Czym jest działalność gospodarcza?

Istotne jest to, czy mamy do czynienia z profesjonalnym, zorganizowanym, powtarzalnym i ciągłym obrotem gospodarczym. Podatnikiem VAT jest każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą lub uznawany za prowadzący takową. Wiadomo już, że działalnością gospodarczą jest np. najem jakiegokolwiek przedmiotu majątku (lokalu, samochodu itp.) osoby fizycznej lub instytucji, a nie jest nią np. sprzedaż działek budowlanych pochodzących z majątku własnego (prywatnego) osoby fizycznej lub instytucji. Czy jednak dla celów VAT można uznać za działalność gospodarczą sprzedaż wysyłkową np. za pośrednictwem portalu internetowego Allegro? Czym jest działalność gospodarcza? Definicje działalności gospodarczej czy też definicja handlowca, producenta, usługodawcy dla celów VAT są niezależne od definicji zawartych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej czy w ustawach o podatkach dochodowych. Jak wynika z definicji zawartej w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy; działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych. W zakresie prawa unijnego, z mocy art. 9 ust. 1 akapit drugi Dyrektywy Rady 2006/112/WE, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców i osób świadczących usługi włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych 1 / 14

zawodów lub uznanych za takie. Za działalność gospodarczą uznaje się w szczególności wykorzystywanie, w sposób ciągły, majątku rzeczowego lub wartości niematerialnych w celu uzyskania z tego tytułu dochodu. Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy Rady 2006/112/WE państwa członkowskie mogą również uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 9 ust. 1 akapit drugi w szczególności jednej z następujących transakcji: 1. dostawy budynku lub części budynku oraz związanego z nim gruntu, przed pierwszym zasiedleniem; 2. dostawy terenu budowlanego. Prawo unijne wskazuje zatem, że podatnikiem podatku od towarów i usług może być każda osoba, która okazjonalnie dokonuje czynności opodatkowanych, przy czym czynności te winny być związane z działalnością zdefiniowaną jako działalność gospodarcza", a to oznacza wszelką działalność producentów, handlowców i osób świadczących usługi, włącznie z górnictwem i działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów lub uznanych za takie. Za działalność gospodarczą uznaje się w szczególności wykorzystywanie majątku rzeczowego i wartości niematerialnych w celu uzyskiwania z tego tytułu dochodu. Z kolei z dyspozycji art. 15 ust. 2 ustawy o VAT wynika, że działalność gospodarcza, której wykonywanie w sposób samodzielny umiejscawia dany podmiot jako podatnika, gdy w ramach działalności producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, czynność opodatkowana jest wykonywana jednorazowo, gdy okoliczności wskazują na zamiar częstotliwego wykonywania takich czynności. 2 / 14

Mając na uwadze treść przepisów unijnych uzasadnione jest twierdzenie, że warunkiem opodatkowania danej czynności podatkiem od towarów i usług jest spełnienie dwóch przesłanek łącznie: 1. po pierwsze, dana czynność ujęta jest w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, 2. po drugie, czynność wykonana została przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem VAT. Dyrektywa Rady wyraźnie rozróżnia operacje realizowane przez podatnika na takie, których dokonuje on pod tytułem prywatnym oraz takie, których dokonuje prowadząc działalność gospodarczą. Jako przykład należy przywołać tu wyrok ETS z 4 października 1995 r. C-291/92 Finanzamt Uelzen vs Dieter Armbrecht dotyczący sprzedaży przez hotelarza zespołu nieruchomości zawierającego hotel oraz mieszkanie hotelarza, które stanowiło jego własność prywatną. W orzeczeniu tym ETS wskazał na możliwość zróżnicowanego traktowania przez podatnika z punktu widzenia podatku VAT poszczególnych części nieruchomości, przy uwzględnieniu sposobu używania, a mianowicie może (nie musi) on włączyć rzecz przeznaczoną na własny użytek do składników majątku związanego z prowadzeniem przedsiębiorstwa. W takim przypadku oszacowanie tej części, jaka jest przeznaczona na potrzeby prywatne odbywa się na podstawie propozycji, w jakiej była ona używana na te cele, nie zaś na podstawie podziału fizycznego. Ponadto warunkiem takiego postępowania jest manifestowanie przez podatnika - w trakcie całego okresu, w którym posiada daną rzecz, woli utrzymania jej co najmniej w części w majątku prywatnym. W tym stanie faktycznym tylko część podatku naliczonego przy nabyciu tego towaru będzie podlegała odliczeniu od podatku należnego od podatnika, a mianowicie ta odpowiadająca działalności gospodarczej podlegającej opodatkowaniu. Tak więc tylko majątek związany z działalności gospodarczą daje następnie podatnikowi prawo do podatku naliczonego. 3 / 14

Doktryna prezentuje stanowisko, z którego wynika, że postanowienia Dyrektywy pozwalają na twierdzenie, iż dostawa i świadczenie usług jest opodatkowane tylko wtedy, gdy jest dokonane przez podatnika działającego w takim charakterze (acting as such). Rozwiązanie to kształtuje fundamentalną zasadę systemu VAT, jaką jest to, że nie zawsze transakcja dokonywana przez osobę będącą formalnie zarejestrowanym podatnikiem (względnie będącą podatnikiem w odniesieniu do innych czynności) będzie podlegała opodatkowaniu. Będzie opodatkowana jedynie wówczas, gdy osoba jej dokonująca działała w charakterze podatnika (por. Janusz Zubrzycki, Leksykon VAT 2006, Tomasz Michalik, glosa do wyroku WSA z 20 października 2006 r. w sprawie I SA/Wr 630/06 ; opubl. Jurysdykcja Podatkowa, Nr 2/2007, strona 62-68). Z kolei pojęcie podatnika, zarówno w prawie polskim jak i unijnym, uzależnione jest od prowadzenia działalności gospodarczej. Wykonanie czynności podlegającej opodatkowaniu skutkuje powstaniem obowiązku podatkowego tylko wtedy, jeżeli została wykonana w ramach działalności gospodarczej. Uzależnienie pojęcia podatnika od prowadzenia działalności gospodarczej związane jest z profesjonalnym obrotem gospodarczym, a to z uwagi na charakter podatku od towarów i usług, który jest przecież szczególną formą podatku obrotowego. W tym zakresie uzasadnione jest wykluczenie osób fizycznych (i instytucji) z grona podatników, nawet jeżeli wykonują czynności dostawy towarów, jesli dokonują sprzedaży majątku osobistego, który nie został nabyty w celu jego odsprzedaży, lecz spożytkowany w celach własnych. Zatem odwrotnie działalnością gospodarczą" będzie działalność prowadzona w taki sposób, że wyraźnie wynikać z niej będzie zamiar handlu, produkcji, świadczenia usługi, tj. obiektywny zamiar prowadzenia takiej działalności. Czym jest handel oraz sprzedaż wysyłkowa? 4 / 14

Przez handel" należy rozumieć dokonywanie w sposób zorganizowany zakupów towarów w celu ich odsprzedaży. Z kolei sprzedaż wysyłkowa jest jednym z rodzajów handlu. Wśród komentatorów podkreśla się, że jeżeli ustawodawca VAT postanowił, że podlegającą opodatkowaniu VAT jest działalność handlowa również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy, należy to rozumieć w ten sposób, że opodatkowaniu podlega chociażby jednorazowa czynność spełniająca kryteria zaliczenia jej do tak rozumianego pojęcia handel, czyli zrealizowana w formie zorganizowanej sprzedaży towaru, poprzedzonej zakupem dokonanym w celu jego odsprzedaży, wskazująca na zamiar jej kontynuacji w tej formie (J. Zubrzycki, Leksykon VAT 2006). Co do zasady, działalność gospodarcza powinna być prowadzona stale. Zatem przypadki, w których sporadycznie przeprowadzona transakcja może podlegać opodatkowaniu, są wymienione odrębnie w art. 12 ust. 1 Dyrektywy. A contrario należy przyjąć, iż co do zasady warunkiem uznania danej osoby za podatnika jest jej stałe zaangażowanie w prowadzoną działalność gospodarczą. Tym samym zdaje się uzasadnione twierdzenie, iż nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług osoba fizyczna zaangażowana sporadycznie w dostawę towaru (handel towarem). 5 / 14

W tym zakresie należy odwołać się do wyroku ETS z dnia 26 września 1996 r.; w sprawie C - 230/94 Renate Enkler v. Finanzamt Hamburg, w którym wskazano, że wynajem majątku rzeczowego stanowi wykorzystanie tego majątku, które należy zaklasyfikować jako działalność gospodarczą w rozumieniu Dyrektywy, jeśli jej celem jest stałe uzyskiwanie dochodu z wynajmu. Ustalenie, czy wynajem majątku rzeczowego w postaci np. przyczepy kempingowej odbywa się w celu uzyskiwania stałego dochodu, należy - zdaniem ETS - do kompetencji sądu krajowego, który ocenia wszystkie okoliczności sprawy (opubl. LEX nr 83920). W ocenie ETS działalność gospodarcza powinna cechować się stałością, powtarzalnością i niezależnością jej wykonywania, bowiem związana jest z profesjonalnym obrotem gospodarczym. Zdaniem komentatorów zarówno z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE (obowiązującej od 1 stycznia 2007 r.) jak i z art. 4 ust. 3 VI Dyrektywy (obowiązującej wcześniej, tj. w latach 1978 do końca 2006 r.) oraz z art. 15 ust. 2 ustawy o VAT wynika, że okazjonalność (sporadyczność) czynności, względnie jednorazowe ich wykonywanie, tworzy z danej osoby podatnika wyłącznie w przypadku, gdy te okazjonalnie lub jednorazowo wykonywane czynności są czynnościami wykonywanymi w związku z działalnością producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalnością osób wykonujących wolne zawody. Wymienione przepisy nie pozwalają zatem na opodatkowanie czynności, choćby mogła być ona zdefiniowana jako dostawa towarów lub świadczenie usług w rozumieniu art. 7 i 8 ustawy o VAT, jeżeli nie jest ona wykonywana w ramach działalności producentów, handlowców, usługodawców. Tak: Tomasz Michalik, glosa do wyroku WSA z 20 października 2006 r. w sprawie I SA/Wr 630/06 ; opubl. Jurysdykcja Podatkowa, Nr 2/2007, strona 66; również Janusz Zubrzycki w: Leksykon VAT 2006; VI Dyrektywa VAT. komentarz, pod red. Krzysztofa Sachsa, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2004; por. również Adam Bartosiewicz i Ryszard Kubacki, VAT. Komentarz, Zakamycze, 2004; Wojciech Maruchin, VAT. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2005; Hanna Lubińska, Paweł Małecki, Ustawa VAT. Komentarz 2005, PAR S.A., Warszawa 2005. 6 / 14

Poza tym podstawową zasadą obowiązującą w podatku od towarów i usług jest zasada neutralności tego podatku dla podatnika, którego wyrazem jest prawo podatnika do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku zapłaconego przy nabyciu towarów i usług. Podatnik musi mieć zagwarantowaną możliwość odzyskania podatku naliczonego (por. J. Buziewicz, J. Jędraszczak, Neutralność podatku - podstawowa cecha wspólna systemu VAT, publ. w: Monitor Podatkowy nr 3 z 2005 r., str. 19). W rozpatrywanej sprawie nabycie działek nastąpiło w czasie, gdy nabycie gruntu nie było objęte obowiązkiem podatkowym w podatku od towarów i usług. Nie można pominąć tak istotnej kwestii jak ta, że przypisując podmiotowi status podatnika podatku od towarów i usług, nieodłączną tego faktu konsekwencją jest prawo wynikające z artykułów 167 do 192 Dyrektywy Rady 2006/112/WE. Wskazuje ono, że neutralność podatku VAT dla podatnika wyraża się między innymi dążeniem do poszukiwania, wdrażania i ochrony takich rozwiązań legislacyjnych, które zapewnią stan prawny, w którym wartość podatku zapłaconego przez podatnika w cenie zakupywanych i usług wykorzystywanych do celów działalności opodatkowanej nie będzie stanowić dla podatnika ostatecznego kosztu (orzeczeni e ETS w sprawie 268/83 pomiędzy D.A. Rompelman i E.A. Rompelman a Minister van Financien (Holandia), opubl. w: VI Dyrektywa VAT, pod red. K. Sachsa; por. wyrok NSA z 7 czerwca 2004 r. w sprawie FSK 87/04, opubl. Monitor Podatkowy nr 10 z 2004 r. str. 40 i Glosa nr 11 z 2004 r. str. 43; uzasadnienie wyroku NSA z 25 lutego 2005 r. w sprawie FSK 1633/04 opubl. w ONSA/WSA nr 5 z 2006 r., poz. 151). Należy przy tym podkreślić, że na gruncie przepisów Dyrektywy 2006/112/WE istnieją przypadki, gdy status podatnika nadawany jest nie w celu pobrania podatku od podmiotu dokonującego sprzedaży, lecz celem umożliwienia mu odliczenia podatku naliczonego. Z mocy art. 168 Dyrektywy prawo do odliczenia podatku naliczonego, co do zasady, przysługuje podatnikom. Jako przykład takiej transakcji można powołać art. 172 Dyrektywy, który nadaje status podatnika osobom dokonującym sporadycznej sprzedaży nowych środków transportu do innego kraju Wspólnoty. Status podatnika uprawnia, z mocy Dyrektywy, co do zasady do odliczenia podatku naliczonego, natomiast nie zawsze powoduje automatycznie obowiązek 7 / 14

zapłaty podatku. Również na gruncie prawa polskiego nie ulega wątpliwości, że nieodłączną konsekwencją posiadania statusu podatnika podatku od towarów i usług jest możliwość zwrotu podatku naliczonego na rzecz takiej osoby. Przywołać tu należy wyrok ETS z dnia 8 marca 2001 r. w sprawie C-415/98 Laszlo Bakcsi v. Finanzamt Fürstenfeldbruck, opubl. LEX 83177, w którym postawiono tezę, z której wynika, iż podatnik, który nabywa składnik kapitału w celu wykorzystania go zarówno dla celów gospodarczych, jak i prywatnych, może w całości zachować go w swoim prywatnym majątku i tym samym wyłączyć go w całości z systemu podatku VAT. Rzeczywiste wykorzystanie składnika kapitału przez podatnika - czy to do celów gospodarczych, czy prywatnych - uwzględnia się przy ustalaniu, jakie było przeznaczenie tego składnika tylko wtedy, gdy podatnik domaga się odliczenia w całości lub w części naliczonego podatku VAT zapłaconego w związku z nabyciem. Powyższe wywody znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu pytania prawnego, jakie NSA zadał 20 marca 2007 r. w sprawie II FSK 526/07, czy definicja działalności gospodarczej zawarta w art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) stanowi prawidłową implementację art. 4 ust. 2 i 3 VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej - ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EEC), opubl. Dz. Urz. UE I.347/1, w zakresie, w jakim za działalność gospodarczą uznaje się również czynność, która została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. W wyroku z 29 października 2007 r. w sprawie I FPS 3/07 NSA podkreślił, że zwłaszcza w 8 / 14

przypadku działalności gospodarczej w zakresie handlu, zamiar częstotliwego wykonywania czynności ujawniony być musi już w momencie nabycia towaru, a nie w momencie jego sprzedaży. Nie można bowiem pominąć tego, że pod pojęciem handel należy rozumieć dokonywanie w sposób zorganizowany zakupów towarów w celu ich odsprzedaży. Z orzecznictwa ETS wynika, że sam zamiar prowadzenia działalności gospodarczej, potwierdzony obiektywnymi dowodami przesądza o potrzebie traktowania danego podmiotu jako podatnika VAT nawet wtedy, gdy organ skarbowy wie, że przewidywana działalność gospodarcza, która miała prowadzić do transakcji opodatkowanych, nie zostanie zrealizowana ( orzeczenie w sprawie C-400/98 pomiędzy Finanzamt Goslar a Brigitte Breitsohl). Z kolei brak takiego zamiaru wyklucza możliwość uznania danego podmiotu za podatnika VAT. Zdaniem Sądu ustalony w sprawie stan faktyczny pozwolił zasadnie przyjąć zamiar podmiotu prowadzenia działalności handlowej i to już na etapie nabycia towaru do dalszej odsprzedaży. W wyroku WSA w Gdańsku z dnia 11 grudnia 2007 r. (I SA/Gd 393/07) Sąd podzielił pogląd wyrażony w ww. wyroku NSA z 29 października 2007 r. w sprawie I FPS 3/07, iż przepisy art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o VAT powinny być rozumiane w ten sposób, że warunkiem sine qua non uznania, że dany podmiot działa w charakterze podatnika podatku od towarów i usług jest ustalenie, że działa on jako producent, handlowiec, usługodawca, pozyskujący zasoby naturalne, rolnik lub jako osoba wykonująca wolny zawód. Ani więc formalny status danego podmiotu jako podatnika zarejestrowanego, ani okoliczność, że dana czynność została wykonana wielokrotnie lub jednorazowo lecz z zamiarem częstotliwości nie mogą przesądzać o opodatkowaniu tej czynności bez każdorazowego ustalenia, że w odniesieniu do tej konkretnej czynności podmiot ten występował w charakterze podatnika podatku od towarów i usług. Historia jednego allegrowicza 9 / 14

Osoba fizyczna, której przypadkiem zajęły się organy podatkowe, a w konsekwencji WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 11 grudnia 2007 r. (I SA/Gd 393/07), dokonywała sprzedaży wysyłkowej za pośrednictwem sieci Internet (portalu internetowego Allegro). Nie dokonała jednak żadnych zgłoszeń rejestrujących swą działalność, nie zarejestrowała się jako podatnik podatku od towarów i usług, nie prowadziła żadnej ewidencji oraz nie posiadała (bądź nie okazała organom podatkowym) żadnych dokumentów zakupu towaru. W sprawie kwestią wiodącą była jednak okoliczność, iż osoba ta założyła na portalu aukcyjnym konto i dokonywała opłat prowizji na rzecz właściciela portalu, będąc w tzw. stałej ofercie handlowej na portalu internetowym Allegro. Jak wynika z oświadczeń tej osoby fizycznej, konta swego nikomu w tym czasie nie udostępniała. Osoba ta pod przyjętym nickiem przeprowadziła kilkaset transakcji sprzedaży. Dokonywała głównie sprzedaży części samochodowych, wózków dziecięcych, ubranek dla dzieci, zakupywanych w celu dalszej ich odsprzedaży. Mając na uwadze uzyskane informacje z firmy Allegro, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, właściciela portalu, organy podatkowe stwierdziły, że w okresie objętym kontrolą pod przyjętym nickiem sprzedano kilkaset sztuk towarów. Ustalone w sprawie okoliczności, w tym: 1. założenie na portalu aukcyjnym konta, 2. fakt bycia w stałej ofercie na portalu, 3. różnorodność zakupywanych w celu odsprzedaży, a następnie sprzedawanych ubranek, ich ilość, sposób pakowania oraz 4. powtarzalność zakupywanego i sprzedawanego towaru, wskazywały, zdaniem organów podatkowych, że zakup sprzedawanych towarów nie miał 10 / 14

charakteru okazjonalnego czy przypadkowego, co świadczy o tym, że osoba fizyczna działała jako handlowiec. Bez znaczenia dla sprawy - w ocenie organów podatkowych - pozostawało natomiast to, że współmałżonek kontrolowanej osoby fizycznej pomagał mu w sprzedaży, skoro konto zarejestrowane zostało na serwerze na kontrolowaną osobę fizyczną. Nie można zatem zasadnie przyjąć, że współmałżonek prowadził odrębną działalność. Nie świadczy o tym także okoliczność, iż kontrolowana osoba fizyczna dokonywała transakcji za pośrednictwem konta bankowego należącego do współmałżonka, do którego miała upoważnienie. Do określenia wielkości obrotów sprzedaży w poszczególnych okresach rozliczeniowych (miesiącach) przyjęto wartość transakcji wynikającą ze sprzedaży towarów za pośrednictwem sieci Allegro, za które zapłata wpłynęła na konto bankowe oraz wartość transakcji wynikającą z zapisów na koncie bankowym, które nie zostały przeprowadzone za pośrednictwem tego portalu. Argumentacja kontrolowanej osoby fizycznej, że nie zamierzała prowadzić działalności gospodarczej, a w momencie dokonywania sprzedaży nie miała świadomości o ciążących na niej obowiązkach, wskazanie na trudną sytuację materialną w spornym okresie nie miało w uznaniu organów podatkowych wpływu na wynik sprawy. Sąd, który zajmował się sprawą sprzedaży wysyłkowej za pośrednictwem sieci Internet w cyt. już wcześniej wyroku WSA w Gdańsku z dnia 11 grudnia 2007 r. (I SA/Gd 393/07) podkreślił, iż aby dana działalność została uznana za gospodarczą, konieczne jest spełnienie dwóch warunków, i to łącznie: 1. po pierwsze - dana czynność ujęta jest w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, 2. po drugie - czynność wykonana jest przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem 11 / 14

jest podatnikiem VAT; konieczne jest w związku z tym przypisanie danemu podatnikowi statusu handlowca, producenta lub usługodawcy. Okoliczność podkreślana w orzecznictwie, a dotycząca wykazania, czy podatnik wykonuje dane czynności w sposób częstotliwy jest, wedle ww. wyroku WSA, okolicznością drugorzędną. W wyroku WSA we Wrocławiu w sprawie I SA/Wr 123/07 zasadnie wskazano, że celem ustawodawcy jest obciążenie tym podatkiem podmiotów profesjonalnych (inaczej wyrok WSA w Opolu z 24 października 2007 r. w sprawie I SA/Op 234/07 ). Zdaniem Sądu wskazać należy, iż w celu odróżnienia działań do wykazania, iż jest to już działalność gospodarcza konieczne jest przypisanie takim działaniom następujących cech: 1. profesjonalizmu w rozumieniu zorganizowanego charakteru takich działań; 2. powtarzalności, w rozumieniu regularności, ciągłości działań; (por. wyrok NSA z 26 kwietnia 2006 r. w sprawie II FSK 612/05) i to bez względu na to czy, jak w tej sprawie, sprzedaż towaru prowadzona jest poprzez portal internetowy czy poza nim. WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 11 grudnia 2007 r. (I SA/Gd 393/07) podzielił również ocenę dokonaną przez organy podatkowe w zakresie tego, iż osoba fizyczna nie wykazała, iż towary wystawiane przez nią na Allegro były przez nią używane przez okres 6 miesięcy (oprócz dwóch wózków używanych przez jej dzieci). Ceny ubranek dziecięcych z oznaczeniem nowe i bez tego oznaczenia nie różniły się od siebie; zaznaczyć należy, iż ubranka były sprzedawane w opakowaniach zbiorczych po kilka sztuk. Sprzedawany przez osobę fizyczną towar nie był zatem towarem używanym, stąd nie było możliwe korzystanie ze zwolnienia przedmiotowego, o jakim mowa w art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT. 12 / 14

Reasumując: 1. dany podmiot działa w charakterze podatnika podatku od towarów i usług, jeżeli działa on jako: producent, handlowiec, usługodawca, pozyskujący zasoby naturalne, rolnik lub jako osoba wykonująca wolny zawód; 2. pojęcie podatnika podatku od towarów i usług uzależnione jest od prowadzenia działalności gospodarczej, tj. od profesjonalnego, zorganizowanego, powtarzalnego i ciągłego obrotu gospodarczego, a to z uwagi na charakter podatku od towarów i usług, który jest przecież szczególną formą podatku obrotowego; 3. jeśli zebrany materiał dowodowy, jak również twierdzenia samej osoby fizycznej potwierdzą pogląd pozwalający na stwierdzenie, iż osoba ta prowadzi działalność gospodarczą polegającą na handlu nieużywanymi towarami w rozumieniu ustawy o VAT; to dla rozstrzygnięcia sprawy bez znaczenia pozostaje forma złożonej oferty przez osobę fizyczną. Bez względu bowiem na to, że oferta złożona została w ramach prowadzonej sprzedaży internetowej, wskazane cechy działalności gospodarczej są tożsame, jak przy sprzedaży towaru poza portalem internetowym. Do kwoty 50 000 złotych nie jest się podatnikiem VAT Rozpoczynając działalność gospodarczą nie trzeba od początku brać na siebie obowiązków podatnika podatku od towarów i usług. Można bowiem skorzystać ze zwolnienia podmiotowego dla drobnych przedsiębiorców (art. 113 ust. 9 ustawy o VAT). Podatnik korzystający z tego zwolnienia nie ma obowiązku naliczania należnego podatku, wystawiania faktur, składania deklaracji; z drugiej strony nie korzysta z prawa do odliczenia VAT naliczonego przez kontrahentów. Nie musi też rejestrować się jako podatnik VAT; gdy chce - składa zgłoszenie rejestracyjne VAT-R, zaznaczając wybór zwolnienia (art. 96 ust. 3 ustawy o VAT). Wówczas naczelnik urzędu skarbowego rejestruje go i potwierdza zarejestrowanie jako podatnika VAT zwolnionego na druku VAT - 5. 13 / 14

Jedynym obowiązkiem podatnika zwolnionego jest prowadzenie ewidencji sprzedaży, w której rejestruje się sprzedaż za dany dzień; jej prowadzenie jest niezbędne do tego, by można było ustalić, w którym momencie zostanie przekroczony limit sprzedaży uprawniający do zwolnienia z VAT; nieprowadzenie lub nierzetelne prowadzenie tej ewidencji (może być prowadzona nawet w formie zeszytu) grozi tym, iż organ podatkowy oszacuje wartość obrotu i naliczy podatek przy zastosowaniu stawki 22%, bez prawa do odliczenia VAT naliczonego przy zakupach. Przepis art. 113 ust. 9 ustawy o VAT postanawia, że podatnik rozpoczynający wykonywanie czynności opodatkowanych w trakcie roku podatkowego jest zwolniony z podatku, jeżeli przewidywana przez niego wartość sprzedaży opodatkowanej nie przekroczy do okresu jej prowadzenia kwoty 50.000 złotych (art. 113 ust. 1 ustawy o VAT). Licząc limit sprzedaży zwolnionej z VAT należy wziąć pod uwagę okres od dnia faktycznego rozpoczęcia sprzedaży do ostatniego dnia roku podatkowego. Oznacza to, że data rozpoczęcia działalności gospodarczej podana w zgłoszeniu, czy data rejestracji na portalu internetowym - w przedmiotowej sprawie sprzedaży wysyłkowej rozpatrywanej przez WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 11 grudnia 2007 r. (I SA/Gd 393/07) - nie miała znaczenia. Sąd podzielił także pogląd organu podatkowego w zakresie przyjętej stawki podatku od towarów i usług oraz wyliczenia kwoty granicznej limitującej prawo do zwolnienia w rozumieniu art. 113 ust. 10 ustawy o VAT w związku z ust. 1 tego przepisu. Osoba fizyczna dokonująca sprzedaży za pośrednictwem sieci internetowej przekroczyła kwotę graniczną uprawniającą do korzystania ze zwolnienia, co powodowało konieczność dostosowania się do postanowień art. 96 ust. 5 ustawy o VAT, dotyczących obowiązku zarejestrowania się jako czynny podatnik podatku VAT i obowiązku składania deklaracji podatkowych VAT-7. 14 / 14