Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym

Komentarze Becka M. Bejm (red.) P. Bogdanowicz / P. Piotrowski Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym Komentarz C H BECK

KOMENTARZE BECKA Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym

Polecamy nasze publikacje z serii Komentarze Becka: Monika Tarska USTAWA O KRAJOWYM REJESTRZE SĄDOWYM Bogusław Banaszak KONSTYTUCJA RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Jacek Jaworski, Arkadiusz Prusaczyk, Adam Tułodziecki, Marian Wolanin USTAWA O GOSPODARCE NIERUCHOMOŚCIAMI Marzena Czarnecka, Tomasz Ogłódek PRAWO ENERGETYCZNE Zygmunt Niewiadomski (red.) PLANOWANIE I ZAGOSPODAROWANIE PRZESTRZENNE, wyd. 5 Zygmunt Niewiadomski (red.) PRAWO BUDOWLANE, wyd. 3 Jerzy Pieróg PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH, wyd. 9 www.sklep.beck.pl

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym Komentarz Redaktor Marcin Bejm Autorzy Marcin Bejm Piotr Bogdanowicz Paweł Piotrowski WYDAWNICTWO C. H. BECK WARSZAWA 2010

Propozycja cytowania: Bejm (red.), Bogdanowicz, Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz, art. 7, Nb 2, Warszawa 2010 Redakcja: Iwona Duda Wydawnictwo C. H. Beck 2010 Wydawnictwo C. H. Beck Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00 203 Warszawa Skład i łamanie: Wydawnictwo C.H. Beck Druk: PERFEKT S.A. Warszawa ISBN 978 83 255 1124 1

Spis treści Przedmowa... Wykazskrótów... Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym Wprowadzenie... 3 Rozdział 1. Przepisy ogólne... 95 Art.1 3... 95 Rozdział 2. Wybór partnera prywatnego... 216 Wprowadzenie... 216 Art.4 6... 219 Rozdział 3. Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz realizacja partnerstwa publiczno-prywatnego... 302 Art. 7 13...................................... 302 Rozdział 4. Partnerstwo publiczno-prywatne w formie spółki. 472 Wprowadzenie... 472 Art. 14 16..................................... 476 Rozdział 5. Przepisy z zakresu finansów publicznych... 520 Wprowadzenie... 520 Art. 17 18..................................... 539 Rozdział 6. Zmiany w przepisach obowiązujących... 571 Wprowadzenie... 571 Art. 19 35..................................... 576 Rozdział 7. Przepisy przejściowe i przepis końcowy... 724 Wprowadzenie... 724 Art. 36 38..................................... 728 Indeks rzeczowy.................................... 755 VII XI V

Przedmowa Skala dokonujących się w Polsce od 1989 r. przemian politycznych, społecznych i gospodarczych, które w ostatnich latach utrzymują swoją dynamikę w związku z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej, stawia organy administracji rządowej oraz jednostki samorządu terytorialnego przed koniecznością wykonywania rosnącej liczby zadań z zakresu zarządzania sprawami publicznymi. Podmioty publiczne, ze względu na ograniczone zasoby ekonomiczne, techniczne oraz organizacyjne, coraz częściej poszukują w związku z realizacją powyższych zadań możliwości współpracy z sektorem prywatnym. Przedmiotowa współpraca umożliwia podmiotom publicznym wykorzystanie wiedzy oraz wsparcia kapitałowego podmiotów prywatnych w związku z realizacją inwestycji w infrastrukturę techniczną, infrastrukturę społeczną oraz świadczenie usług publicznych. Współpracę międzysektorową, o której mowa powyżej określa się w Polsce zwyczajowo mianem partnerstwa publiczno-prywatnego. Pojęcie partnerstwo publiczno-prywatne w polskich realiach nie posiada utrwalonego znaczenia. Mimo obowiązywania od 2005 r. ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, pojęcia tego wciąż używa się w Polsce w odniesieniu do wszelkich publiczno-prywatnych przedsięwzięć inwestycyjnych niezależnie od podstawy prawnej ich realizacji. Powyższy stan rzeczy nie może zaskakiwać. Dotychczas nie przeprowadzono w Polsce żadnego przedsięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego na podstawie szczególnej regulacji ustawowej dotyczącej partnerstwa. W odbiorze społecznym partnerstwo publiczno-prywatne uosabiają zatem projekty przeprowadzone na podstawie ogólnych przepisów prawa cywilnego, przepisów prawa zamówień publicznych oraz przepisów ustawy z 27.10.1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (tzw. partnerstwo publiczno-prywatne sensu largo), których w Polsce zrealizowano dotychczas przynajmniej kilkanaście. Komentowana ustawa weszła w życie zaledwie kilka miesięcy temu. Oznacza to, iż w komentarzu nie mogliśmy odwoływać się do doświadczeń zgromadzonych w toku realizacji przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego przeprowadzonych na podstawie jej przepisów, ani VII

Przedmowa przytaczać orzecznictwa administracyjnego lub sądowego ukształtowanego w związku z praktyką stosowania tych przepisów. Rozpoczęliśmy pracę nad niniejszym komentarzem przy założeniu, iż w jej toku będziemy odwoływać się do naszych doświadczeń oraz obserwacji zgromadzonych podczas obsługi prawnej przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego sensu largo. Uznaliśmy, iż znaczna część doświadczeń zdobytych przy obsłudze tych przedsięwzięć może zostać przez nas wykorzystana przy omawianiu przepisów komentowanej ustawy. Przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego prowadzone na podstawie komentowanej ustawy będą bowiem wykazywać wiele podobieństw w stosunku do dotychczas zrealizowanych w Polsce projektów partnerstwa publiczno-prywatnego sensu largo (i tak np. postanowienia umów o partnerstwie publiczno-prywatnym pod względem swojej treści i zakresu regulowanych zagadnień w wielu przypadkach nie będą istotnie różnić się od postanowień długoterminowych umów inwestycyjnych, umów koncesyjnych lub umów wspólników, w przeszłości zawieranych w polskim obrocie prawnym). Omawiając zagadnienia przedstawione w komentarzu, wszędzie tam, gdzie było to, w naszej ocenie, zasadne odwoływaliśmy się do doświadczeń zagranicznych. Służyło to zazwyczaj wskazaniu w jaki sposób, w naszym przekonaniu, zagraniczne wzorce odcisną swoje piętno na projektach partnerstwa publiczno-prywatnego realizowanych w Polsce. Proces ten będzie następował za sprawą przeszczepiania na grunt krajowy standardów przyjmowanych przez trzeciego partnera w projektach partnerstwa publiczno-prywatnego, tj. przez międzynarodowe instytucje finansowe oraz banki, które będą w Polsce finansować realizację przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego. Prezentowanie praktyki obcej było możliwe ze względu na nasze osobiste doświadczenia zawodowe związane z obsługą projektów partnerstwa publiczno-prywatnego w innych krajach oraz możność wykorzystania zasobów wiedzy zagranicznych biur kancelarii Clifford Chance. W 2008 r. Clifford Chance doradzał przy projektach infrastrukturalnych o łącznej wartości 34,3 miliarda USD (światowy lider według firmy Dealogic), w tym w projekcie uznanym za projekt partnerstwa publiczno-prywatnego 2008 r. (Future Strategic Tanker Aircraft). Pozwoliło to Clifford Chance uzyskać tytuł Doradcy prawnego 2008 roku w projektach infrastrukturalnych, przyznany przez magazyn Infrastructure Journal. Omawiając poszczególne przepisy komentowanej ustawy kierowaliśmy się przyjętymi przez nas apriorizałożeniami co do tego, które problemy prawne wynikające z rozwiązań przyjętych przez ustawodawcę będą mieć kluczowe znaczenie w procesie przygotowywania oraz realizacji ustawowych przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego. Bez wątpienia VIII

Przedmowa przyszła praktyka tych przedsięwzięć rozszerzy listę problemów prawnych związanych ze stosowaniem komentowanej ustawy o wiele nowych kwestii, których doniosłości na obecnym etapie nie mogliśmy przewidzieć. Chcieliśmy, aby komentarz mógł stanowić punkt wyjścia do własnych analiz Czytelników. W związku z tym powoływaliśmy źródła i komentatorów wypowiadających się o partnerstwie publiczno-prywatnym także w ramach analizowania pozaprawnych aspektów partnerstwa. Zaprezentowaliśmy także informacje dotyczące rozwoju regulacji ustawowego partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce. Za sprawą stosunkowo często zamieszczanych w tekście komentarza odesłań do literatury problemu i wprowadzenia do komentarza odwołań dotyczących teorii ekonomicznej oraz historii partnerstwa publiczno-prywatnego pragnęliśmy uczynić niniejszy komentarz źródłem informacji także dla osób, interesujących się aspektami teoretycznymi partnerstwa publiczno-prywatnego. Pragniemy wierzyć, iż mimo mankamentów komentowanej ustawy i niejasności jej przepisów, a przede wszystkim pomimo braku organizacyjnego wsparcia dla rozwoju partnerstwa publiczno-prywatnego ze strony ustawodawcy i administracji rządowej wejście w życie nowej ustawy będzie jednak oznaczało przełom w rozwoju instytucji partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce. Partnerstwo publiczno-prywatne jako służąca realizacji zadań publicznych forma współpracy między sektorem publicznym i prywatnym ma wspomagać modernizację naszego kraju. Chcielibyśmy, aby niniejszy komentarz wsparł powyższy proces. Warszawa, październik 2009 r. M. Bejm, P. Bogdanowicz, P. Piotrowski IX

Wykaz skrótów 1. Źródła prawa AgRRolU...ustawa z 11.3.2004 r. o Agencji Rynku Rolnego i organizacji niektórych rynków rolnych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1702 ze zm.) AutostrPłatneU..... ustawa z 27.10.1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2571 ze zm.) DozElektrU...ustawa z 7.9.2007 r. o wykonywaniu kary pozbawienia wolności poza zakładem karnym w systemie dozoru elektronicznego (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 172, poz. 1069 ze zm.) DrPublU...ustawa z 21.3.1985 r. o drogach publicznych DzARzU (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.)...ustawa z 4.9.1997 r. o działach administracji rządowej (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.) DziałKultU........ ustawa z 25.10.1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 13, poz. 123 ze zm.) EURO2012U...... ustawa z 7.9.2007 r. o przygotowaniu finałowego turnieju Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej UEFA EURO 2012 (Dz.U. Nr 173, poz. 1219 ze zm.) FinDrPublU...ustawa z 29.8.1997 r. o finansowaniu dróg publicznych (Dz.U. Nr 123, poz. 780 ze zm.) FinInfTransLU..... ustawa z 16.12.2005 r. o finansowaniu infrastruktury transportu lądowego (Dz.U. Nr 267, poz. 2251 ze zm.) FinPublU...ustawa z 30.6.2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) GospKomU....... ustawa z 20.12.1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm.) XI

Wykaz skrótów GospNierRolSPU...ustawa z 19.10.1991 r. o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1700 ze zm.) GrCmWojU...ustawa z 28.3.1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych (Dz.U. Nr 39, poz. 311 ze zm.) InfPublDostU...... ustawa z 6.9.2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.) JęzPolU...ustawa z 7.10.1999 r. o języku polskim (Dz.U. Nr 90, poz. 999 ze zm.). KC............. ustawa z 23.4.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) KH...rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 27.6.1934 r. Kodeks handlowy (Dz.U. Nr 57, poz. 502 ze zm.) KoncRobBudU..... ustawa z 9.1.2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19, poz. 101) KPA KSH...ustawa z 14.6.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.)...ustawa z 15.9.2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.) LasU...ustawa z 28.9.1991 r. o lasach (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 45, poz. 435 ze zm.) MuzeaU.......... ustawa z 21.11.1996 r. o muzeach (Dz.U. z 1997 r. Nr 5, poz. 24 ze zm.) OchrKonkurU...... ustawa z 16.2.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) OgłAktNormU...ustawa z 20.7.2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 68, poz. 449 ze zm.) PAN...ustawa z 25.4.1997 r. o Polskiej Akademii Nauk (Dz.U. Nr 75, poz. 469 ze zm.) PartPublPrywU..... ustawa z 19.12.2008 r. o partnerstwie publiczno- PartPublPrywU PAŻPU -prywatnym (Dz.U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100)...ustawa z 28.7.2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. Nr 169, poz. 1420 ze zm.)...ustawa z 8.12.2006 r. o Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej (Dz.U. Nr 249, poz. 1829 ze zm.) PDOFizU...ustawa z 26.7.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 ze zm.) XII

Wykaz skrótów PDOPrU......... ustawa z 15.2.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 ze zm.) PlanZagospPrzestrzU ustawa z 27.3.2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 80, poz. 717 ze zm.) PrBud........... ustawa z 7.7.1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) PrLot............ ustawa z 3.7.2002 r. Prawo lotnicze (t.j. Dz.U. PrOchrŚrod z 2006 r. Nr 100, poz. 696 ze zm.)....... ustawa z 27.4.2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.) PrOchrŚrod...ustawa z 27.4.2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 129, poz. 902 ze zm.) PrPostAdm........ ustawa z 30.8.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) PrUpN........... ustawa z 28.2.2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361) PrWłPrzem........ ustawa z 30.6.2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) PrWod........... ustawa z 18.7.2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 239, poz. 2019 ze zm.) PrZamPubl........ ustawa z 29.1.2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) RachunkU........ ustawa z 29.9.1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223 ze zm.) SamGminU....... ustawa z 8.3.1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) SamPowU........ ustawa z 5.6.1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) SamWojU........ ustawa z 5.6.1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.) SystUbSpołU...... ustawa z 13.10.1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 11, poz. 74 ze zm.) ŚwiadOpZdrU..... ustawa z 27.8.2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) TransKolU........ ustawa z 28.3.2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94 ze zm.) XIII

Wykaz skrótów TWE...Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską sporządzony w Rzymie 25.3.1957 r. (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) WolontariatU...ustawa z 24.4.2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. Nr 96, poz. 873 ze zm.) ZasProwPolRozwU.. ustawa z 6.12.2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712) ZmPrZamPubl..... ustawa z 4.9.2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058) ZOZU... ustawa z 30.8.1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 14, poz. 89 ze zm.) ZryczPDOFizU... ustawa z 20.11.1998 r. o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz.U. Nr 144, poz. 930 ze zm.) ZTP...załącznik do rozporządzenia Prezesa RM z 20.6.2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej (Dz.U. Nr 100, poz. 908) ŻeglŚródU...ustawa z 21.12.2000 r. o żegludze śródlądowej (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 857 ze zm.) 2. Organy, organizacje, instytucje ETS...Europejski Trybunał Sprawiedliwości KE...Komisja Europejska KIO...Krajowa Izba Odwoławcza MF...Minister Finansów MG...Minister Gospodarki MI...Minister Infrastruktury NSA...Naczelny Sąd Administracyjny RM...Rada Ministrów SA...Sąd Apelacyjny TK...Trybunał Konstytucyjny UKIE...Urząd Komitetu Integracji Europejskiej UZP...Urząd Zamówień Publicznych WE...Wspólnota Europejska WSA...Wojewódzki Sąd Administracyjny XIV

Wykaz skrótów 3. Czasopisma i publikatory BIP...BiuletynInformacjiPublicznej BZP...BiuletynZamówieńPublicznych Dz.Urz. UE....... Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej FK...FinanseKomunalne KPP...KwartalnikPrawaPrywatnego MoP...MonitorPrawniczy OSN............ Orzecznictwo Sądu Najwyższego OSNC........... Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego Izba Cywilna OTK............ Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego OTK-A.......... Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego seria A Pal....Palestra PG.............. Prawo Gospodarcze PiP...PaństwoiPrawo PL...PrzeglądLegislacyjny PPH...PrzeglądPrawaHandlowego Prz. Sejm......... Przegląd Sejmowy PS...PrzeglądSądowy PUG............ Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego ST...SamorządTerytorialny ZNSA........... Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 4. Inne skróty art....artykuł lit.............. litera n....następny(-a,-e) Nb...numerbrzegowy niepubl........... niepublikowany (-a, -e) Nr...numer PFI...Private Finance Initiative por....porównaj post....postanowienie poz....pozycja PPP............ partnerstwo publiczno-prywatne red....redakcja rozp....rozporządzenie s....strona t....tom t.j............... tekst jednolity XV

Wykaz skrótów uchw....uchwała uchw. NSA(5)..... uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie pięciu sędziów wzw....wzwiązku wyr....wyrok ZA...ZespółArbitrów zezm....zezmianami zob....zobacz XVI

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 19 grudnia 2008 r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100)

Wprowadzenie Spis treści Nb I. Zakres pojęciowy oraz podstawowe założenia koncepcji partnerstwa publiczno-prywatnego....... 1 II. Geneza partnerstwa publiczno-prywatnego...... 23 III. Partnerstwo publiczno-prywatne na świecie..... 32 IV. Partnerstwo publiczno-prywatne w Polsce...... 39 V. Okres przed wejściem w życie PartPublPrywU.. 43 VI. Okres po wejściu w życie PartPublPrywU... 74 VII. Projekt nowelizacji PartPublPrywU z 2006 r..... 77 VIII. Projekt ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym z 2007 r.... 94 IX. Postulaty zmian w prawie w okresie bezpośrednio poprzedzającym uchwalenie PartPublPrywU..... 132 X.ProjektPartPublPrywU... 135 I. Zakres pojęciowy oraz podstawowe założenia koncepcji partnerstwa publiczno-prywatnego 1. Pojęcie partnerstwo publiczno-prywatne jest terminem, 1 którym praktycy i teoretycy prawa posługują się w Polsce od długiego czasu. Powyższy termin zaczął być powszechnie używany już kilka lat przed wejściem w życie pierwszego aktu normatywnego formalnie regulującego problematykę partnerstwa publiczno-prywatnego. Przed uchwaleniem ustawy z 28.7.2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. Nr 169, poz. 1420 ze zm.) pojęcie partnerstwo publiczno-prywatne nie stanowiło nazwy rodzajowej dla ściśle określonej formy współpracy między jednostkami sektora publicznego a podmiotami prywatnymi. Po wejściu w życie PartPublPrywU powyższa sytuacja nie uległa 3