Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym

Transkrypt

1 Komentarze Becka M. Bejm (red.) P. Bogdanowicz / P. Piotrowski Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym Komentarz C H BECK

2 KOMENTARZE BECKA Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym

3 Polecamy nasze publikacje z serii Komentarze Becka: Monika Tarska USTAWA O KRAJOWYM REJESTRZE SĄDOWYM Bogusław Banaszak KONSTYTUCJA RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Jacek Jaworski, Arkadiusz Prusaczyk, Adam Tułodziecki, Marian Wolanin USTAWA O GOSPODARCE NIERUCHOMOŚCIAMI Marzena Czarnecka, Tomasz Ogłódek PRAWO ENERGETYCZNE Zygmunt Niewiadomski (red.) PLANOWANIE I ZAGOSPODAROWANIE PRZESTRZENNE, wyd. 5 Zygmunt Niewiadomski (red.) PRAWO BUDOWLANE, wyd. 3 Jerzy Pieróg PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH, wyd. 9

4 Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym Komentarz Redaktor Marcin Bejm Autorzy Marcin Bejm Piotr Bogdanowicz Paweł Piotrowski WYDAWNICTWO C. H. BECK WARSZAWA 2010

5 Propozycja cytowania: Bejm (red.), Bogdanowicz, Piotrowski, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz, art. 7, Nb 2, Warszawa 2010 Redakcja: Iwona Duda Wydawnictwo C. H. Beck 2010 Wydawnictwo C. H. Beck Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, Warszawa Skład i łamanie: Wydawnictwo C.H. Beck Druk: PERFEKT S.A. Warszawa ISBN

6 Spis treści Przedmowa... Wykazskrótów... Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym Wprowadzenie... 3 Rozdział 1. Przepisy ogólne Art Rozdział 2. Wybór partnera prywatnego Wprowadzenie Art Rozdział 3. Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz realizacja partnerstwa publiczno-prywatnego Art Rozdział 4. Partnerstwo publiczno-prywatne w formie spółki. 472 Wprowadzenie Art Rozdział 5. Przepisy z zakresu finansów publicznych Wprowadzenie Art Rozdział 6. Zmiany w przepisach obowiązujących Wprowadzenie Art Rozdział 7. Przepisy przejściowe i przepis końcowy Wprowadzenie Art Indeks rzeczowy VII XI V

7

8 Przedmowa Skala dokonujących się w Polsce od 1989 r. przemian politycznych, społecznych i gospodarczych, które w ostatnich latach utrzymują swoją dynamikę w związku z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej, stawia organy administracji rządowej oraz jednostki samorządu terytorialnego przed koniecznością wykonywania rosnącej liczby zadań z zakresu zarządzania sprawami publicznymi. Podmioty publiczne, ze względu na ograniczone zasoby ekonomiczne, techniczne oraz organizacyjne, coraz częściej poszukują w związku z realizacją powyższych zadań możliwości współpracy z sektorem prywatnym. Przedmiotowa współpraca umożliwia podmiotom publicznym wykorzystanie wiedzy oraz wsparcia kapitałowego podmiotów prywatnych w związku z realizacją inwestycji w infrastrukturę techniczną, infrastrukturę społeczną oraz świadczenie usług publicznych. Współpracę międzysektorową, o której mowa powyżej określa się w Polsce zwyczajowo mianem partnerstwa publiczno-prywatnego. Pojęcie partnerstwo publiczno-prywatne w polskich realiach nie posiada utrwalonego znaczenia. Mimo obowiązywania od 2005 r. ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, pojęcia tego wciąż używa się w Polsce w odniesieniu do wszelkich publiczno-prywatnych przedsięwzięć inwestycyjnych niezależnie od podstawy prawnej ich realizacji. Powyższy stan rzeczy nie może zaskakiwać. Dotychczas nie przeprowadzono w Polsce żadnego przedsięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego na podstawie szczególnej regulacji ustawowej dotyczącej partnerstwa. W odbiorze społecznym partnerstwo publiczno-prywatne uosabiają zatem projekty przeprowadzone na podstawie ogólnych przepisów prawa cywilnego, przepisów prawa zamówień publicznych oraz przepisów ustawy z r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (tzw. partnerstwo publiczno-prywatne sensu largo), których w Polsce zrealizowano dotychczas przynajmniej kilkanaście. Komentowana ustawa weszła w życie zaledwie kilka miesięcy temu. Oznacza to, iż w komentarzu nie mogliśmy odwoływać się do doświadczeń zgromadzonych w toku realizacji przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego przeprowadzonych na podstawie jej przepisów, ani VII

9 Przedmowa przytaczać orzecznictwa administracyjnego lub sądowego ukształtowanego w związku z praktyką stosowania tych przepisów. Rozpoczęliśmy pracę nad niniejszym komentarzem przy założeniu, iż w jej toku będziemy odwoływać się do naszych doświadczeń oraz obserwacji zgromadzonych podczas obsługi prawnej przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego sensu largo. Uznaliśmy, iż znaczna część doświadczeń zdobytych przy obsłudze tych przedsięwzięć może zostać przez nas wykorzystana przy omawianiu przepisów komentowanej ustawy. Przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego prowadzone na podstawie komentowanej ustawy będą bowiem wykazywać wiele podobieństw w stosunku do dotychczas zrealizowanych w Polsce projektów partnerstwa publiczno-prywatnego sensu largo (i tak np. postanowienia umów o partnerstwie publiczno-prywatnym pod względem swojej treści i zakresu regulowanych zagadnień w wielu przypadkach nie będą istotnie różnić się od postanowień długoterminowych umów inwestycyjnych, umów koncesyjnych lub umów wspólników, w przeszłości zawieranych w polskim obrocie prawnym). Omawiając zagadnienia przedstawione w komentarzu, wszędzie tam, gdzie było to, w naszej ocenie, zasadne odwoływaliśmy się do doświadczeń zagranicznych. Służyło to zazwyczaj wskazaniu w jaki sposób, w naszym przekonaniu, zagraniczne wzorce odcisną swoje piętno na projektach partnerstwa publiczno-prywatnego realizowanych w Polsce. Proces ten będzie następował za sprawą przeszczepiania na grunt krajowy standardów przyjmowanych przez trzeciego partnera w projektach partnerstwa publiczno-prywatnego, tj. przez międzynarodowe instytucje finansowe oraz banki, które będą w Polsce finansować realizację przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego. Prezentowanie praktyki obcej było możliwe ze względu na nasze osobiste doświadczenia zawodowe związane z obsługą projektów partnerstwa publiczno-prywatnego w innych krajach oraz możność wykorzystania zasobów wiedzy zagranicznych biur kancelarii Clifford Chance. W 2008 r. Clifford Chance doradzał przy projektach infrastrukturalnych o łącznej wartości 34,3 miliarda USD (światowy lider według firmy Dealogic), w tym w projekcie uznanym za projekt partnerstwa publiczno-prywatnego 2008 r. (Future Strategic Tanker Aircraft). Pozwoliło to Clifford Chance uzyskać tytuł Doradcy prawnego 2008 roku w projektach infrastrukturalnych, przyznany przez magazyn Infrastructure Journal. Omawiając poszczególne przepisy komentowanej ustawy kierowaliśmy się przyjętymi przez nas apriorizałożeniami co do tego, które problemy prawne wynikające z rozwiązań przyjętych przez ustawodawcę będą mieć kluczowe znaczenie w procesie przygotowywania oraz realizacji ustawowych przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego. Bez wątpienia VIII

10 Przedmowa przyszła praktyka tych przedsięwzięć rozszerzy listę problemów prawnych związanych ze stosowaniem komentowanej ustawy o wiele nowych kwestii, których doniosłości na obecnym etapie nie mogliśmy przewidzieć. Chcieliśmy, aby komentarz mógł stanowić punkt wyjścia do własnych analiz Czytelników. W związku z tym powoływaliśmy źródła i komentatorów wypowiadających się o partnerstwie publiczno-prywatnym także w ramach analizowania pozaprawnych aspektów partnerstwa. Zaprezentowaliśmy także informacje dotyczące rozwoju regulacji ustawowego partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce. Za sprawą stosunkowo często zamieszczanych w tekście komentarza odesłań do literatury problemu i wprowadzenia do komentarza odwołań dotyczących teorii ekonomicznej oraz historii partnerstwa publiczno-prywatnego pragnęliśmy uczynić niniejszy komentarz źródłem informacji także dla osób, interesujących się aspektami teoretycznymi partnerstwa publiczno-prywatnego. Pragniemy wierzyć, iż mimo mankamentów komentowanej ustawy i niejasności jej przepisów, a przede wszystkim pomimo braku organizacyjnego wsparcia dla rozwoju partnerstwa publiczno-prywatnego ze strony ustawodawcy i administracji rządowej wejście w życie nowej ustawy będzie jednak oznaczało przełom w rozwoju instytucji partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce. Partnerstwo publiczno-prywatne jako służąca realizacji zadań publicznych forma współpracy między sektorem publicznym i prywatnym ma wspomagać modernizację naszego kraju. Chcielibyśmy, aby niniejszy komentarz wsparł powyższy proces. Warszawa, październik 2009 r. M. Bejm, P. Bogdanowicz, P. Piotrowski IX

11

12 Wykaz skrótów 1. Źródła prawa AgRRolU...ustawa z r. o Agencji Rynku Rolnego i organizacji niektórych rynków rolnych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz ze zm.) AutostrPłatneU..... ustawa z r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 256, poz ze zm.) DozElektrU...ustawa z r. o wykonywaniu kary pozbawienia wolności poza zakładem karnym w systemie dozoru elektronicznego (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 172, poz ze zm.) DrPublU...ustawa z r. o drogach publicznych DzARzU (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.)...ustawa z r. o działach administracji rządowej (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.) DziałKultU ustawa z r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 13, poz. 123 ze zm.) EURO2012U ustawa z r. o przygotowaniu finałowego turnieju Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej UEFA EURO 2012 (Dz.U. Nr 173, poz ze zm.) FinDrPublU...ustawa z r. o finansowaniu dróg publicznych (Dz.U. Nr 123, poz. 780 ze zm.) FinInfTransLU..... ustawa z r. o finansowaniu infrastruktury transportu lądowego (Dz.U. Nr 267, poz ze zm.) FinPublU...ustawa z r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz ze zm.) GospKomU ustawa z r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm.) XI

13 Wykaz skrótów GospNierRolSPU...ustawa z r. o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz ze zm.) GrCmWojU...ustawa z r. o grobach i cmentarzach wojennych (Dz.U. Nr 39, poz. 311 ze zm.) InfPublDostU ustawa z r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. Nr 112, poz ze zm.) JęzPolU...ustawa z r. o języku polskim (Dz.U. Nr 90, poz. 999 ze zm.). KC ustawa z r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) KH...rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z r. Kodeks handlowy (Dz.U. Nr 57, poz. 502 ze zm.) KoncRobBudU..... ustawa z r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19, poz. 101) KPA KSH...ustawa z r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz ze zm.)...ustawa z r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz ze zm.) LasU...ustawa z r. o lasach (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 45, poz. 435 ze zm.) MuzeaU ustawa z r. o muzeach (Dz.U. z 1997 r. Nr 5, poz. 24 ze zm.) OchrKonkurU ustawa z r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) OgłAktNormU...ustawa z r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 68, poz. 449 ze zm.) PAN...ustawa z r. o Polskiej Akademii Nauk (Dz.U. Nr 75, poz. 469 ze zm.) PartPublPrywU..... ustawa z r. o partnerstwie publiczno- PartPublPrywU PAŻPU -prywatnym (Dz.U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100)...ustawa z r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. Nr 169, poz ze zm.)...ustawa z r. o Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej (Dz.U. Nr 249, poz ze zm.) PDOFizU...ustawa z r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 ze zm.) XII

14 Wykaz skrótów PDOPrU ustawa z r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 ze zm.) PlanZagospPrzestrzU ustawa z r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 80, poz. 717 ze zm.) PrBud ustawa z r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz ze zm.) PrLot ustawa z r. Prawo lotnicze (t.j. Dz.U. PrOchrŚrod z 2006 r. Nr 100, poz. 696 ze zm.) ustawa z r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.) PrOchrŚrod...ustawa z r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 129, poz. 902 ze zm.) PrPostAdm ustawa z r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz ze zm.) PrUpN ustawa z r. Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361) PrWłPrzem ustawa z r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 119, poz ze zm.) PrWod ustawa z r. Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 239, poz ze zm.) PrZamPubl ustawa z r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz ze zm.) RachunkU ustawa z r. o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 152, poz ze zm.) SamGminU ustawa z r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz ze zm.) SamPowU ustawa z r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz ze zm.) SamWojU ustawa z r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz ze zm.) SystUbSpołU ustawa z r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 11, poz. 74 ze zm.) ŚwiadOpZdrU..... ustawa z r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 164, poz ze zm.) TransKolU ustawa z r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94 ze zm.) XIII

15 Wykaz skrótów TWE...Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską sporządzony w Rzymie r. (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) WolontariatU...ustawa z r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. Nr 96, poz. 873 ze zm.) ZasProwPolRozwU.. ustawa z r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712) ZmPrZamPubl..... ustawa z r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058) ZOZU... ustawa z r. o zakładach opieki zdrowotnej (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 14, poz. 89 ze zm.) ZryczPDOFizU... ustawa z r. o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz.U. Nr 144, poz. 930 ze zm.) ZTP...załącznik do rozporządzenia Prezesa RM z r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej (Dz.U. Nr 100, poz. 908) ŻeglŚródU...ustawa z r. o żegludze śródlądowej (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 857 ze zm.) 2. Organy, organizacje, instytucje ETS...Europejski Trybunał Sprawiedliwości KE...Komisja Europejska KIO...Krajowa Izba Odwoławcza MF...Minister Finansów MG...Minister Gospodarki MI...Minister Infrastruktury NSA...Naczelny Sąd Administracyjny RM...Rada Ministrów SA...Sąd Apelacyjny TK...Trybunał Konstytucyjny UKIE...Urząd Komitetu Integracji Europejskiej UZP...Urząd Zamówień Publicznych WE...Wspólnota Europejska WSA...Wojewódzki Sąd Administracyjny XIV

16 Wykaz skrótów 3. Czasopisma i publikatory BIP...BiuletynInformacjiPublicznej BZP...BiuletynZamówieńPublicznych Dz.Urz. UE Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej FK...FinanseKomunalne KPP...KwartalnikPrawaPrywatnego MoP...MonitorPrawniczy OSN Orzecznictwo Sądu Najwyższego OSNC Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego Izba Cywilna OTK Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego OTK-A Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego seria A Pal....Palestra PG Prawo Gospodarcze PiP...PaństwoiPrawo PL...PrzeglądLegislacyjny PPH...PrzeglądPrawaHandlowego Prz. Sejm Przegląd Sejmowy PS...PrzeglądSądowy PUG Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego ST...SamorządTerytorialny ZNSA Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 4. Inne skróty art....artykuł lit litera n....następny(-a,-e) Nb...numerbrzegowy niepubl niepublikowany (-a, -e) Nr...numer PFI...Private Finance Initiative por....porównaj post....postanowienie poz....pozycja PPP partnerstwo publiczno-prywatne red....redakcja rozp....rozporządzenie s....strona t....tom t.j tekst jednolity XV

17 Wykaz skrótów uchw....uchwała uchw. NSA(5)..... uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie pięciu sędziów wzw....wzwiązku wyr....wyrok ZA...ZespółArbitrów zezm....zezmianami zob....zobacz XVI

18 Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 19 grudnia 2008 r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100)

19

20 Wprowadzenie Spis treści Nb I. Zakres pojęciowy oraz podstawowe założenia koncepcji partnerstwa publiczno-prywatnego II. Geneza partnerstwa publiczno-prywatnego III. Partnerstwo publiczno-prywatne na świecie IV. Partnerstwo publiczno-prywatne w Polsce V. Okres przed wejściem w życie PartPublPrywU.. 43 VI. Okres po wejściu w życie PartPublPrywU VII. Projekt nowelizacji PartPublPrywU z 2006 r VIII. Projekt ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym z 2007 r IX. Postulaty zmian w prawie w okresie bezpośrednio poprzedzającym uchwalenie PartPublPrywU X.ProjektPartPublPrywU I. Zakres pojęciowy oraz podstawowe założenia koncepcji partnerstwa publiczno-prywatnego 1. Pojęcie partnerstwo publiczno-prywatne jest terminem, 1 którym praktycy i teoretycy prawa posługują się w Polsce od długiego czasu. Powyższy termin zaczął być powszechnie używany już kilka lat przed wejściem w życie pierwszego aktu normatywnego formalnie regulującego problematykę partnerstwa publiczno-prywatnego. Przed uchwaleniem ustawy z r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. Nr 169, poz ze zm.) pojęcie partnerstwo publiczno-prywatne nie stanowiło nazwy rodzajowej dla ściśle określonej formy współpracy między jednostkami sektora publicznego a podmiotami prywatnymi. Po wejściu w życie PartPublPrywU powyższa sytuacja nie uległa 3