Wyjaśnienia w sprawie zinstytucjonalizowanego partnerstwa publiczno-prywatnego w odniesieniu do projektów budowy sieci szerokopasmowych z wykorzystaniem funduszy unijnych W ostatnich latach metoda partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP) znacznie się rozpowszechniła. Cechą charakterystyczną wyróżniającą tę, zwykle długotrwałą formę współpracy, jest szczególna rola partnera prywatnego, który uczestniczy w rozmaitych etapach realizowanego projektu (etap projektowania, realizacji i eksploatacji), ponosi ryzyka, które tradycyjnie bierze na siebie sektor publiczny, i często uczestniczy również w finansowaniu projektu. Zgodnie z prawem wspólnotowym organy władzy publicznej mogą prowadzić działalność gospodarczą samodzielnie lub zlecać jej prowadzenie osobom trzecim, np. podmiotom z kapitałem mieszanym tworzonym w ramach PPP. Jeśli jednak podmioty prawa publicznego decydują się włączyć osoby trzecie w działalność gospodarczą na warunkach, które mogą być zakwalifikowane jako zamówienia publiczne lub koncesje, konieczne jest przestrzeganie przepisów prawa wspólnotowego mającego zastosowanie do zamówień publicznych lub koncesji. Celem tych przepisów jest umożliwienie wszystkim zainteresowanym przedsiębiorcom ubiegania się o zamówienia publiczne i koncesje w drodze sprawiedliwej i przejrzystej procedury - zgodnie z zasadami europejskiego rynku wewnętrznego - przyczyniając się w ten sposób do podniesienia standardu tego typu projektów i oszczędności w wydatkach dzięki większej konkurencji. Niniejsze Wyjaśnienia do przykładowych wzorów umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz zawiązanej w celu jej wykonania spółki kapitałowej dotyczą tzw. zinstytucjonalizowanego PPP (ZPPP), a więc takiego, w którym partnerzy zawiązują spółkę celową do realizowania wspólnego przedsięwzięcia. Pod pojęciem ZPPP rozumie się współpracę partnerów publicznych i prywatnych, którzy tworzą wspólnie podmiot z kapitałem mieszanym w celu wykonywania zamówień publicznych lub koncesji. Wkład prywatny w działalność ZPPP obejmuje, oprócz wniesienia wkładu kapitałowego lub innych aktywów, czynny udział w wykonywaniu zadań powierzonych podmiotowi z kapitałem mieszanym i/lub w zarządzaniu tym podmiotem. 1 Natomiast samo wniesienie do przedsiębiorstwa publicznego wkładu pieniężnego przez prywatnego inwestora nie stanowi ZPPP, o czym szerzej w dalszej części niniejszego Wyjaśnienia. 1 Komunikat Wyjaśniający Komisji w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (ZPPP), Bruksela, dnia 05.02.2008 r. 1 S t r o n a
Niepewność prawna dotycząca udziału partnerów prywatnych w ZPPP może zaszkodzić powodzeniu tej formy współpracy. Ryzyko związane z tworzeniem struktur na podstawie umów, które okazują się później niezgodne z prawem wspólnotowym lub krajowym, może wręcz zniechęcać organy władzy publicznej i podmioty prywatne od tworzenia ZPPP. Niniejsze Wyjaśnienia, wraz z publikacją przykładowego wzoru umowy ZPPP, mają na celu zwiększyć pewność prawną a także odpowiedzieć na wyrażane często obawy ze strony partnerów publicznych w odniesieniu do projektów budowy i eksploatacji sieci szerokopasmowych. Usunięcie obaw w tym zakresie pozwoli na udrożnienie jednej z najważniejszych w Unii Europejskiej formuł współpracy i wykorzystania funduszy wspólnotowych. Udrożnienie tej formuły jest konieczne do poszerzenia alternatyw dla samorządów terytorialnych, które odpowiedzialne są za wykorzystanie blisko 6 mld złotych funduszy unijnych przeznaczonych na infrastrukturę społeczeństwa informacyjnego, w tym przy okazji na wewnętrzne potrzeby administracji. Niniejsze Wyjaśnienia nie tworzą żadnych nowych norm prawnych, a ostateczna wykładania prawa należy zawsze do organów i sądów właściwych do rozstrzygania poszczególnych zagadnień związanych z wdrożeniem w życie ZPPP. 1. WPROWADZENIE Na poziomie Wspólnoty nie istnieją szczegółowe przepisy regulujące tworzenie ZPPP. Jednak w odniesieniu do zamówień publicznych i koncesji zasada równego traktowania oraz jej szczególne przypadki, jakimi są zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz art. 43 Traktatu WE dotyczący swobody przedsiębiorczości oraz art. 49 Traktatu WE dotyczący swobody świadczenia usług, znajduje zastosowanie, gdy organ władzy publicznej powierza wykonywanie działalności gospodarczej osobie trzeciej. Jednocześnie fakt współpracy podmiotu prywatnego i podmiotu zamawiającego w ramach podmiotu z kapitałem mieszanym nie może uzasadniać nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych i koncesji podczas udzielania zamówień publicznych lub koncesji temu podmiotowi prywatnemu lub podmiotowi z kapitałem mieszanym. ETS stwierdził, że udziały, nawet mniejszościowe, przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale spółki, w której udziały ma również dany podmiot zamawiający, wykluczają w każdym przypadku możliwość istnienia pomiędzy instytucją zamawiającą a taką spółką stosunku wewnętrznego (in-house), do którego nie ma zasadniczo zastosowania prawo zamówień publicznych. Niezależnie od metody utworzenia ZPPP, przepisy prawa wspólnotowego dotyczące zamówień publicznych i koncesji wymagają od podmiotu zamawiającego, aby przestrzegał przejrzystej i sprawiedliwej procedury podczas wyboru partnera prywatnego, który w ramach swojego udziału w podmiocie z kapitałem mieszanym będzie dokonywać dostaw, wykonywać roboty budowlane lub świadczyć usługi albo podczas udzielania zamówienia publicznego lub koncesji na rzecz podmiotu z kapitałem mieszanym. Podmioty zamawiające nie mogą w żadnym wypadku stosować wybiegów maskujących udzielanie zamówień publicznych przedsiębiorstwom z kapitałem mieszanym (sprawa C-29/04 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. 2005, str. I-9705, pkt 42). 2 S t r o n a
Te uwarunkowania miał na uwadze polski ustawodawca nowelizując ustawą o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2009 r., Nr 19, poz. 100, zwanej dalej ustawą szerokopasmową ) przepisy art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym co do trybu wyłonienia partnera prywatnego. Jednakże przed wyborem trybu wyłonienia partnera prywatnego, należy ustalić czy zawierana umowa w ogóle będzie umową o partnerstwie publiczno-prywtanym. 2. ODRÓŻNIENIE UMOWY PPP OD INNYCH UMÓW Pierwszą decyzją, którą muszą podjąć samorządy przed realizacją projektu, najczęściej przy sporządzaniu studium wykonalności, jest ustalenie modelu realizacji projektu, w szczególności udziału w projekcie podmiotów prywatnych. Dotychczasowe prace koncepcyjne nad różnymi projektami pozwalają na wskazanie następujących modeli realizowania projektów szerokopasmowych z udziałem podmiotów prywatnych: partnerstwo publiczno-prywatne z zawiązaniem spółki celowej partnerstwo publiczno-prywatne bez zawiązania spółki celowej wykonanie infrastruktury w trybie zamówień publicznych i udzielenie koncesji na usługi koncesja na roboty budowlane (wybudowanie infrastruktury i świadczenie usług) wykonanie infrastruktury w trybie zamówień publicznych i proste jej wydzierżawienie założenie spółki kapitałowej i zrealizowanie projektu przez spółkę z pozyskaniem wkładu kapitałowego od prywatnych inwestorów. Właściwe ustalenie modelu i przepisów, które mają do niego zastosowanie, ma kluczowe znaczenie dla podmiotu publicznego odpowiedzialnego m.in. za przestrzeganie dyscypliny finansów publicznych. Od razu należy wskazać, że zastosowanie prostej umowy dzierżawy niezwykle rzadko może mieć zastosowanie, bowiem z przepisów dotyczących udzielania pomocy publicznej oraz finansowania projektów z funduszy unijnych wynika konieczność nałożenia na podmiot prywatny daleko idących zobowiązań i mamy w istocie doczynienia z powierzeniem przez samorząd zadań publicznych, przy czym sposób ich powierzenia określa art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej. Takie cechy nie mieszczą się w prostym stosunku dzierżawy rzeczy i zawarcie w tej sytuacji umowy dzierżawy mogłoby zostać uznane za naruszenie przepisów o partnerstwie publiczno-prywatnym lub o umowie koncesji. Ponadto, komentarza wymaga jeszcze ostatni z modeli. Jeżeli umowa inwestycyjna zawierałaby uprawnienia i zobowiązania podmiotu prywatnego wykraczające poza typową inwestycję kapitałową, zbliżające ją do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, to z taką transakcją mogłoby wiązać się ryzyko zarzutu obejścia przepisów o partnerstwie publiczno-prywatnym. Dlatego też dla zminimalizowania ryzyka celowym może być zastosowanie procedury spełniającej co najmniej wymagania z art. 4 ust. 3 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, choć oczywiście każdy stan faktyczny wymaga odrębnej, indywidualnej oceny. 3 S t r o n a
Skomplikowana kwestią jest również ustalenie, czy zachodzi przypadek czystej koncesji, czy też partnerstwa publiczno-prywatnego. W tej kwestii należy podzielić następujące stanowisko 2 : Zawsze, kiedy struktura danego projektu cechować się będzie podziałem zadań i ryzyk między strony kontraktu, przy czym podmiot prywatny zobligowany będzie sfinansować lub współfinansować jego realizację, a także w okresie jego trwania ciążyć będzie na niej obowiązek zarządzania składnikiem majątkowym, będącym własnością publiczną (czyli spełnione będą przesłanki definiujące partnerstwo publiczno-prywatne w myśl PartPublPrywU patrz art. 1 oraz art. 7 ust. 1), to zaktualizuje się wymóg zastosowania przepisów PartPublPrywU. Realizacja przedsięwzięcia odpowiadającego definicji ustawowej partnerstwa publiczno-prywatnego zawsze musi podlegać reżimowi PartPublPrywU. Uzasadnieniem sformułowania takiego wymogu przez ustawodawcę jest przede wszystkim chęć zapewnienia przejrzystości, a także konkurencyjnego i równego dostępu do realizacji Kontraktu wszystkim potencjalnie zainteresowanym wykonawcom, co na gruncie formalnym materializuje się objęciem procedury wyboru partnera przepisami PrZamPubl i KoncRobBudU. ( ) Jeżeli struktura przedsięwzięcia międzysektorowego zakłada realizację przez wykonawcę za wynagrodzeniem robót budowlanych i eksploatację ich efektu, lub tylko świadczenie usług w oparciu o składnik majątkowy będący własnością publiczną, przy czym wynagrodzenie wykonawcy pochodzić będzie całkowicie lub przeważającej mierze z opłat od użytkowników (korzystających z danej usługi publicznej), jak również wykonawca ponosił będzie ryzyko niepowodzenia inwestycji (nieosiągnięcia zamierzonej stopy zwrotu, fluktuacji rynkowych), to będzie można mówić o koncesji. Oznacza to, że do wyboru koncesjonariusza, jak również ustalenia zakresu zobowiązań umownych zastosowanie każdorazowo będzie miała KoncRobBudU. Różnice między koncesją a PPP Koncesja Wynagrodzenie koncesjonariusza, co do zasady, pochodzi z opłat od użytkowników przedmiotu umowy. Zasadnicza część ryzyka ekonomicznego realizacji przedsięwzięcia spoczywać musi po stronie koncesjonariusza. Zobowiązanie koncesjonariusza obejmuje: zaprojektowanie, wybudowanie, finansowanie i eksploatację (koncesja na roboty budowlane) lub tylko finansowanie i eksploatację (koncesja na usługi) przedmiotu koncesji Środki majątkowe przeznaczone przez koncesjodawcę do dyspozycji koncesjonariusza (poza wynagrodzeniem), a także wniesione przezeń nakłady na przedmiot koncesji w trakcie umowy i po jej rozwiązaniu pozostają własnością koncesjodawcy (koncesjonariusz jedynie eksploatuje przedmiot koncesji). PPP Wynagrodzenie partnera prywatnego może w całości pochodzić z budżetu publicznego. Strony mogą dowolnie rozłożyć różne kategorie ryzyk. Zobowiązania stron umowy PPP podlegają względnie szerokiej swobodzie umów. Po wygaśnięciu umowy składnik majątkowy, który był wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia (niezależnie od tego, kto był jego pierwotnym dysponentem), co do zasady, przekazywany jest podmiotowi publicznemu. Partner prywatny zachowuje prawo do zwrotu równowartości wniesionego składnika majątkowego, dysponuje również prawem pierwokupu nieruchomości będącej wkładem własnym do umowy, a także prawem odkupu (w przypadku nieruchomości). Umowa o PPP może jednak przewidywać inaczej (np. przekazanie 2 Urząd Zamówień Publicznych, Partnerstwo publiczno-prywatne, poradnik, B.Korbus (red.), s. 32-35. 4 S t r o n a
Strony umowy nie zawiązują umowy spółki. Zawarcie umowy koncesji nie wymaga dodatkowej zgody ministra właściwego ds. finansów publicznych lub innych organów administracji rządowej. składnika majątkowego innemu podmiotowi publicznemu lub partnerowi prywatnemu). W celu wykonania umowy strony mogą zawiązać spółkę o kapitale mieszanym. Zawarcie niektórych umów o PPP wymaga uzyskania zgody ministra właściwego ds. finansów publicznych. Od obu tych rozwiązań należy jeszcze odróżnić zwykłe zamówienie publiczne, co ma miejsce zwłaszcza wówczas, gdy podmiot publiczny zobowiązuje się pokryć całość wydatków na realizację przedsięwzięcia. 3. TRYB WYŁONIENIA PARTNERA PRYWATNEGO DO ZPPP Artykuł 73 ustawy szerokopasmowej ustalił nowe brzmienie art. 4 ustawy o partnerstwie publicznoprywatnym, która wprowadza trzy zamiast dwóch trybów wyłonienia partnera prywatnego: 1) tryb koncesyjny (art. 4 ust. 1) 2) tryb zamówień publicznych (art. 4 ust. 2) 3) tryb z ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym (art. 4 ust. 3). Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r., Nr 19, poz. 100) 1) Tryb koncesyjny Tryb z ustawy o umowie koncesji stosuje się jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej. Pierwsza sytuacja jest łatwa do ustalenia, bowiem partner prywatny nie otrzymuje żadnego wynagrodzenia w formie płatności od podmiotu publicznego, lecz jedynie prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, w szczególności w postaci przychodów z opłat pobieranych z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych, jeżeli działalność w tym zakresie jest wspólnym przedsięwzięciem realizowanym przez partnera prywatnego. Druga sytuacja jest trudniejsza, bowiem wymaga ustalenia wszystkich składników wynagrodzenia partnera prywatnego, a następnie stwierdzenia, czy wynagrodzeniem jest przede wszystkim prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego wraz z zapłatą sumy pieniężnej. W piśmiennictwie wskazuje się, że katalog wynagrodzenia partnera prywatnego obejmuje bardzo szeroki wachlarz możliwości, począwszy od środków pieniężnych, przez prawo do pobierania pożytków, przeniesienie własności składników majątkowych, czy też wypłaconą dywidendę. Wynagrodzeniem partnera prywatnego jest także udział partnera w wartości składników majątkowych 5 S t r o n a
powstałych w wyniku przedsięwzięcia, w tym także udział partnera prywatnego w cenie zbycia składników majątkowych po zakończeniu partnerstwa 3. Kwestia jest szczególnie skomplikowana w sytuacji, w której w wykonaniu umowy partnerstwa publiczno-prywatnego zawiązuje się spółkę celową. Celem niniejszej informacji nie jest definitywne rozstrzyganie wątpliwości z tym związanych, dlatego też można jedynie zwrócić uwagę, że ograniczanie kwestii wynagrodzenia tylko do wypłaconej dywidendy nie wydaje się właściwe. Jak wyżej wskazano, wynagrodzeniem jest również udział w wartości składników majątkowych powstałych w wyniku przedsięwzięcia, który znajduje odzwierciedlenie we wzroście wartości udziału w spółce, a także w korzyściach w razie jej likwidacji i podziału majątku. Przyrost wartości udziałów może też nastąpić wskutek wniesienia wkładu do spółki przez partnera publicznego lub osiągnięcia przychodu zapewnionego przez partnera publicznego, przykładowo w postaci dotacji. Już te spostrzeżenia przekonują, że oceniając wynagrodzenie partnera prywatnego w tej formule partnerstwa nie można całkowicie pominąć wkładu podmiotu publicznego na kapitał spółki 4, ani też innych jego płatności na rzecz spółki lub zapewnionych przez niego przychodów. W kontekście prawa do pobierania pożytków nie można też pomijać przychodów osiąganych przez spółkę z eksploatacji składnika majątkowego wytworzonego lub nabytego przez spółkę m.in. z wkładów podmiotu publicznego. Trzeba podkreślić, że rozstrzygnięcie tej kwestii musi uwzględniać przepisy prawa krajowego i wspólnotowego rozdzielające zamówienia publiczne od koncesji, które w mniejszym stopniu odwołują się do kryterium ilościowego, a bardziej do tego, czy partner prywatny ponosi w znacznej części ryzyko ekonomiczne przedsięwzięcia. Koncesja może więc przewidywać płatność wyższą niż 50% nakładów partnera prywatnego na realizację przedsięwzięcia, aczkolwiek nie może to znacznie przewyższać tego poziomu, by zachowany był wymóg poniesienia ryzyka ekonomicznego w zasadniczej części ( łączna interpretacja ust. 2 i 3 nie upoważnia do stwierdzenia, że płatność podmiotu publicznego może znacząco przekraczać próg 50% wartości poniesionych przez ten podmiot nakładów, A. Panasiuk, Koncesja na roboty budowlane lub usługi, CH Beck 2009, s. 27, przy czym niektórzy autorzy odwołują się również do porównania kosztów inwestycji ponoszonych przez poszczególnych partnerów). Istotne uproszczenie w ustalaniu czy mamy do czynienia z koncesją, czy z zamówieniem publicznym, proponuje Urząd Zamówień Publicznych w poradniku dotyczącym partnerstwa publiczno-prywatnego 5 : Jeżeli umowa pozostawiać będzie większą część ryzyka odzyskania nakładów eksploatacyjnych, a także nałoży na niego obowiązek pokrycia przynajmniej części nakładów inwestycyjnych (lub tylko eksploatacyjnych przy koncesji na usługi), w ten sposób, że łączny udział kapitałowy koncesjodawcy będzie niższy od połowy całkowitych nakładów inwestycyjnych i eksploatacyjnych na przedmiot koncesji, wówczas większa część ryzyka ekonomicznego przedsięwzięcia pozostawać będzie po stronie wykonawcy i taka umowa będzie koncesją. ( ) 3 Ustawa o partnerstwie publiczno prywatnym, Komentarz, A.Panasiuk, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2009 rok, str. 330 4 Do najczęstszych form dotacji ( ) należą ( ) obejmowanie przez sektor publiczny udziału w realizowanych przedsięwzięciach, udzielanie pomocy publicznej ( ) [Urząd Zamówień Publicznych, Partnerstwo publicznoprywatne, poradnik, B.Korbus (red.)] 5 Urząd Zamówień Publicznych, Partnerstwo publiczno-prywatne, poradnik, B.Korbus (red.), s. 55-59. 6 S t r o n a
Należy w tym miejscu zgodzić się z poglądem wyrażanym w doktrynie, że płatność podmiotu publicznego znacząco przekraczająca wartość poniesionych (ponad 50%) przez podmiot prywatny nakładów będzie w nadmiernym stopniu zdejmować z koncesjonariusza ryzyko ekonomiczne realizacji koncesji. Tym samym w każdym przypadku, gdy płatność koncesjodawcy ma pokryć ponad 50% nakładów związanych z koncesją konieczne jest wykazanie okoliczności związanych z jej realizacją, które będą uzasadniały stwierdzenie, że zasadnicze ryzyko ekonomiczne nadal spoczywa po stronie koncesjonariusza. ( ) Płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza, z wszelkich tytułów razem, nie powinna w okresie trwania umowy osiągnąć łącznie wysokości równej lub wyższej niż suma nakładów inwestycyjnych i eksploatacyjnych związanych w wykonywaniem przedmiotu koncesji. W przypadku PPP, dopuszczalna łączna wartość zapłaty sumy pieniężnej objąć może większość nakładów (inwestycyjnych, jak i eksploatacyjnych), a także cały zysk partnera prywatnego. Jej zakres będzie zatem szerszy niż płatności koncesjodawcy. W takim przypadku będzie to zwykłe zamówienie publiczne. Zgodzić się należy z poglądem, że w przypadku koncesji usługowej należy brać pod uwagę nakłady eksploatacyjne, a w przypadku koncesji na roboty budowlane łączne nakłady inwestycyjne i eksploatacyjne. Potwierdzają to wytyczne Komisji UE w sprawie umowy koncesji 6. W formule ZPPP, w którym spółka celowa ponosi nakłady inwestycyjne i eksploatacyjne należy brać pod uwagę płatności partnera publicznego (w tym wkład na kapitał spółki) oraz nakłady partnera prywatnego (w tym wkład na kapitał spółki). Jeżeli płatności partnera publicznego przekraczają 50% nakładów inwestycyjnych i operacyjnych spółki celowej, to nie powinien być stosowany tryb koncesyjny. Jeżeli płatności są niższe, a jednocześnie w innej formie (np. gwarancje) nie wyłączono ryzyka ekonomicznego odzyskania nakładów przez partnera prywatnego, to tryb koncesyjny może być stosowany. Przy ocenie należy jeszcze brać pod uwagę inne źródła finansowania nakładów przez spółkę celową, bowiem mogą być one pokrywane np. z dotacji z budżetu Skarbu Państwa lub z funduszy unijnych. Zasadniczo pozyskanie dotacji z innych źródeł, na które nie mają wpływu partnerzy, nie powinno mieć znaczenia dla kwalifikacji umowy jako koncesji lub jako zamówienia publicznego. Niekiedy jednak udział partnera publicznego zapewnia uzyskanie określonej dotacji, w szczególności gdy ten sam podmiot decyduje o jej przyznaniu. Fakt ten może wykluczać ryzyko ekonomiczne partnera prywatnego i uniemożliwiać zakwalifikowanie umowy jako umowy koncesji. Co więcej, dotacja może być potraktowana jako wynagrodzenie partnera prywatnego (w postaci przyrostu wartości udziałów), które należałoby doliczyć do wynagrodzenia w postaci płatności od partnera publicznego. W takiej specyficznej sytuacji test koncesyjny raczej powinien składać się z dwóch elementów. Po pierwsze, suma płatności partnera publicznego na rzecz spółki (w tym wkładów na kapitał) oraz dotacji zapewnionej przez partnera publicznego nie powinna przekraczać 50% nakładów inwestycyjnych i eksploatacyjnych. Po drugie, suma płatności partnera publicznego bezpośrednio na rzecz partnera prywatnego (w tym z tytułu zwrotu nakładów na zakończenie umowy), części płatności na rzecz spółki celowej (od partnera publicznego i w formie dotacji) odpowiadającej udziałowi partnera prywatnego w spółce (np. 40%) oraz płatności spółki na rzecz partnera prywatnego nie powinna przekraczać 50% wydatków partnera prywatnego na realizację przedsięwzięcia. 6 Commission interpretative Communications on concessions under community law, 200/C 121/02, pkt 2.1.2. 7 S t r o n a
W tym kontekście należy jeszcze wskazać, że trybem rekomendowanym przez Komisję Europejską dla ustanowienia partnerstwa publiczno prywatnego jest dialog konkurencyjny 7, a tym samym racjonalne jest przyjęcie, iż w przypadkach wątpliwych powinien być wybierany właśnie ten tryb z zamówień publicznych. W przypadku, gdy dopiero w toku procedury wyłonienia partnera prywatnego okaże się, że powinien być jednak zastosowany inny tryb, konieczne będzie odpowiednio odwołanie postępowania koncesyjnego lub unieważnienie postępowania w trybie zamówień publicznych. 8 2) Tryb z ustawy Prawo zamówień publicznych Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym., przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się w zakresie trybu wyłonienia partnera prywatnego w przypadkach innych niż określone w [art. 4] ust. 1. Przy interpretacji tego przepisu nie można pominąć także ust. 3 art. 4, który określa tryb wyłonienia partnera prywatnego w przypadkach, w których nie ma zastosowania ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi ani ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Oznacza to, że tryb z ustawy Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie w tych przypadkach, w których nie stosuje się trybu z ustawy o umowie koncesji (tj. gdy wynagrodzeniem partnera prywatnego nie jest prawo do pobierania pożytków z partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej), a jednocześnie na mocy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zachodzi jedno z wyłączeń jej stosowania. W ramach trybów przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych, co potwierdza przywołane wyżej stanowisko Komisji UE, optymalnym trybem dla skomplikowanego stosunku prawnego jakim jest partnerstwo publiczno-prywatne najczęściej będzie tryb dialogu konkurencyjnego. Dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1) nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia; 2) cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. 7 Komunikat Wyjaśniający Komisji w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (ZPPP), Bruksela, dnia 05.02.2008 r. 8 Urząd Zamówień Publicznych, Partnerstwo publiczno-prywatne, poradnik, B.Korbus (red.), s. 58. 8 S t r o n a
W dialogu konkurencyjnym można wyróżnić trzy etapy: a) pierwszy, który ma na celu wyłonienie wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu (kwalifikacja podmiotowa), a który prowadzony jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu; b) drugi, w którym zamawiający prowadzi dialog, a więc rodzaj negocjacji, w celu określenia przedmiotu zamówienia oraz uwarunkowań prawnych i finansowych udzielenia zamówienia; c) trzeci, który ma na celu wybór oferty najkorzystniejszej spośród złożonych ofert przez wykonawców, z którymi zamawiający prowadził dialog; oferty składane są na podstawie przygotowanej przez zamawiającego SIWZ. 3) Tryb z ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym Intencje wprowadzenie dodatkowego trybu wyłonienia partnera prywatnego zostały szczegółowo wyjaśnione w uzasadnieniu do projektu ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych: W art. 73 zaproponowano zmiany w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym, których celem jest ustanowienie reguł wyłaniania partnera prywatnego w przypadku, w którym odesłanie do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, a także do ustawy Prawo zamówień publicznych obejmuje zamówienia lub koncesje wyłączone z zakresu zastosowania tych ustaw. Przykładem są zamówienia i koncesje w sektorze telekomunikacyjnym, które wyłączone są zarówno z ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 4 pkt 10), jak i z ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi (art. 4 ust. 1 pkt 2), a w konsekwencji odesłanie zawarte w art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym w stosunku do nich nie wskazuje trybu wyłonienia partnera prywatnego. W takich przypadkach proponuje się pozostawienie partnerowi publicznemu swobody w wyborze trybu wyłonienia partnera prywatnego, ale z poszanowaniem wymagań wynikających z prawa wspólnotowego zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności (przestrzeganie tych reguł jest rekomendowane przez KE dla zamówień i koncesji wyłączonych spod dyrektywy 2004/18/WE). Swoboda wyboru trybu wyłonienia partnera prywatnego jest wyłączona jedynie wówczas, gdy partnerowi prywatnemu ma być udostępniony (sprzedaż, dzierżawa, etc.) składnik majątkowy będący nieruchomością w takim przypadku, skoro partner nie jest wyłaniany w trybie przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych, ani ustawą o koncesji na roboty budowlane lub usługi, to proponuje się wyłonienie w trybie przewidzianym w ustawie o gospodarce nieruchomościami dla sprzedaży lub dzierżawy nieruchomości. W kontekście działalności w telekomunikacji oznacza to, że tryb z art. 4 ust. 3 ustawy o partnerstwie publiczno prywatnym ma zastosowanie: 1) po pierwsze, w przypadku, w którym wynagrodzeniem partnera prywatnego jest wprawdzie prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, ale jednocześnie zachodzi jedna z sytuacji wyłączenia wskazanych w art. 4 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, w szczególności jest to przypadek zawierania umowy przez koncesjodawców 9 S t r o n a
(partnera publicznego) wykonujących co najmniej jeden z następujących rodzajów działalności: a) udostępnianie publicznej sieci telekomunikacyjnej, b) eksploatacja publicznej sieci telekomunikacyjnej, c) świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej lub usług poczty elektronicznej za pomocą takiej sieci. - jeżeli umowa ma zostać zawarta wyłącznie w celu wykonywania takiego rodzaju działalności (art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi); 2) po drugie, w przypadku, w którym zachodzi inny przypadek w rozumieniu art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, czyli odsyłający do trybu z ustawy Prawo zamówień publicznych, ale jednocześnie zachodzi jedna z sytuacji wyłączenia wskazanych w art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności jest to przypadek zamówień, których głównym celem jest: a) pozwolenie zamawiającym na oddanie do dyspozycji publicznej sieci telekomunikacyjnej lub b) eksploatacja publicznej sieci telekomunikacyjnej, lub c) świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej. Oba wyłączenia mają swoje źródło w tym samym przepisie prawa wspólnotowego, tj. art. 13 dyrektywy 2004/18/WE, który określa wyłączenia szczególne w dziedzinie telekomunikacji i ma następujące brzmienie: Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych, których głównym celem jest pozwolenie instytucjom zamawiającym na oddanie do dyspozycji lub eksploatację publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenie odbiorcom publicznym jednej lub więcej usług telekomunikacyjnych. 9 Wyłączenie to jest szeroko wykorzystywane w praktyce innych państw UE właśnie w projektach w sektorze telekomunikacyjnym, a zgodnie z prawem polskim obejmuje wymienioną w nim działalność, niezależnie od tego, czy jest prowadzona jako gospodarcza, czy jako pozagospodarcza działalność telekomunikacyjna. Przy wykładni tych przepisów konieczne jest odwołanie się do pojęć zdefiniowanych w ustawie Prawo telekomunikacyjne, jak również w ustawie o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych (szerzej na temat wykładni art. 4 pkt 10 ustawy Prawa zamówień publicznych zob. załączona ekspertyza prof. dr hab. M. Szydło oraz r.pr. Jacka Wilczewskiego, przygotowana na zlecenie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w grudniu 2009 r.). Zauważyć przy tym należy, że skorzystanie ze zwolnienia zależy od tego, czy zamawiający prowadzi lub zamierza prowadzić działalność telekomunikacyjną. Jeżeli warunek ten jest spełniony to co do zasady udzielenie koncesji, jak również udzielenie wszelkich zamówień, których głównym celem jest prowadzenie działalności telekomunikacyjnej, jest wyłączone odpowiednio z przepisów o umowie koncesji i przepisów o zamówieniach publicznych. 9 The directive shall not apply to public contracts for the principal purpose of permitting the contracting authorities to provide or exploit public telecommunications networks or to provide to the public one or more telecommunications services. (angielska wersja językowa) 10 S t r o n a
Jeżeli więc zachodzą przypadki wyłączenia zastosowania ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, bądź ustawy Prawo zamówień publicznych, to wówczas partner publiczny samodzielnie określa tryb wyboru partnera prywatnego, przy czym obowiązany jest: a) zagwarantować zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji, b) przestrzegać zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, c) uwzględnić przepisy ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym d) w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkładu własnego będącego nieruchomością, uwzględnienia przepisów o gospodarce nieruchomościami. Zorganizowanie postępowania na wyłonienie partnera prywatnego spełniającego dwa pierwsze warunki nie powinno nastręczać większych problemów, bowiem zasady w nich wskazane wzorowane są na zasadach obowiązujących przy udzielaniu zamówień publicznych wyłączonych z zakresu dyrektyw wspólnotowych, co do których istnieje liczne orzecznictwo ETS, a także stanowiska Komisji UE. Komisja UE wskazuje w tym przypadku 10, że zgodnie z wynikającymi z Traktatu WE zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalni oferenci muszą mieć dostęp do odpowiednich informacji o planach podmiotu zamawiającego dotyczących utworzenia podmiotu z kapitałem mieszanym i powierzenia mu zamówienia publicznego lub koncesji. Należy zapewnić dostęp do odpowiednich informacji poprzez publikację ogłoszenia, które powinno być dostępne potencjalnie zainteresowanym stronom przed dokonaniem wyboru partnera prywatnego. Prawo wspólnotowe nakłada na podmiot zamawiający obowiązek publikacji kryteriów selekcji i udzielania zamówień stosowanych przy wyborze partnera prywatnego ZPPP. Wybór kandydatów, którzy będą uczestniczyć w postępowaniu oraz wybór ofert musi być dokonany na podstawie tych właśnie kryteriów, a podmiot zamawiający obowiązany jest do stosowania określonych wcześniej przepisów proceduralnych i podstawowych wymogów. Nawet jeśli specyfikacje przewidują możliwość wnoszenia przez kandydatów poprawek technicznych do rozwiązań zaproponowanych przez podmiot zamawiający (co ma często miejsce w przypadku IPPP), zmiany te nie mogą dotyczyć podstawowych wymagań dotyczących projektu i muszą być ściśle ograniczone. Zasady równego traktowania i niedyskryminacji pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu, z korzyścią dla wszystkich potencjalnych oferentów, odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego otwarcie rynku usług na konkurencję. Obowiązek ten może oznaczać, że podmiot zamawiający powinien zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji zamówienia podstawowe informacje na temat: zamówienia publicznego i/albo koncesji, które/-a ma zostać udzielone/-a nowo tworzonemu podmiotowi z kapitałem mieszanym; statutu tego podmiotu; umowy wspólników/akcjonariuszy oraz wszelkie inne informacje dotyczące stosunku umownego pomiędzy podmiotem zamawiającym a partnerem prywatnym z jednej strony oraz stosunku pomiędzy podmiotem zamawiającym a podmiotem z kapitałem mieszanym, który ma być utworzony, z drugiej strony. Zaproszenie do ubiegania się o zamówienie powinno zawierać informacje o przewidywanym czasie trwania zamówienia publicznego lub koncesji, które mają być wykonywane przez podmiot z kapitałem mieszanym. Dokumentacja 10 Komunikat Wyjaśniający Komisji w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (ZPPP), Bruksela, dnia 05.02.2008 r. 11 S t r o n a
przetargowa zawierała jednoznaczne informacje na temat możliwości odnowienia albo zmiany zamówień publicznych lub koncesji udzielonych podmiotowi z kapitałem mieszanym oraz na temat możliwości zlecania nowych zadań. Minimalny zakres informacji, który powinien się znaleźć w dokumentacji przetargowej, to liczba tego typu opcji oraz warunki ich zastosowania. Informacje przedstawione w ten sposób powinny być wystarczająco szczegółowe, aby zapewnić sprawiedliwą i efektywną konkurencję. Na zakończenie wskazać jeszcze trzeba, że druga zmiana w art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, wprowadzona przez art. 73 ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych, polega na rozszerzeniu zakresu stosowania do partnerstwa publicznoprywatnego przepisów ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, jak również przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Dotychczas przepisy dwóch ostatnich ustaw stosowało się tylko do wyboru partnera prywatnego, a obecnie stosuje się je także do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Rys. 1 Umiejscowienie ZPPP w systemie umów dotyczących infrastruktury telekomunikacyjnej MODELE REALIZACJI PRZEDSIĘWZIĘCIA PPP Koncesja Inwestycja kapitałowa Zam. Publ. + dzierżawa Bez SPV Koncesja - roboty ZPPP Koncesja - usługi Zam. Publ. (4.2) Koncesja (4.1) Tryb PPP (4.3) 12 S t r o n a
4. OBOWIĄZKI Z USTAWY SZEROKOPASMOWEJ Spółka celowa zawiązana przez partnera publicznego i partnera prywatnego, realizująca projekt polegający na budowie i eksploatacji sieci szerokopasmowej co do zasady będzie normalnym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, na którym ciążą obowiązki określone w ustawie Prawo telekomunikacyjne, w tym obowiązek wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Ustawa Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r., Nr 171, poz. 1800 ze zm.) Ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. 2010/106/675) Jednocześnie będzie to jednak przedsiębiorca telekomunikacyjny z udziałem jednostki samorządu terytorialnego, która poprzez tego przedsiębiorcę (spółkę celową) realizuje wspólnie z partnerem prywatnym zadania z zakresu gospodarki komunalnej. Istota partnerstwa publiczno-prywatnego polega bowiem na wspólnej realizacji przedsięwzięcia mieszczącego się w tym przypadku w zakresie działalności w telekomunikacji, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy szerokopasmowej. Działalność taką wykonuje się: 1) przy zachowaniu kompatybilności i połączalności z innymi sieciami telekomunikacyjnymi tworzonymi przez podmioty publiczne lub finansowanymi ze środków publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 oraz z 2010 r. Nr 28, poz. 146) oraz przy zagwarantowaniu przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, na zasadach równego traktowania, współkorzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych oraz dostępu do nich; 2) w sposób przejrzysty i niezakłócający rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych. Zgodnie z art. 3 ust. 5 ustawy szerokopasmowej, Jednostka samorządu terytorialnego wykonuje działalność, o której mowa w ust. 1, na podstawie uchwały organu stanowiącego. Przepis ten oznacza, że najpóźniej przed rozpoczęciem wykonywania działalności, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, konieczna jest uchwała organu stanowiącego. Podobnie jest z obowiązkiem z art. 3 ust. 6 ustawy szerokopasmowej, który wymaga ogłoszenia informacji o podjęciu działalności, o której mowa w ust. 1, jak również przekazania do Prezesa UKE takiej informacji. Fakt powierzenia przez jst innemu podmiotowi zadań publicznych w zakresie telekomunikacji jako zadań gospodarki komunalnej nie powinien też mieć znaczenia dla obowiązków zapewniania przez jst dostępu do infrastruktury i sieci powstałych z wykorzystaniem środków publicznych, w szczególności wówczas, gdy powierzenie zadań następuje w formule partnerstwa publicznoprywatnego. Fakt powierzenia przez jst innemu podmiotowi prowadzenia działalności z art. 3 ust. 1 ustawy szerokopasmowej nie wyłącza zatem zastosowania art. 13 ust. 1 i 2 ustawy szerokopasmowej. W zależności od okoliczności danej sprawy możliwe będzie zastosowanie tych przepisów względem jednostki, która powierzyła prowadzenie działalności w zakresie telekomunikacji, albo też wspólnie względem takiej jednostki i podmiotu, któremu powierzono działalność. Możliwość taką potwierdza brzmienie art. 14 ustawy szerokopasmowej, zgodnie z którym przepisy art. 13 nie wyłączają obowiązków jst lub podmiotów, którym zostało powierzone wykonywanie działalności, o której mowa w art. 3 ust. 1, wynikających z przepisów prawa 13 S t r o n a
telekomunikacyjnego. Zastrzeżenie to nie miałoby sensu, gdyby art. 13 ustawy szerokopasmowej nie dotyczył podmiotów, którym zostało powierzone wykonywanie tej działalności. Argumenty wykładni funkcjonalnej również przemawiają za takim rozwiązaniem, bowiem niewątpliwym zamiarem ustawodawcy było zapewnienie otwartego dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej wybudowanej lub nabytej w ramach gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego. Bardzo ważne jest również potwierdzenie przez ustawę szerokopasmową, że przy wykonywaniu działalności, o której mowa w art. 3 ust. 4, mają zastosowanie przepisy o pomocy publicznej. W kontekście ZPPP pomoc publiczną należy rozpatrywać przede wszystkim przy zawieraniu umowy partnerstwa publiczno-prywatnego i wnoszeniu wkładów do spółki celowej. Podkreślić należy, że pomocą publiczną może być nie tylko wniesienie wkładu gotówkowego lub bezpośrednia płatność pieniężna na rzecz partnera prywatnego lub spółki celowej, ale również udostępnienie wcześniej wybudowanej infrastruktury i to niezależnie, czy udostępnienie nastąpi poprzez wniesienie jej aportem do spółki celowej. Wskazać trzeba, że wpłaty partnera publicznego na kapitał spółki traktowane są jako pomoc, jeżeli dokonuje się ich w warunkach niemożliwych do przyjęcia przez inwestora działającego na normalnych warunkach rynkowych. Oznacza to zwykle sytuację, w której struktura i perspektywy spółki celowej nie pozwalają na oczekiwanie normalnego zwrotu (w postaci dywidend lub zwiększenia wartości kapitału) w porównaniu z prywatnym przedsiębiorstwem w rozsądnym okresie. Inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej zazwyczaj dostarcza kapitał założycielski, jeżeli obecna wartość oczekiwanych przyszłych przepływów gotówkowych z planowanego przedsięwzięcia przekracza nowe wydatki. Należy przeanalizować trendy rynkowe oraz udział spółki w rynku w rozsądnym okresie czasu, a prognozy na przyszłość poddać krytycznej ocenie. Odrębnym zagadnieniem jest uzyskanie przez spółkę celową pomocy publicznej w postaci dotacji z Programu Operacyjnego. Taka dotacja co do zasady będzie pomocą publiczną, skoro spółka ma prowadzić działalność gospodarczą i będzie przedsiębiorca. Byłoby to odrębne źródło pomocy publicznej. W takim przypadku jeszcze dodatkowe obowiązki mogą wynikać dla spółki z umowy o dofinansowanie oraz z przepisów regulujących zasady przyznawania dotacji. Wytyczne wspólnotowe w sprawie stosowania przepisów państwa w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych (2009/C 235/04) W tym kontekście wskazać trzeba na wymagania wynikające z Wytycznych wspólnotowych w sprawie stosowania przepisów państwa w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych. Należy zapewnić, aby pomoc państwa nie wypierała inicjatywy rynkowej w sektorze dostępu szerokopasmowego. Gdyby pomoc państwa na rzecz dostępu szerokopasmowego miała być wykorzystana na obszarach, na których podmioty gospodarcze i tak zdecydowałyby się zainwestować lub na których już zainwestowały, mogłoby to mieć wpływ na inwestycje podjęte wcześniej na warunkach rynkowych przez operatorów sieci szerokopasmowych i mogłoby znacząco osłabić bodźce do inwestowania przez podmioty gospodarcze w dostęp szerokopasmowy w ogóle. W takich przypadkach pomoc państwa dla sektora usług szerokopasmowych mogłaby przynieść efekt przeciwny do zamierzonego. Podstawowym celem kontroli pomocy państwa w sektorze usług szerokopasmowych jest zapewnienie, aby dzięki zastosowaniu środków pomocy osiągnięty został szerszy zasięg sieci szerokopasmowej i jej penetracji lub aby nastąpiło to szybciej niż bez pomocy, 14 S t r o n a
oraz aby pozytywne skutki pomocy przeważały nad skutkami negatywnymi, a mianowicie zakłóceniem konkurencji. Komisja UE określiła kilka warunków niezbędnych do zminimalizowania oferowanej pomocy państwa oraz potencjalnego zakłócenia konkurencji. Brak realizacji któregokolwiek z wymienionych poniżej w podpunktach a)-h) warunków wymaga szczegółowej oceny Komisji i zazwyczaj prowadzi do stwierdzenia braku zgodności pomocy ze wspólnym rynkiem. a) Szczegółowe mapy i analiza zasięgu: państwa członkowskie powinny wyraźnie wskazać obszary geograficzne, które zostaną objęte przedmiotowym środkiem wsparcia. Przeprowadzając jednocześnie analizę warunków konkurencji i strukturę przeważającą na danym obszarze oraz konsultacje ze wszystkimi stronami zainteresowanymi przedmiotowym środkiem, państwa członkowskie zmniejszają do minimum zakłócenia konkurencji w odniesieniu do obecnych dostawców oraz dostawców, którzy już zaplanowali inwestycje w najbliższej przyszłości, a także umożliwiają tym inwestorom planowanie działalności. Tworzenie precyzyjnych map i szczegółowe konsultacje nie tylko zapewniają wysoki poziom przejrzystości, ale również służą jako podstawowe narzędzie definiowania obszarów białych, szarych i czarnych. b) Procedura otwarta: otwarta procedura przetargowa zapewnia przejrzystość wszystkim inwestorom pragnącym złożyć ofertę w zakresie realizacji subsydiowanego projektu. Równe i niedyskryminacyjne traktowanie wszystkich oferentów jest niezbędnym warunkiem procedury otwartej. Procedura otwarta jest metodą na zmniejszenie do minimum potencjalnej korzyść wynikającej z pomocy państwa; jednocześnie zmniejsza ona wybiórczy charakter środka, ponieważ beneficjent nie jest wcześniej znany. c) Oferta najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym: w kontekście otwartej procedury przetargowej w celu zmniejszenia przyznawanej kwoty pomocy przy podobnych, jeśli nie identycznych warunkach jakościowych oferent wnioskujący o najniższą kwotę pomocy państwa powinien z zasady uzyskać więcej punktów pierwszeństwa w całościowej ocenie oferty. W ten sposób państwo członkowskie może obciążyć rynek odpowiedzią na pytanie, jak wysoka pomoc jest rzeczywiście potrzebna i zmniejszyć asymetrię informacyjną, dzięki której zyskują w większości przypadków prywatni inwestorzy. d) Neutralność technologiczna: biorąc pod uwagę, że usługi dostępu szerokopasmowego mogą być świadczone za pośrednictwem infrastruktury sieciowej opartej o technologie przewodowe (xdsl, kabel), bezprzewodowe (Wi-Fi, WiMAX), satelitarne i mobilne, państwa członkowskie nie powinny faworyzować żadnej konkretnej technologii ani platformy sieciowej, jeżeli nie są w stanie wykazać, że istnieje dla tego obiektywne uzasadnienie. Oferenci powinni mieć możliwość zaproponowania świadczenia wymaganych usług łączności szerokopasmowej przy wykorzystaniu lub łączeniu technologii, które uznają za najbardziej odpowiednie. e) Wykorzystanie istniejącej infrastruktury: państwa członkowskie powinny, o ile jest to możliwe, zachęcać oferentów do wykorzystania istniejącej infrastruktury w celu unikania niepotrzebnego i nieekonomicznego powielania zasobów. Aby ograniczyć wpływ ekonomiczny na działających już operatorów sieci, należy im umożliwić włączenie ich infrastruktury do zgłoszonego projektu. Jednocześnie warunek ten nie powinien doprowadzić do działania na korzyść istniejących już operatorów, w szczególności w przypadkach, kiedy osoby trzecie nie mają dostępu do takiej infrastruktury lub środków koniecznych do konkurowania z istniejącą. Podobnie w przypadku obszarów szarych, w których wskazano, że częścią problemu jest zależność od obecnego na rynku operatora, konieczne może być wprowadzenie większej konkurencji opartej na infrastrukturze. 15 S t r o n a
f) Hurtowy dostęp: umożliwienie osobom trzecim efektywnego hurtowego dostępu do subsydiowanej infrastruktury szerokopasmowej jest niezbędnym elementem każdego środka pomocy państwa finansującego budowę nowej infrastruktury tego rodzaju. Dostęp hurtowy umożliwia w szczególności operatorom będącym osobami trzecimi konkurowanie z wybranym oferentem (kiedy ten jest obecny również na poziomie detalicznym), co wzmacnia konkurencję i możliwość wyboru na obszarach, których dotyczy środek, a jednocześnie pozwala uniknąć utworzenia regionalnych monopoli usług. Efektywny hurtowy dostęp do subsydiowanej infrastruktury powinien być oferowany na okres co najmniej siedmiu lat. Warunek ten nie jest zależny od jakiejkolwiek wstępnej analizy rynku w rozumieniu art. 7 dyrektywy ramowej. Jeśli jednak pod koniec siedmioletniego okresu operator danej infrastruktury zostanie określony przez krajowy organ regulacyjny na podstawie obowiązujących ram regulacyjnych jako podmiot o znaczącej pozycji rynkowej na danym rynku, należy odpowiednio przedłużyć zobowiązanie dotyczące otwartego dostępu g) Analiza porównawcza cen: w celu zapewnienia efektywnego dostępu hurtowego oraz ograniczenia do minimum potencjalnego zakłócenia konkurencji należy unikać stosowania przez wybranego oferenta nadmiernie wysokich cen hurtowych, jak również praktyki rażącego zaniżania cen lub ustalania cen na poziomie nieodzwierciedlającym kosztów usługi hurtowej (price squeezing). Ceny hurtowego dostępu do sieci powinny być oparte na przeciętnych publikowanych (regulowanych) cenach hurtowych obowiązujących na innych porównywalnych, bardziej otwartych na konkurencję obszarach danego kraju lub Wspólnoty lub, z braku takich opublikowanych cen, na cenach już określonych lub zatwierdzonych przez krajowy organ regulacyjny w odniesieniu do przedmiotowych rynków i usług. Zatem w przypadkach, gdy ustanowiono już uregulowania ex ante (np. na szarym obszarze) ceny hurtowe dostępu do subsydiowanej infrastruktury nie powinny być niższe niż cena dostępu ustalona przez krajowy organ regulacyjny w odniesieniu do tego samego obszaru. Analiza porównawcza jest ważną gwarancją, ponieważ pozwala państwom członkowskim uniknąć ustalania z góry konkretnych detalicznych lub hurtowych cen dostępu oraz zapewnić wykorzystanie przyznanej pomocy do stworzenia warunków podobnych do tych na innych konkurencyjnych rynkach łączności szerokopasmowej. Kryteria analizy porównawczej powinny zostać jasno określone w dokumentacji przetargowej. h) Mechanizm wycofania pozwalający na uniknięcie nadmiernej rekompensaty: Aby zagwarantować, że wybrany oferent nie otrzyma nadmiernej rekompensaty, jeśli popyt na dostęp szerokopasmowy na obszarze korzystającym z pomocy wzrośnie powyżej przewidywanych poziomów, państwa członkowskie powinny uwzględnić mechanizm zwrotu otrzymanej płatności w umowie zawieranej z wybranym oferentem. Uwzględnienie takiego mechanizmu w umowie może ex post i z mocą wsteczną zmniejszyć wysokość pomocy, którą wstępnie uznano za konieczną. 16 S t r o n a
Ponadto, dla Regionalnych Programów Operacyjnych obowiązuje program pomocowy, którym jest rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego w sprawie udzielenia pomocy na inwestycje w zakresie: energetyki, infrastruktury telekomunikacyjnej, infrastruktury strefy badawczorozwojowej, lecznictwa uzdrowiskowego w ramach regionalnych programów operacyjnych. Rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego w sprawie udzielenia pomocy na inwestycje w zakresie: energetyki, infrastruktury telekomunikacyjnej, infrastruktury strefy badawczo-rozwojowej, lecznictwa uzdrowiskowego w ramach regionalnych programów operacyjnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 214, poz. 1661) Wskazane wyżej wymagania należy uwzględniać przy zawieraniu umowy o partnerstwie publicznoprywatnym i dla ich wykonania umów spółek prawa handlowego, jak również przy zawieraniu z takim spółkami umów na dofinansowanie projektów szerokopasmowych. W zależności od rodzaju pomocy publicznej (regionalna pomoc inwestycyjna, pomoc ad hoc, pomoc wymagająca indywidualnej notyfikacji), jak również źródeł jej udzielenia (dotacja z funduszy wspólnotowych, z budżetu państwa lub budżetu jst), mogą znaleźć zastosowania odmiennie szczegółowe reguły wsparcia ze środków publicznych, jednakże wspólnym fundamentem powinny być co najmniej wymagania określone w art. 3 ust. 2 ustawy szerokopasmowej. 5. ZPPP A FUNDUSZE UNIJNE. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zawiera jednoznaczną podstawę prawną dofinansowywania ze środków budżetowych Unii Europejskiej projektów realizowanych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego: W ramach programu operacyjnego dofinansowane mogą być także projekty, o których mowa w ust. 1, realizowane w formie partnerstwa publiczno-prywatnego, na podstawie ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100). (art. 28 ust. 9). Możliwych jest kilka rozwiązań, które pozwalają na udzielenie dotacji dla ZPPP. Najprostszym wariantem jest ubieganie się o dotację przez spółkę celową zawiązaną dla wykonania umowy partnerstwa publiczno-prywatnego. Możliwe są również sytuacje, w których JST jako beneficjentem środków pomocowych, realizuje dofinansowany projekt we współpracy z partnerem prywatnym lub koncesjonariuszem wybranym po uzyskaniu dofinansowania, niejako przy okazji procedury ponoszenia wydatków związanych z realizacją przedsięwzięcia. Realizacja projektu może wówczas zostać powierzona spółce celowej, a optymalna byłaby możliwość ponoszenia przez spółkę wydatków kwalifikowanych. 17 S t r o n a
Rys. 2 Schemat ZPPP z wykorzystaniem funduszy unijnych Rys. 3 Hybrydowe finansowanie ZPPP Istotne znaczenie mają także reguły określające finansowanie projektów z funduszy wspólnotowych. Zasadą powinno być, że inwestycje skupiają się na takich obszarach, które w innym wypadku - jeżeli nie otrzymałyby dofinansowania - zostałyby pominięte w warunkach wolnego rynku. Wsparcie jest możliwe również na obszarach, gdzie działania komercyjne są niewystarczające, aby dostarczyć właściwą infrastrukturę, umożliwiającą funkcjonowanie zaawansowanych aplikacji i usług w interesie publicznym. Chodzi o stworzenie odpowiedniego efektu zachęty, co jest konieczne również z perspektywy regionalnej pomocy inwestycyjnej. 18 S t r o n a