Grupa Robocza Platformy PPP przy Ministerstwie Infrastruktury i Rozwoju Prawo interwencji (ang. step in right) w projektach ppp w Polsce wprowadzenie, proponowane zmiany prawne Marcin Jędrasik Naczelnik Wydziału Analiz Systemowych Departament Wsparcia Projektów Partnerstwa Publiczno-Prywatnego Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju Warszawa, 8 kwietnia 2014 r. 1
Plan prezentacji Wprowadzenie Prawo UE Dopuszczalność zmiany podmiotowej w stosunkach cywilnoprawny ch w polskich przepisach Bariery prawne uniemożliwiaj ące zastąpienie partnera prywatnego Wnioski proponowa ne zmiany prawne 2
Wprowadzenie Prawo interwencji (ang. step in right) Prawo interwencji zwykle odnosi się do uprawnienia pożyczkodawców do ingerowania w projekt ppp w przypadku wystąpienia konieczności podjęcia działań naprawczych w celu umożliwienia dalszej realizacji projektu. Interwencja obejmuje zwykle wyznaczenie odpowiedniego zastępczego partnera prywatnego. 3
WprowadzanieW Wprowadzenie Większość krajów w Europie przewiduje prawo pożyczkodawców do interwencji. Źródło: Zapisy w umowach PPP dotyczące rozwiązywania umów i siły wyższej, Platforma PPP, czerwiec 2013 r. /tłumaczenie publikacji EPEC/ 4
WprowadzanieW Wprowadzenie Istnieją dwa główne sposoby przyznania pożyczkodawcom prawa do interwencji: - bezpośrednia umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym, pożyczkodawcami i Partnerem prywatnym w momencie finansowego zamknięcia. Jest to model dominujący; oraz - połączenie szczegółowych zapisów umowy PPP i przepisów prawnych. Źródło: Zapisy w umowach PPP dotyczące rozwiązywania umów i siły wyższej, Platforma PPP, czerwiec 2013 r. /tłumaczenie publikacji EPEC/ 5
WprowadzanieW Wprowadzenie Rozpatrując zagadnienia związane z prawami pożyczkodawców do interwencji, zamawiający powinien wziąć pod uwagę następujące elementy: korzyści z interwencji pożyczkodawców przegląd ram prawnych interes Zamawiającego skuteczność interwencji pożyczkodawców zakres wymaganej zgody Zamawiającego nowe proponowane przepisy prawne UE Źródło: Zapisy w umowach PPP dotyczące rozwiązywania umów i siły wyższej, Platforma PPP, czerwiec 2013 r. /tłumaczenie publikacji EPEC/ 6
Prawo UE Dyrektywa w sprawie udzielania koncesji 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. Dyrektywa w sprawie zamówień publicznych 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. 7
WprowadzanieW Dyrektywa w sprawie udzielania koncesji 2014/23/UE Preambuła (76) Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania koncesji, w szczególności gdy koncesja jest realizowana przez dłuższy czas. W takich przypadkach niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania koncesji do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji. ( ) (77) Zgodnie z zasadami równego traktowania i przejrzystości zwycięski oferent nie powinien np. w przypadku rozwiązania umowy koncesji z powodu niedociągnięć w realizacji zostać zastąpiony innym wykonawcą bez ponownego poddania koncesji procedurze konkurencyjnej. ( ) 8
WprowadzanieW Dyrektywa w sprawie udzielania koncesji 2014/23/UE Art. 43 - modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania 1. Koncesje można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą w każdym z poniższych przypadków: (...) d) gdy nowy koncesjonariusz zastępuje koncesjonariusza, któremu instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający pierwotnie udzieliły koncesji, w wyniku: (i) jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji [przewidzianych w pierwotnych dokumentach koncesji]; (ii) sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego koncesjonariusza, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; lub (iii) sytuacji, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający sama przyjmuje zobowiązania głównego koncesjonariusza względem jego podwykonawców, gdy możliwość taką przewidują przepisy krajowe; 9
WprowadzanieW Dyrektywa w sprawie zamówień publicznych 2014/24/UE Art. 72 - modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania 1. Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą w dowolnym z poniższych przypadków: (...) d) gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca lub pierwotnie udzieliła zamówienia, w wyniku: (i) jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji [przewidzianych w pierwotnych dokumentach zamówienia]; (ii) sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego wykonawcy, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; lub (iii) sytuacji, gdy instytucja zamawiająca sama przyjmuje zobowiązania głównego wykonawcy względem jego podwykonawców, gdy możliwość taką przewidują przepisy krajowe ( ); 10
Rozporządzenie nr 1303/2013 Art. 63 ust. 3 Partner prywatny wybrany do realizacji operacji może zostać zastąpiony jako beneficjent podczas realizacji, jeżeli jest to wymagane zgodnie z warunkami umowy PPP lub umowy dofinansowania między partnerem prywatnym a instytucją finansową współfinansującą daną operację. W takim przypadku nowy partner prywatny lub podmiot prawa publicznego zostaje beneficjentem, pod warunkiem że instytucja zarządzająca ma pewność, że nowy partner spełnia i podejmuje wszystkie stosowne obowiązki beneficjenta zgodnie z niniejszym rozporządzeniem. Założenia: Partner prywatny beneficjentem projektu hybrydowego Zastąpienie musi być przewidziane w umowie PPP lub umowie o dofinansowanie, Zgoda instytucji zarządzającej 11
Rozporządzenie nr 1303/2013 Przesłanki zmiany partnera prywatnego: nie wywiązywanie się przez partnera prywatnego z powierzonych mu obowiązków (zarówno w fazie inwestycyjnej jak i operacyjnej), bankructwo partnera prywatnego, wystąpienie innej sytuacji, która może nieść ze sobą poważne zagrożenie dla powodzenia realizacji projektu hybrydowego. Art. 63 ust. 3 nie stanowi samodzielnej podstawy prawnej dla zmiany partnera prywatnego w projekcie ppp. Odnosi się do zmiany beneficjenta projektu, którym nie musi zostać ustanowiony partner prywatny Brak naruszenia zasady trwałości projektu (art. 63 ust. 5) KE jest uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych określających dodatkowe przepisy dotyczące zastąpienia beneficjenta i stosownych obowiązków. 12
Dopuszczalność zmiany podmiotowej w stosunkach cywilnoprawnych w polskich przepisach 13
Dopuszczalna zmiana podmiotowa Przejęcie spółki (Art. 494 KSH) Dziedziczenie (Art. 922 KC) Przeniesienie własności (art. 155 KC) Przelew wierzytelności (art. 509 KC) Przejęcie długu (art. 519 KC) Sukcesja uniwersalna Sukcesja singularna 14
Bariery prawne uniemożliwiające zastąpienie partnera prywatnego 15
Akty prawne wymagające nowelizacji Wymagana nowelizacja przepisów: Ustawa o partnerstwie publiczno prywatnym Art. 2, Art.4, Art. 7, Art. 10, Art. 13 Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi Art.10, Art. 21 ust. 1 Prawo zamówień publicznych Art. 7 ust. 3, Art. 140 ust. 1, Art.144 Prawo bankowe Art. 6a ust. 1 16
Akty prawne, których zmiana jest rekomendowana Rekomendowana nowelizacja przepisów: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi Art. 22 Prawo bankowe Art. 6 ust. 1 Ustawa o finansach publicznych - Art. 206 ust. 1 i 2, Art. 257, Art. 263 ust. 1-3 17
Wnioski proponowane zmiany prawne 18
Wnioski Uprawnienie do zastosowania prawa interwencji (ang. step in right) w Polsce powinno być rozszerzone na wszystkie projekty partnerstwa publiczno prywatnego i koncesji nie tylko projekty hybrydowe. 19
Proponowane zmiany prawne Ustawa o PPP: 1/2 Art. 2 ust. 6 dodanie definicji instytucji finansującej Art. 4 - umożliwienie zawarcia umowy PPP z podmiotem, który nie został wybrany zgodnie z procedurą określoną w ustawie Pzp, ustawie o koncesji albo w myśl zasad wskazanych w ust. 3 tego artykułu Art. 7 zastrzeżenie jako obligatoryjnego elementu umowy ppp wskazania warunków w jakich może nastąpić interwencja instytucji finansującej w projekt ppp Art. 13 dopuszczona możliwość zmiany umowy o ppp jeśli warunki przeniesienia praw i obowiązków na partnera prywatnego określono w umowie ppp 20
Proponowane zmiany prawne Ustawa o PPP: 2/2 Art. 10 podstawowe elementy procedury step in right: Warunek wystąpienia istotnego naruszenia postanowień umowy ppp przez partnera prywatnego, uzasadniającego wypowiedzenie umowy przez podmiot publiczny Zobowiązanie podmiotu publicznego do pisemnego powiadomienia instytucji finansowej, która w terminie 90 dni od dnia otrzymania powiadomienia zajmuje stanowisko w przedmiocie interwencji i jej trybu oraz wskazuje nowego partnera prywatnego Pisemna zgoda zamawiającego (na wzór art. 519 KC) Uprawnienie podmiotu publicznego do wypowiedzenia umowy ppp po stanowisku instytucji finansującej 21
Proponowane zmiany prawne Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi: Art. 21 ust. 1a umożliwienie zawarcia umowy z podmiotem nie wybranym w ramach procedury przewidzianej w ustawie o koncesji, w wypadku przejęcia praw i obowiązków z umowy koncesji przez instytucję finansową. Art. 22 obowiązkowe określenie warunków przeniesienia praw i obowiązków na partnera prywatnego w umowie ppp Projektowana zmiana powinna mieć zastosowanie zarówno do partnerstw publiczno prywatnych zawieranych na podstawie ustawy o ppp, z odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy o koncesji, jak też do partnerstw publiczno prywatnych wdrażanych wyłącznie na podstawie ustawy o koncesji. 22
Proponowane zmiany prawne Ustawa Prawo zamówień publicznych: art. 7 ust.3a zastrzeżenie, że art. 7 ust. 3 nie stosuje się w wypadku przejęcia praw i obowiązków wykonawcy (partnera prywatnego) przez podmiot trzeci wskazany przez instytucję finansującą w przypadku zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w formule partnerstwa publiczno prywatnego zgodnie z ustawą o ppp. art. 140 ust. 1a zakres świadczenia wykonawcy przejmującego prawa i obowiązki partnera prywatnego z umowy o udzielenie zamówienia publicznego zawartej w formule ppp zgodnie z ustawą o ppp jest tożsamy z zakresem zobowiązania niewykonanego przez partnera prywatnego na podstawie tej umowy. art. 144 zastrzeżenie, że przepisu nie stosuje się w wypadku przejęcia praw i obowiązków z umowy o udzielenie zamówienia publicznego zawartej w formule partnerstwa publiczno prywatnego przez podmiot wskazany przez instytucję finansującą albo wejścia w prawa i obowiązki partnera prywatnego przez instytucję finansującą, w rozumienia przepisów ustawy o ppp. 23
Proponowane zmiany prawne Ustawa Prawo bankowe Art. 6 i art. 6a ust. 1 umożliwienie bankom podjęcia czynności w ramach interwencji w projekcie ppp oraz powierzenia tego zadania przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu w drodze umowy zawartej na piśmie. Obecnie obowiązujące przepisy w sposób enumeratywny wskazują czynności bankowe i inne czynności, do podejmowania których uprawnione są banki. 24
Proponowane zmiany prawne Ustawa o finansach publicznych Art. 206 ust. 1-2 określenie warunków zmiany umowy o dofinansowanie projektu Art. 257 i art. 263 ust. 1-3 umożliwienie jst dokonywania przesunięć budżetowych w razie niewykorzystania środków przeznaczonych na sfinansowanie przedsięwzięcia. 25
Pytania do dyskusji 1. Czy istnieją bariery prawne uniemożliwiające stosowanie prawa interwencji w Polsce (w aktach prawnych takich jak ustawa o ppp, ustawa o koncesjach, ustawa PZP, Prawo bankowe, ustawa o finansach publicznych)? 2. Jakie zmiany prawne mogą umożliwić stosowanie prawa interwencji (wraz z uzasadnieniem)? 3. Jak kształtuje się zagadnienie step in right w projektach hybrydowych? 26
Departament Wsparcia Projektów Partnerstwa Publiczno-Prywatnego Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju tel.: + 48 22 273 79 50 fax: + 48 22 273 89 15 email: ppp@mir.gov.pl www.ppp.gov.pl Dziękuję za uwagę 27