Tytuł: PARKIET Data: 28.10.2009 Autor: Paweł Tomczykowski Inwestycje w FIZ a kwestie podatkowe. Optymalizacja podatkowa Paweł Tomczykowski, doradca podatkowy, partner Ożóg i Wspólnicy sp. z o.o. W okresie spowolnienia gospodarczego przedsiębiorcy z oczywistych względów zwracają uwagę na własne wydatki. Nie zawsze ich ograniczanie musi oznaczać rezygnację z planowanej inwestycji czy konieczność dokonywania zwolnień pracowników. W wielu przypadkach wystarczy skoncentrować się na optymalizacji podatków i obciążeń okołopodatkowych, aby wygenerować oszczędności finansowe. Polscy przedsiębiorcy stają się bardziej świadomi roli, jaką niesie ze sobą przemyślana pod kątem obciążeń podatkowych struktura prowadzonej działalności gospodarczej czy zaplanowana i zweryfikowana ex ante pod kątem czynników ryzyka podatkowego i potencjalnej optymalizacji podatkowej transakcja. Stanowi to o przewadze konkurencyjnej tych bardziej świadomych". Co najistotniejsze, tego rodzaju działania przestają być czymś wyjątkowym jak jeszcze kilkanaście czy nawet kilka lat temu - a stają się powoli standardem, ponieważ konieczność ich stosowania wymuszają konkurenci z branży osiągający dzięki nim lepsze wyniki finansowe. FIZ na tle alternatywnych rozwiązań Zwykle optymalizacja podatkowa dotyczy poszczególnych transakcji lub poszczególnych źródeł przychodu. Bez wątpienia jednak najbardziej interesujące dla przedsiębiorców i efektywne jest optymalizowanie obciążeń związanych z całokształtem działalności. Tutaj zasadniczo występują dwa rozwiązania: 1) prowadzenie działalności gospodarczej na terenie specjalnej strefy ekonomicznej (SSE). Najistotniejszą determinantą takiego wyboru jest fakt, iż dochody uzyskiwane z działalności gospodarczej prowadzonej na terenie SSE są (w znacznej części) zwolnione od podatku dochodowego. Zwolnienie to stanowi jednak pomoc publiczną i aby je uzyskać, należy ponieść określone nakłady inwestycyjne lub utworzyć nowe miejsca pracy. Poza tym nie każdy rodzaj działalności gospodarczej może być wykonywany na terenie stref. Istotną okolicznością jest przy tym, że działają one (na razie) do końca 2020 r. Biorąc pod uwagę wyżej wymienione warunki brzegowe, SSE nie musi być optymalnym rozwiązaniem dla każdego przedsiębiorcy, 2) skorzystanie ze struktury kapitałowej opartej na FIZ. Jest to rozwiązanie optymalne, ponieważ mogą z niego korzystać przedsiębiorcy z każdej branży. Pozwala ono przy tym na dywersyfikację ryzyka obciążającego poszczególne obszary działalności prowadzonej przez przedsiębiorców. Dlaczego FIZ? Podstawową zaletą stanowiącą o atrakcyjności struktury kapitałowej opartej na FIZ jest zwolnienie podmiotowe funduszu od podatku dochodowego od osób prawnych. Dzięki temu zwolnieniu FIZ mogą
reinwestować całość osiąganych zysków, bez pomniejszania ich o 19 proc. podatku dochodowego. Dodatkowe korzyści podatkowe związane z działaniem poprzez FIZ są ulokowane w innych obszarach. Dzięki stworzeniu odpowiedniej struktury kapitałowej w oparciu o fundusz zamknięty możliwe jest uniknięcie opodatkowania podatkiem dochodowym bieżącej działalności operacyjnej - wykonywanej przez spółki operacyjne działające pod" FIZ. Nie ma żadnych ograniczeń co do charakteru takiej działalności - może być m.in. handlowa, usługowa czy deweloperska itd. Fundusz jako podmiot zwolniony od podatku dochodowego jest dobrym kandydatem na wspólnika do spółki osobowej. Ale nie każdej, ponieważ FIZ co do zasady nie może być wspólnikiem w spółce osobowej. Może jednak nabywać papiery wartościowe. W przepisach kodeksu spółek handlowych występuje jeden typ spółki osobowej, która może emitować akcje: spółka komandytowo-akcyjna (SKA). Takie rozwiązanie umożliwiające zwolnienie z opodatkowania bieżącej działalności gospodarczej jest unikalną cechą FIZ, gdyż takich możliwości nie oferują co do zasady struktury oparte na wykorzystaniu zagranicznych spółek holdingowych (również z tzw. rajów podatkowych). Spółka operacyjna: komandytowo-akcyjna Dzięki włączeniu spółki komandytowo-akcyjnej do struktury kapitałowej i objęciu przez FIZ akcji wyemitowanych przez tę spółkę możliwe jest uniknięcie opodatkowania podatkiem dochodowym bieżącej działalności operacyjnej. Wynika to z tego, że dla celów podatkowych taka spółka jest transparentna; nie jest bowiem podatnikiem podatków dochodowych. Przychody przez nią osiągane i koszty przez nią ponoszone są przypisywane bezpośrednio jej wspólnikom. Jeżeli jednym ze wspólników jest FIZ, wówczas dochody z działalności operacyjnej - w części przypadającej na udział FIZ - nie są opodatkowane ani na poziomie spółki osobowej, ani na poziomie funduszu. Skoro dochód z działalności operacyjnej spółki komandytowo-akcyjnej jest już przekazany do FIZ, to pojawia się kwestia jego dystrybucji do rąk ostatecznego odbiorcy (uczestnika funduszu). Dochody uczestnika FIZ Uczestnicy FIZ nie uzyskują bezpośrednich dochodów z działalności funduszu - mogą otrzymywać bowiem dochody z funduszu wyłącznie w formie: - dochodu z odpłatnego zbycia certyfikatów inwestycyjnych na rzecz osób trzecich (nie na rzecz FIZ); - dochodu z odkupienia certyfikatów inwestycyjnych przez FIZ w celu ich umorzenia; - wypłaty dochodu przez FIZ bez odkupywania certyfikatów inwestycyjnych; - dochodów związanych z umorzeniem certyfikatów inwestycyjnych w związku z likwidacją FIZ. Przepisy ustawo podatkach dochodowych - zarówno ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Ustawa o CIT), jak i ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (Ustawa o PIT) - nie przewidują szczególnych zasad opodatkowania sprzedaży certyfikatów inwestycyjnych na rzecz osób trzecich. Certyfikaty inwestycyjne są papierami wartościowymi - tym samym skutki podatkowe ich zbywania określa się na podstawie regulacji dotyczących sprzedaży papierów wartościowych m.in. akcji. Dochód ze zbycia certyfikatów na rzecz FIZ w celu ich umorzenia ustala się w sposób analogiczny jak w przypadku zwykłego" zbycia certyfikatów. W przypadku osób fizycznych kwota uzyskana ze zbycia certyfikatów w celu ich umorzenia stanowi przychód podatkowy, zaś wydatki na ich nabycie stanowią koszt uzyskania tego przychodu. W przypadku zbywania certyfikatów inwestycyjnych w celu ich umorzenia odmiennie są jednak zasady rozliczenia podatkowego osiągniętego dochodu. W tym przypadku od uzyskanych dochodów pobiera się 19-proc. zryczałtowany podatek dochodowy. Do poboru tego podatku zobowiązany jest FIZ. Oznacza to, że w przeciwieństwie do transakcji sprzedaży certyfikatów inwestycyjnych na rzecz osoby trzeciej (vide poprzedni akapit), w przypadku sprzedaży certyfikatów na rzecz FIZ, fundusz działa jako płatnik podatku. Dla uczestników FIZ będących osobami prawnymi dochody osiągnięte w związku ze zbyciem certyfikatów na rzecz FIZ w celu ich umorzenia są opodatkowane na zasadach ogólnych. Kwota uzyskana ze zbycia certyfikatów inwestycyjnych w celu ich umorzenia posiadanych przez osobę prawną stanowi przychód podatkowy
na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 1 Ustawy o CIT, zaś wydatki na ich nabycie stanowią koszty uzyskania przychodu (na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 8 Ustawy C IT). Przychód z tytułu zbycia certyfikatów inwestycyjnych w celu ich umorzenia powstaje z chwilą faktycznego otrzymania środków z tego tytułu, a nie z chwilą, gdy stają się one należne. Wypłata dochodu przez FIZ bez odkupywania certyfikatów inwestycyjnych dokonywana na rzecz osoby fizycznej podlega jako dochód z tytułu udziału w funduszach kapitałowych opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym w wysokości 19 proc. FIZ działa w tej sytuacji jako płatnik podatku dochodowego. Nie ma możliwości zaliczania wydatków na certyfikaty inwestycyjne do kosztów uzyskania przychodów z tytułu otrzymanej wypłaty. Skoro wypłata z zysku nie wiąże się z umorzeniem certyfikatów inwestycyjnych, opodatkowaniu podlega cała kwota wypłacana przez FIZ. W przypadku osób prawnych zastosowanie mają przepisy art. 12 ust. 1 pkt 4a Ustawy o C IT, które wprost wskazują, że przychodem podatkowym są otrzymane bez umarzania certyfikatów dochody z FIZ. Mowa jest tu o otrzymanych dochodach FIZ, więc należy uznać, że przychód powstaje z chwilą ich faktycznego otrzymania, a nie w chwili, gdy stały się one należne. Analogicznie jak u podatników PIT nie ma możliwości zaliczania wydatków na certyfikaty inwestycyjne do kosztów uzyskania przychodów z tytułu otrzymanej wypłaty. Odmiennie niż w przypadku podatników PIT, w przypadku wypłaty dochodów przez FIZ na rzecz podatników CIT, FIZ nie działa jako płatnik. Dochód z wypłaty będzie powiększał przychody opodatkowane na zasadach ogólnych. W przypadku likwidacji FIZ dochodzi do umorzenia certyfikatów inwestycyjnych poprzez wypłatę środków pieniężnych zgromadzonych w związku ze zbyciem aktywów funduszu. Skoro FIZ jest osobą prawną, mogłoby to uzasadniać uznanie, że do jego likwidacji powinny mieć zastosowanie przepisy dotyczące skutków likwidacji osób prawnych. Stanowisko takie zajął np. Naczelnik I Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie w interpretacji Z27 stycznia20o6 r. (sygn. 471/DPD2/423/152/05/JB): Dochody otrzymane przez spółkę z tytułu umorzenia jednostek uczestnictwa lub certyfikatów w wyniku likwidacji funduszu inwestycyjnego będącego - zgodnie z zapisami ustawy o funduszach inwestycyjnych - osobą prawną, stanowią dochody wymienione w art. 10 ust. 1 pkt 3 Ustawy o CIT" - czytamy w niej. Z drugiej jednak strony należy wskazać na odmienność FIZ od spółek (osób prawnych) prowadzących działalność gospodarczą oraz odmienność pozycji uczestnika FIZ (który inwestuje środki pieniężne) od pozycji wspólnika w spółce (który uczestniczy" w prowadzonej działalności gospodarczej). Powyższe może przemawiać za odmiennym traktowaniem skutków podatkowych likwidacji FIZ. Stanowisko takie zajął np. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z 15 grudnia 2008 r. (sygn. IPPB5/423-49/08-2/IŚ). - Jeżeli przy likwidacji funduszu inwestycyjnego następuje umorzenie certyfikatów inwestycyjnych, wówczas w świetle przepisów Ustawy CIT powstają skutki podatkowe w ramach zasad ogólnych, według których dochodem jest nadwyżka sumy przychodów nad kosztami ich uzyskania. Przychodem będą otrzymane pieniądze, a kosztem uzyskania tych przychodów wydatki na nabycie certyfikatów inwestycyjnych" - czytamy. Przyjęcie tego ostatniego stanowiska oznaczałoby, że skutki podatkowe likwidacji FIZ byłyby analogiczne jak w przypadku zbywania certyfikatów inwestycyjnych na rzecz FIZ w celu ich umorzenia. W szczególności kosztem uzyskania przychodów byłyby wydatki na nabycie certyfikatów inwestycyjnych, a w przypadku osób fizycznych FIZ działałby jako płatnik podatku dochodowego. Należy zaznaczyć, że omówione zasady dotyczą opodatkowania dochodów uzyskiwanych z FIZ przez polskich rezydentów. W przypadku nierezydentów każdorazowo należy posiłkować się postanowieniami odpowiednich umów o unikaniu opodatkowania. Wdrożenie zagranicznej spółki holdingowej Należy pamiętać, iż w przypadku FIZ zwolnienie w podatku dochodowym dotyczy zysków, które w nim pozostają. Tak więc dla potrzeb stworzenia optymalnej struktury kapitałowej sam FIZ ze spółkami osobowymi nie wystarczy. Co z tego bowiem, że jest on zwolniony od podatku dochodowego, skoro opłacenie certyfikatów inwestycyjnych, a także późniejsze ich zbycie lub umorzenie może wiązać się z opodatkowaniem? W sytuacji, gdyby zyski przezeń osiągane podlegały wypłacie na rzecz osoby
fizycznej będącej polskim rezydentem podatkowym, podlegałyby one opodatkowaniu podatkiem dochodowym - obecnie w wysokości 19 proc. Jednak przy stworzeniu odpowiedniej struktury opartej na podmiocie zagranicznym istniałaby możliwość zmniejszenia obciążenia podatkowego przy wypłatach zysku z FIZ na rzecz osób fizycznych do 9 proc, a nawet do o proc. Z podatkowego punktu widzenia fundamentalną zaletą niektórych jurysdykcji zagranicznych jest to, że przedsiębiorcy obciążam są tam niewielkim podatkiem od dochodu. W wielu przypadkach taki podatek nawet w ogóle nie występuje. Przy okazji kraje te w tym będące członkami Unii Europejskiej lub OECD oferują przedsiębiorcom wiarygodność, bezpieczeństwo, stabilizację ekonomiczną i polityczną oraz wysoki poziom wolności gospodarczej. Z wieloma z nich Polska zawarła umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (zawierając łącznie ponad 80 takich umów, co sytuuje nas w światowej czołówce), które pozwalają na korzystne planowanie struktury transferów środków finansowych w postaci dywidendy, odsetek czy należności licencyjnych. Z kolei dla przedsiębiorców istotne są minimalne wymogi formalne w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej (kapitałowe, dokumentacyjne, sprawozdawcze, personalne itd.). Klasycznym przykładem jest tutaj Cypr, gdzie dochody spółek kapitałowych z działalności operacyjnej opodatkowane są co prawda 10-proc. stawką podatku dochodowego, ale za to zwolnione od podatku są dochody z zysków kapitałowych (sprzedaż udziałów lub akcji). Także dochody cypryjskich spółek pochodzące z dywidend korzystają ze zwolnienia podatkowego (po spełnieniu kilku formalnych warunków). Z punktu widzenia bezpieczeństwa biznesu istotne jest, że na Cyprze istnieje obowiązek prowadzenia ksiąg rachunkowych zgodnie z międzynarodowymi standardami i przygotowywania sprawozdania finansowego, które podlega obowiązkowemu badaniu. Nie jest również bez znaczenia, że koszty założenia spółki cypryjskiej i jej utrzymania należą do najniższych w Europie. Roczne koszty jej utrzymania są uzależnione od skali operacji przez nią prowadzonych (np. liczby dokonywanych transakcji) i liczby dyrektorów w spółce. Zwykle nie przekraczają one kilku tysięcy euro. Coroczny audyt wiąże się natomiast z kosztem od około 1,5 tys. euro. Opodatkowanie transferu środków ze spółki holdingowej Przy wyborze odpowiedniej jurysdykcji podatkowej dochody osiągane w ramach FIZ przez zagraniczną spółkę holdingową mogą być jej przekazywane bez konieczności poboru podatku u źródła w Polsce, a dochód takiej spółki z tego tytułu nie podlegałby opodatkowaniu w kraju jej rezydencji. Gdyby pozostać przy wskazanym powyżej Cyprze, spółka mogłaby dokonywać transferu na rzecz osób fizycznych będących polskimi rezydentami w formie: - wypłaty dywidendy przez spółkę cypryjską - przy wykorzystaniu korzystnych uregulowań polsko-cypryjskiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania oraz faktu, iż Cypr nie opodatkowuje dywidend wypłacanych na rzecz podmiotów niemających siedziby na terenie tego państwa, dywidendy otrzymywane od spółki cypryjskiej przez osoby fizyczne będącą polskimi rezydentami podatkowymi, podlegałaby opodatkowaniu podatkiem dochodowym o stawce 9 proc. - wypłaty wynagrodzenia dyrektorów spółki cypryjskiej (z pewnymi ograniczeniami) - przy założeniu, że osoby pełniące te funkcje nie przebywałyby na terenie Cypru, wynagrodzenie to mogłoby być zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowym zarówno na terenie Cypru, jak i Polski; w naszym kraju wynagrodzenie to wpływałoby jednakże na wysokość stawki podatku dochodowego od pozostałych dochodów osiąganych w Polsce i opodatkowanych według skali. Cypr nie jest tutaj jedynym rozwiązaniem, a w przypadku większych projektów inwestycyjnych można zamiast zagranicznej spółki holdingowej wykorzystać np. dodatkowy fundusz inwestycyjny z siedzibą w Luksemburgu. Podstawowy obszar problematyczny Przepisy Ustawy o CIT i Ustawy o PIT nie zawierają szczególnych regulacji dotyczących sytuacji,
w której opłacenie certyfikatów inwestycyjnych następuje poprzez wniesienie do FlZ papierów wartościowych lub udziałów w spółce z 0.0. Brak precyzyjnej regulacji spowodował, iż ocena skutków podatkowych opłacania certyfikatów inwestycyjnych FlZ w formie niepieniężnej nie jest jednoznaczna, tzn. możliwe jest zajęcie stanowiska, iż w chwili opłacenia certyfikatów inwestycyjnych nie powstaje przychód podlegający opodatkowaniu podatkiem dochodowym, jak i zajęcie stanowiska przeciwnego, wskazującego, że w chwili opłacenia certyfikatów inwestycyjnych w formie niepieniężnej powstaje obowiązek podatkowy. Jakkolwiek można w sposób merytoryczny przedstawić wiele argumentów za przyjęciem stanowiska o neutralności podatkowej takich działań, to należy zwrócić uwagę, iż obecnie organy podatkowe oraz sądy administracyjne skłaniają się ku stanowisku, że opłacenie certyfikatów powinno skutkować powstaniem przychodu. Nie oznacza to jednak, iż opłacenie certyfikatów jest jedynym dostępnym sposobem wniesienia aktywów do FIZ. Ograniczenia dotyczące działalności poprzez FIZ Zalet korzystania z FIZ jest wiele. Podstawową wadą są związane z tym koszty. Są to przede wszystkim koszty administracyjne ponoszone na rzecz towarzystwa funduszy inwestycyjnych, depozytariusza czy koszty przeprowadzania obowiązkowych audytów. W większości przypadków nie jest to jednak czynnik determinujący wybór, a to z powodu efektu skali osiąganego z uwagi na wartość kapitału pracującego" pod FIZ. Efektywna stawka podatku dochodowego w przypadku całej struktury kapitałowej kalkulowana jest przecież jako iloraz opłat na rzecz TFI powiększonych ewentualnie o koszty administrowania SPV i dochodów (w standardowej sytuacji stanowiących podstawę opodatkowania dla wspólników spółki komandytowo-akcyjnej) osiąganych przez SKA. Wyliczona w ten sposób stawka powinna być porównana ze stawką 19 proc. (alternatywa wobec struktur kapitałowych opartych na spółkach osobowych) lub ze stawką 344 proc. (alternatywa wobec struktur opartych na spółkach kapitałowych). Należy również pamiętać, iż FIZ obowiązują ograniczenia dotyczące inwestowania zgromadzonych środków. Istotne są przede wszystkim ograniczenia dotyczące koncentracji. FIZ nie może przeznaczać na pojedynczą inwestycję więcej niż 20 proc. zgromadzonych środków (jeśli zatem miałby inwestować wyłącznie w spółki operacyjne, musiałoby ich być pięć). Autor jest doradcą podatkowym, partnerem w kancelarii Ożóg i Wspólnicy