UNIA EUROPEJSKA FUNDUSZ SPÓJNOŚCI EUROPEJSKI FUNDUSZ ROZWOJU REGIONALNEGO. Hubert Nowak, radca prawny Szczyrk

Transkrypt

1 Hubert Nowak, radca prawny Szczyrk stycznia 2011 r.

2 Zmiana umowy aspekty historyczne I. Zmiana umowy do dnia r.; II. Zmiana umowy w okresie r r. III. Zmiana umowy w okresie aktualnie stycznia 2011 r.

3 Zmiana umowy do dnia r. Art Ust.1 Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Ust. 2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna stycznia 2011 r.

4 Zmiana umowy w okresie r. Art Ust.1 Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Ust. 2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna stycznia 2011 r.

5 Zmiana umowy w okresie r. (c.d.) Uzasadnienie do projektu ustawy wprowadzającej ww. zapis (Sejm RP VI kadencji, druk nr 471): Obecnie ustawa - Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian zawartej umowy, gdy zmiany te są korzystne dla zamawiającego (art. 144 ust. 1). W związku z uwagami Komisji Europejskiej w projekcie przewidziano, że możliwa będzie zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści ofert, ale tylko w szczególnie uzasadnionych okolicznościach, których nie można było przewidzieć w chwili jej zawarcia. Zmiana umowy nie będzie mogła jednak dotyczyć zwiększenia wielkości lub zwiększenia zakresu zamówienia. W ten sposób zmiany w zawartej umowie nie będą oceniane przez zamawiającego w sposób uznaniowy i nieprzejrzysty stycznia 2011 r.

6 Zmiana umowy w okresie r. aktualnie Art Ust.1 Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Ust. 2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1podlega unieważnieniu (w okresie zmiana taka była nieważna) stycznia 2011 r.

7 Zmiana umowy w okresie r. aktualnie Uzasadnienie do projektu ustawy wprowadzającej ww. zapis (Sejm RP VI kadencji, druk nr 2154): Obecnie art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych zakazuje wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian w stosunku do treści oferty, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W celu uelastycznienia i usprawnienia procesu udzielania zamówień publicznych, a zarazem uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta oraz w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur, proponuje się, aby zakaz zmiany umowy o zamówienie publiczne dotyczył wyłącznie zmian istotnych postanowień umowy. Dopuszczalne będą zatem zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania stycznia 2011 r.

8 Zmiana umowy według taryfikatora Naruszenie art. 144 ust. 1 PZP, poprzez zmianę umowy polegającą na zmniejszeniu zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie bez stosownego zmniejszenia ceny według taryfikatora za podstawę obliczenia korekty przyjmuje się procent udziału środków pochodzących z funduszy UE w finansowaniu zamówienia od wartości zmniejszenia zakresu świadczenia stycznia 2011 r.

9 Nieprawidłowości w zakresie zmian umów przykłady Informacja o wyniku kontroli nr UZP/DKD/KN/152/09 Przedmiot zamówienia: zakup i montaż dźwigu dla osób niepełnosprawnych Wartość zamówienia: ,00PLN (23.937,54 euro) W wyniku kontroli stwierdzono: Zamawiający wskazał w SIWZ, iż za wykonanie przedmiotu zamówienia została ustalona cena ryczałtowa, a zamówienie ma być wykonane do dnia 30 września 2006 r. Również w umowie z dnia 28 sierpnia 2006 r. wskazano, iż za wykonanie przedmiotu zamówienia przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości ,00 PLN, czyli wynikające z zaproponowanej przez wykonawcę ceny. W 3 umowy wskazano, iż wartość ryczałtowa może ulec zmianie tylko w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. Wykonawca wskazał w swojej ofercie termin realizacji zamówienia do dnia 27 października 2006 r. Z kolei z 2 umowy wynika, iż termin wykonania zamówienia został przesunięty na dzień 5 listopada 2006 r. Ponadto z dokumentacji postępowania wynika, iż w dniu 17 października 2006 r. zawarto aneks do przedmiotowej umowy, w którym wskazano, iż w związku z koniecznością dostosowania urządzenia do miejsca montażu (zmiana konstrukcji urządzenia, której nie można było przewidzieć w momencie zawierania umowy) termin wykonania zadania został przesunięty do dnia 15 grudnia 2006 r. Zmianie uległa również wartość ryczałtowa umowy na kwotę ,40 zł (w tym 22 % VAT w wysokości ,40 zł) stycznia 2011 r.

10 Nieprawidłowości w zakresie zmian umów przykłady Informacja o wyniku kontroli nr UZP/DKD/KN/142/09 Przedmiot zamówienia: usługa transportu i unieszkodliwiania odpadów o kodzie Wartość zamówienia: ,00 zł ( ,05 euro) zadanie nr 1, ,00 zł ( ,57 euro) zadanie nr 2. W wyniku kontroli stwierdzono: Aneksem nr 3 zamawiający rozszerzył zakres przedmiotowy umowy poprzez dodanie zapisu o unieszkodliwianiu przez wykonawcę odpadów o kodach (minerały) oraz (odpady palne), ustalając jednocześnie wynagrodzenie za tę usługę. Również aneksem nr 4 zamawiający rozszerzył zakres przedmiotowej umowy o unieszkodliwianie odpadów o kodach , oraz , wskazując jednocześnie wynagrodzenie wykonawcy za świadczenie przedmiotowej usługi. Zamawiający zmienił także cenę za unieszkodliwianie odpadów o kodzie z 1 zł/mg (płaci wykonawca) na kwotę 35 zł. Należy wskazać, iż dokonując zmian umowy aneksem nr 3 i 4 polegających na rozszerzeniu przedmiotu zamówienia, zamawiający de facto udzielił zamówienia na unieszkodliwianie odpadów o kodzie , (aneks nr 3) oraz , , (aneks nr 4) z pominięciem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Świadczenie usług unieszkodliwiania ww. odpadów nie stanowiło bowiem przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ dla postępowania będącego przedmiotem niniejszej kontroli. W tej sytuacji, wyboru wykonawcy ww. usługi należało dokonać w trybie określonym w ustawie. W związku z powyższym, zamawiający naruszył również art. 7 ust. 3 ustawy, który statuuje zasadę udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy stycznia 2011 r.

11 Nieprawidłowości w zakresie zmian umów przykłady Informacja o wyniku kontroli nr UZP/DKD/KN/123/09 Przedmiot zamówienia: przebudowa budynku poprodukcyjnego i zmiana sposobu jego użytkowania na budynek mieszkalny wielorodzinny, z wbudowaną kotłownią gazową, dobudową skrzydła, wewnętrzną instalacją gazu oraz urządzeniami i towarzyszącą infrastrukturą Wartość zamówienia: ,91 zł ( ,14 euro) W wyniku kontroli stwierdzono: Z dokumentacji niniejszego postępowania oraz wyjaśnień zamawiającego wynika, że w dniu 22 października 2007 r. zamawiający zawarł Aneks nr 1 do umowy z dnia 18 października 2007 r. W 1 ww. aneksu zapisano, iż strony postanowiły wprowadzić zmiany polegające na dostosowaniu umowy do zapisów umów zawartych przez Gminę Miasto Brzeg z Bankiem Gospodarstwa Krajowego o udzielenie finansowego wsparcia na realizację przedsięwzięcia polegającego na przebudowie i rozbudowie budynku poprodukcyjnego przy ul. 6 go Lutego 4 w Brzegu. Zmiana zapisów przedmiotowej umowy dotyczyła zmiany terminu rozpoczęcia, postępu oraz zakończenia robót. ( ) Z analizy dokumentacji przedmiotowego postępowania wynika, iż umowy pomiędzy Bankiem Gospodarstwa Krajowego a Gminą Brzeg o udzielenie ze środków Funduszu Dopłat finansowego wsparcia na pokrycie części kosztów przedsięwzięcia polegającego na rozbudowie i przebudowie budynku poprodukcyjnego w Brzegu przy ul. 6 tego Lutego 4 zawarte zostały w dniu 12 października 2007 r., tj. 6 dni wcześniej od umowy zawartej w przedmiotowym postępowaniu przez zamawiającego z wykonawcą stycznia 2011 r.

12 Nieprawidłowości w zakresie zmian umów przykłady c.d. A zatem należy przyjąć, iż prawdopodobieństwo zmiany okoliczności powodujących konieczność przesunięcia terminu realizacji zamówienia była znana zamawiającemu jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. ( ) Naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy będzie zatem każda zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, w zakresie, który można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zaś wprowadzone zmiany nie są korzystne dla zamawiającego. Sankcją zmiany umowy dokonanej z naruszeniem ww. przepisu jest jej nieważność (art. 144 ust. 2 ustawy). Umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zmieniona m.in. jeżeli wprowadzone zmiany są korzystne dla zamawiającego. Z powyższego wynika, że samoistną przesłanką uzasadniającą wprowadzenie zmian do umowy jest fakt, iż zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Za zmiany korzystne dla zamawiającego, należy uznać wszelkiego rodzaju nowe postanowienia umowne, które wzmacniają pozycję zamawiającego jako wierzyciela z tytułu świadczenia niepieniężnego (np. wydłużenie okresu rękojmi, skrócenie terminu wykonania zamówienia, obniżenie ceny, podwyższenie kar umownych) oraz zmiany, które prowadzą do wzmocnienia jego pozycji jako dłużnika z tytułu świadczenia pieniężnego (np. wydłużenie terminu zapłaty, obniżenie odsetek za zwłokę, obniżenie wskaźników waloryzacyjnych). M Mając powyższe na uwadze, w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały obiektywne okoliczności uprawniające zamawiającego do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego stycznia 2011 r.

13 Nieprawidłowości w zakresie zmian umów przykłady Informacja o wyniku kontroli nr UZP/AD/KN/137/2009 Przedmiot zamówienia: Budowa kompleksu boisk sportowych w ramach programu Moje boisko ORLIK 2012 w Strawczynie Wartość zamówienia: ,54 zł ( ,86 euro) W wyniku kontroli stwierdzono: Stosownie do treści art. 4 ust. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171,poz. 1058) do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Wobec powyższego przepis art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych w kształcie przed nowelizacją będzie miał zastosowanie tylko do umów podpisanych przed dniem 24 października 2008 r. Zmiana umów, których przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego, zawartych po tej dacie jest możliwa wyłącznie z uwzględnieniem brzmienia art. 144 ust. 1 ustawy po nowelizacji. Należy wskazać, iż w tym przypadku nie ma znaczenia moment wszczęcia postępowania lecz konkretnie data podpisania przedmiotowej umowy stycznia 2011 r.

14 Nieprawidłowości w zakresie zmian umów przykłady c.d. Zamawiający zawarł umowę o zamówienie po tej dacie, a nie przewidział w SIWZ zmian umów. Nie budzi wątpliwości, że zmiana umowy w zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, zakresu robót, wynagrodzenia wykonawcy jest zmianą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Jednocześnie należy zauważyć, iż powyższe zmiany umowy mają charakter istotny, a zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mając powyższe na uwadze, w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały okoliczności uprawniające zamawiającego do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dodatkowo należy wskazać, iż zamawiający nie skorzystał z możliwości dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mimo iż w toku przedmiotowego postępowania od wykonawcy do zamawiającego wpłynęło pytanie dotyczące tej kwestii stycznia 2011 r.

15 Nieprawidłowości w zakresie zmian umów przykłady Informacja o wyniku kontroli nr UZP/DKD/KND/16/10 Przedmiot zamówienia: Sporządzenie projektu zmiany studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy Żukowo. Wartość zamówienia: ,00 PLN, co stanowi ,47 euro W wyniku kontroli stwierdzono: W dniu 7 października 2008 r. zamawiający podpisał umowę z wybranym wykonawcą z terminem realizacji zamówienia wynoszącym 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W dniu 14 września 2009 r. zamawiający zawarł aneks nr 1/383/77/B/2008 do umowy, w którym termin realizacji zamówienia został przedłużony do 14 miesięcy od dnia zawarcia umowy. O zmianę terminu realizacji przedmiotu umowy wnioskował wykonawca. Zamawiający wskazał, iż konieczność wprowadzenia zmiany w umowie, polegającej na zmianie terminu realizacji zamówienia publicznego, wynikła z zaistnienia konieczności uzupełnienia procedury sporządzenia planu o wymagania wynikające z zapisów ustawy o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko, która weszła w życie już po podpisaniu umowy (tj. z dniem 15 listopada 2008 r.) stycznia 2011 r.

16 Nieprawidłowości w zakresie zmian umów przykłady c.d. W niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały obiektywne okoliczności uprawniające zamawiającego do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa, na którą powołuje się zamawiający, tj. ustawa o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227) została uchwalona w dniu 3 października 2008 r., a zatem na cztery dni przed zawarciem przez zamawiającego umowy w sprawie zamówienia. Tym samym, konieczność uzupełnienia procedury sporządzenia planu zagospodarowania przestrzennego o wymogi wynikające z ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tj.: o zawiadomienie o sporządzeniu planu zgodnie z wymogami ustawy; o uzgodnienie zakresu prognozy oddziaływania na środowisko z Dyrektorem Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska i Państwowym Wojewódzkim Inspektorem Sanitarnym w Gdańsku; o opracowanie prognoz oddziaływania na środowisko ustaleń studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy Żukowo oraz o przeprowadzenie uzgodnień projektu zmiany studium i prognozy z RDOŚ w Gdańsku i z Państwowym Wojewódzkim Inspektorem Sanitarnym w Gdańsku), wydłużające termin realizacji zamówienia nie są okolicznościami, których nie można było przewidzieć w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający bowiem mógł przewidzieć i powinien wiedzieć, iż realizacja zamówienia będzie wymagała dodatkowych prac wynikających z ww. ustawy, a co za tym idzie dłuższego terminu realizacji zamówienia stycznia 2011 r.

17 Orzecznictwo tezy Wyrok KIO z dnia r., sygn. akt KIO/UZP 1332/09: Zamawiający określił wynagrodzenie wykonawcy w postaci wynagrodzenia ryczałtowego oznacza to, iż wykonawca zamówienia nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie trwania umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, a ryzyko straty ponosi przyjmujący zamówienie. Jednocześnie Zamawiający nie może żądać obniżenia umówionego ryczałtu Wyrok KIO z dnia r., sygn. akt KIO/UZP 3/09: Samo zastrzeżenie możliwości dokonywania zmian w umowie korzystnych dla zamawiającego jest postanowieniem bardzo ogólnym, mogącym wywołać zbyteczne problemy interpretacyjne oraz dokonywanie ewentualnych zmian umowy na tej podstawie może nie wypełniać dyspozycji art. 144 P.z.p. Wyrok KIO z dnia r., sygn. akt KIO/UZP 276/08: KIO/UZP 287/08: Niedookreślenie przedmiotu późniejszej umowy nie jest wadą umowy, którą można usunąć później, ze względu na wynikającą ze specyfiki udzielania zamówień publicznych zasadę niezmienności przedmiotu zamówienia po upływie terminu składania ofert i wyrażony w art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych generalny zakaz zmiany umowy stycznia 2011 r.

18 Przykłady stosowanych klauzul umownych 1) zaistnienie, po zawarciu umowy Siły Wyższej (czasem dodane, iż Siły Wyższej zdefiniowanej w umowie); 1. 2) zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację umowy lub świadczenia Stron; 2. 3) konieczność wprowadzenia zmian będzie następstwem zmian wprowadzonych w Umowie między Zamawiającym a Wykonawcą Robót; 3. 4) powstanie rozbieżności lub niejasności w rozumieniu pojęć użytych w Umowie, których nie będzie można usunąć w inny sposób, a zmiana będzie umożliwiać usunięcie rozbieżności i doprecyzowanie Umowy w celu jednoznacznej interpretacji jej zapisów przez Strony; 4. 5) konieczność wprowadzenia zmian będzie następstwem ewentualnego rozwiązania umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Robót przed ukończeniem prac projektowych lub robót i wynikającą z tego faktu koniecznością dostosowania umowy na nadzór i obowiązków Konsultanta do zaistniałej sytuacji lub koniecznością skrócenia okresu realizacji usługi stycznia 2011 r.

19 Dziękuję za uwagę stycznia 2011 r.