwych dla zbywcy organów skarbowych z wnioskiem o wydanie zaświadczenia informującego o wysokości zaległości podatkowych sprzedającego. Zaświadczenie takie zawiera jedynie informacje przekazane organowi podatkowemu przez zbywcę przedsiębiorstwa (m.in. wynikające ze złożonych deklaracji), a więc zawsze istnieje ryzyko, że w spółce pozostają jakieś ukryte zaległości podatkowe, do których wykrycia nie jest zobligowany organ wydający tzw. zaświadczenie o niezaleganiu. Należy także podkreślić, że przedmiotowe zaświadczenie chroni nabywcę przedsiębiorstwa (zorganizowanej części przedsiębiorstwa) jedynie przez 30 dni od dnia jego wydania. Oznacza to, że nabywca przedsiębiorstwa (zorganizowanej części przedsiębiorstwa) odpowiada za wszelkie zaległości podatkowe powstałe w spółce po 30 dniach od daty wydania zaświadczenia o niezaleganiu. W przypadku gdy inwestor decyduje się na nabycie akcji/udziałów w polskiej spółce, nie będzie on bezpośrednio odpowiedzialny za zaległości podatkowe spółki, której udziały/akcje zakupił. Wynika to z faktu, że spółka, której udziały/akcje zostały nabyte, nadal odpowiada za swoje zobowiązania podatkowe. Niemniej jednak po stronie nabywcy udziałów/akcji istnieje ryzyko tzw. odpowiedzialności ukrytej. Istota tej odpowiedzialności polega na tym, że co prawda nabywca jest podmiotem odrębnym od spółki, której udziały/akcje nabył (a więc nie ponosi w sensie prawnym odpowiedzialności za jej zobowiązania podatkowe) lecz w sytuacji, gdy w spółce zostaną ujawnione znaczne zaległości podatkowe, wartość rynkowa udziałów/akcji posiadanych w tej spółce znacznie zmaleje. Powyższe oznacza, że przy nabyciu udziałów/akcji w spółce odpowiedzialność nabywcy ma charakter wyłącznie ekonomiczny. Tym samym w sytuacji, gdy inwestor decyduje się nabyć udziały/akcje w polskiej spółce, powinien on dokładnie przeanalizować sytuację podatkową zarówno zbywcy tych walorów, jak też spółki, której udziały/akcje są transferowane. Jak bowiem widać, w pewnych wypadkach nabywca udziałów/akcji może w praktyce ponosić podwójne ryzyko podatkowe, co nie jest bez znaczenia dla wyboru optymalnej podatkowo formy prawnej nabycia kontroli nad spółką 19. Podsumowanie Przedstawione w niniejszym artykule porównanie obciążeń podatkowych alternatywnych sposobów przejęcia kontroli nad polską spółką wyraźnie pokazuje, iż cechy charakterystyczne każdego z przedstawionych rozwiązań mogą - w określonych okolicznościach - okazać się bardziej lub mniej korzystne, w zależności od wielu omówionych wyżej czynników. 8 / 10

9 1. W niniejszym artykule rozważamy przejęcie kontroli nad polską spółką kapitałową, tj. spółką z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółką akcyjną. 2. Sprzedaż zorganizowanego zespołu składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej, który obejmuje między innymi znak handlowy, księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, własność nieruchomości lub ruchomości, prawa wynikające z umów, wierzytelności, koncesje, licencje i zezwolenia. 3. Tj. wartość początkowa środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych pomniejszona o dokonane odpisy amortyzacyjne. 4. Wartość początkowa firmy" to dodatnia różnica między ceną nabycia przedsiębiorstwa (zorganizowanej części przedsiębiorstwa) a wartością rynkową składników majątkowych wchodzących w skład kupionego przedsiębiorstwa (zorganizowanej części przedsiębiorstwa). 5. Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). 6. M. Michna, J. Pustuł, Sprzedaż przedsiębiorstwa spółki a podatek od czynności cywilnoprawnych, Nowy Przegląd Notarialny,2003, nr Ustawa z dnia 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych (Dz. U. z 2005 r. Nr 41, poz. 399 z późn. zm.). 8. Postanowienie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Sierpcu z dnia 29 czerwca 2004 r., ZV/ / Wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2003 r., III SA 1492/ A. Jamroży, Sprzedaż przedsiębiorstwa a podatki od obrotu, Radca prawny 2004, nr Ustawa z dnia 15 lutego 1995 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm.). 12. Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 z późn. zm.) przewiduje możliwość samodzielnego sporządzania sprawozdań przez oddziały (zakłady). Z kolei ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz z późn. zm.) definiuje oddział jako wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej. Przy założeniu, że taka definicja oddziału jest tożsama z definicją oddziału (zakładu) z ustawy o VAT, oddział (zakład) powinien być całkowicie wyodrębniony księgowo i organizacyjnie od pozostałej części przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji definicja oddziału (zakładu) opisywana w ustawie o VAT oznaczałaby podmiot, który: (i) prowadzi odrębną księgowość, na podstawie której sporządza sprawozdanie finansowe i (ii) jest odpowiednio wyodrębniony organizacyjnie od reszty przedsiębiorstwa. 13. Postanowienie Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z dnia 8 marca 2005 r., 1471/NUR2/443-6/05/BZ. 14. Decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2006 r., 9 / 10

10 1401/HTI/4407/14-42/05/EN. 15. Postanowienie Naczelnika Pierwszego Wielkopolskiego Urzędu Skarbowego w Poznaniu z dnia 15 listopada 2005 r., ZP/ /1/ Postanowienie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Przemyślu z dnia 17 listopada 2004 r., US.IX/443-87/HM/ Postanowienie Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z dnia 28 grudnia 2005 r., 1471/NUR2/ /05/AK. 18. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. -- Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.). 19. M. Bieniasz, Ukryta odpowiedzialność, Rzeczpospolita" z dnia 2 sierpnia 2003 r. 10 / 10