Zasady wprowadzania zmian w kontraktach przypomnienie

Transkrypt

1 INFRASTRUKTURA I SRODOWISKO NARODOWA STRATEGIA SPÓJNOSCI UNIA EUROPEJSKA UNIA EUROPEJSKA Zasady wprowadzania zmian w kontraktach przypomnienie Bartłomiej Kirsten Departament Ochrony Wód Narodowy Narodowy Fundusz Fundusz Ochrony Ochrony Środowiska Środowiska i Gospodarki i Gospodarki Wodnej Wodnej

2 Zmiana robota zamienna robota uzupełniająca Zmiana / robota / robota zamienna / robota dodatkowa - w ustawach, rozporządzeniach czy we wzorach dokumentów oraz w dokumentach systemowych występują różnice w nazewnictwie. Dotyczy to również Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ. robota dodatkowa robota tymczasowa robota podstawowa Robota Stała

3 To nie jest tak

4 Zmiany 1/7 1. Nowelizacja ustawy PZP z r. (obowiązująca od r.) - zakazuje wprowadzania zmian istotnych, chyba że taka możliwość została przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zostały określone warunki wprowadzenia takich zmian. 2. Ustawa PZP nie definiuje tego, co to są zmiany istotne i zmiany nieistotne.

5 Zmiany 2/7 Sygn. akt: III CSK 143/10: Do zmiany umowy uzasadnionej okolicznościami wyczerpującymi przesłanki określone w art. 144 ust. 1 p.z.p., może dojść jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy. Przepis ten nie przyznaje natomiast wykonawcy roszczenia o zmianę zawartej umowy. Oznacza to, że w wypadku odmowy dokonania zmiany umowy przez zamawiającego, art. 144 ust. 1 p.z.p. nie może stanowić podstawy żądania zmiany umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana wysokości istotnego elementu umowy, jakim jest wysokość wynagrodzenia, może nastąpić w oparciu o art k.c, który z mocy art. 139 ust. 1 p.z.p. ma zastosowanie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę o zamówieniach publicznych. W tym jednak celu musi zostać zgłoszone żądanie zmiany treści stosunku łączącego strony, bowiem orzeczenie sądu w zależności od treści żądania, może odmiennie niż w umowie oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, odmiennie oznaczyć wysokość świadczenia lub orzec o rozwiązaniu umowy.

6 Zmiany 3/7 3. Do zdefiniowania zmiany istotnej można posiłkować się wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-454/06, i zmianę uznać za istotną, gdy: jej wprowadzenie zmieniłoby krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o zamówienie lub którym mogłoby ono być udzielone, zmiana dotycząca sposobu wykonania zamówienia pozwoliłaby wykonawcom na złożenie ofert o treści odmiennej od treści ofert złożonych, zmiana dotyczy kryteriów oceny ofert, w tym ceny, a także gdy dotyczy zmiany świadczenia wykonawcy, tj. zmniejszenia lub zwiększenia zakresu umowy, wprowadzenie zmiany będzie się wiązało ze zmianą decyzji administracyjnej, np. pozwolenia na budowę, ulega zmianie termin wykonania zamówienia publicznego, in.

7 Zmiany 4/7 A B granice nieruchomości A B

8 Zmiany 5/7 4. Generalnie zmiany istotne to takie zmiany, które wpływają lub mogą wpłynąć na kluczowe zasady wolnego rynku, tj. zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców. 5. Stosowanie klauzul umownych wynikających z zastosowanych warunków kontraktowych, np. FIDIC, musi być skorelowane z art. 144 ustawy PZP, co oznacza, że wszelkie określenia i przesłanki (np. nieprzewidywalne wydarzenie) muszą być dookreślone. klauzula Nieprzewidywalne oznacza nie dające się w racjonalny sposób przewidzieć przez doświadczonego Wykonawcę przed dniem złożenia Oferty. klauzula Każda zmiana może obejmować: (e) wszelkie dodatkowe prace (...) konieczne dla Robót Stałych, włącznie z towarzyszącymi im Próbami Końcowymi, wierceniami i innymi próbami i pracami badawczymi

9 Zmiany 6/7 zmiana czy umowa dodatkowa przewidywalne versus nie do przewidzenia

10 Zmiany 7/7 6. Zmiany nieistotne to generalnie takie zmiany, które mają charakter nieistotny do treści oferty (argumentum a contrario). 7. W odniesieniu do zmian nieistotnych art. 144 ustawa PZP nie ma zastosowania. 8. W odniesieniu do zmian nieistotnych można stosować klauzule umowne wynikające z zastosowanych warunków kontraktowych, np. FIDIC. 9. W związku z tym, że umowa (o udzielenie zamówienia publicznego) wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, to zmiana również musi być wprowadzona w formie pisemnej.

11 Dlaczego tak? 1/2 Art. 647 k.c.: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

12 Dlaczego tak? 2/2 Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

13 Interpretacja prawa interpretacja przesłanek Zawężająco Rozszerzająco

14 SIWZ kluczowy element 1/4 dokumentacja przetargowa - specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) instrukcja dla wykonawców (IDW) warunki kontraktowe / wzór umowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) R o b o t y b u d o w l a n e b u d u j p r o j e k t u j i b u d u j

15 SIWZ kluczowy element 2/4 O P Z - r o b o t y b u d o w l a n e b u d u j p r o j e k t u j i b u d u j Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych Dokumentacja projektowa Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz.U. z 2004 r. nr 202, poz.2072, z późn. zm.) Program funkcjonalnoużytkowy (PFU)

16 SIWZ kluczowy element 3/4 Zakres i forma dokumentacji projektowej (w przypadkach, gdy jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę) projekt budowlany uwzględniający specyfikę robót budowlanych projekty wykonawcze (uzupełniają i uszczegóławiają projekt budowlany) przedmiar robót (zestawienie przewidywanych do wykonania robót) informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (o ile jest wymagana)

17 Stanowisko Prezesa UZP SIWZ kluczowy element 4/4 W pismach: UZP/DKUE/EG/34760 z dn r. oraz UZP/DP/O- BBR/11066/10 z dn r., Prezes UZP wyraził pogląd, że projekt budowlany ma charakter nadrzędny nad projektem wykonawczym, a przedmiar robót ma na celu tylko umożliwienie jednolitej wyceny robót. W konsekwencji wykonanie tych robót nie wymaga zawarcia aneksu, ani udzielenia zamówienia dodatkowego. Praktyka pokazuje, że rozliczenie tych pozycji następuje np. przez ich dopisanie (wstawienie) do przedmiaru. Powyższe stanowisko nie jest akceptowane przez służby KE oraz przez IZ POIiŚ (MRR). W związku z tym, wydatki poniesione w związku z takimi pozycjami nie będą mogły być uznawane za kwalifikowane.

18 Zmiana w umowie 1/7 umowa / kontrakt prawo wspólnotowe akt umowy Warunki Szczególne Kontraktu prawo krajowe Warunki Ogólne Kontraktu Dok. Projektowa, STWiORB / PFU Przedmiar robót / Wykaz cen Formularz Oferty inne prawo kontraktowe Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (art.58 1 kc)

19 Zmiana w umowie 2/7 Klauzula 4.12 Nieprzewidywalne warunki fizyczne Skreśla się akapit pierwszy i zastępuje następująco: W niniejszej klauzuli warunki fizyczne oznaczają warunki fizyczne, zarówno naturalne jak stworzone przez człowieka, oraz inne fizyczne przeszkody i skażenia, które Wykonawca napotka na Terenie Budowy, a nie są one wynikiem jego działalności, w trakcie wykonywania Robót, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i hydrologicznymi, ale z wyłączeniem warunków klimatycznych i hydrologicznych.

20 Klauzula 13.1 Zmiany i korekty Zmiana w umowie 3/7 Klauzulę 13.1 skreśla się i zastępuje następująco: Zmiany mogą być zainicjowane przez Wykonawcę, Inżyniera lub Zamawiającego przed wydaniem Świadectwa Przejęcia dla Robót przez wydanie polecenia lub żądanie, skierowane do Wykonawcy, aby przedłożył ofertę na Zmianę. Wszelkie zmiany dokonane na podstawie niniejszej klauzuli muszą uwzględniać konieczność stosowania przez Zamawiającego właściwych Przepisów Prawa, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności co do dopuszczalności zmiany umowy o zamówienia publiczne oraz trybów udzielania zamówienia. ( ) Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień Kontraktu w stosunku do treści Oferty w następującym zakresie: ( )

21 Zmiana w umowie 4/7 Klauzula 19.4 Następstwa Siły Wyższej Klauzulę 19.4 skreśla się i zastępuje następująco: W przypadku, gdy wystąpienie Siły Wyższej spowoduje opóźnienie czy też spowoduje Koszt, to Zamawiający nie dopuszcza wyrażenia zgody na wydłużenie Czasu na Ukończenie na mocy klauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie] ani do zapłaty za dodatkowy Koszt.

22 Zmiana w umowie 5/7 Klauzula 20.2 Powołanie Komisji Rozjemczej Klauzulę 20.2 skreśla się jako nie mającą zastosowania w niniejszych Warunkach.

23 Zmiana w umowie 6/7 Pytania i odpowiedzi 1. Prosimy określić jak należy rozumieć zapis w klauzuli 14.2 Warunków Kontraktu: ( ) Możliwe jest wyłącznie otrzymywanie zapłaty za całkowicie wykonane elementy robót, natomiast nie przewiduje się realizacji zapłat częściowych, obliczanych jako procent od Ceny Kontraktowej stosownie do postępu Robót. Odpowiedź: Zgodnie z powyższym zapisem możliwe jest wyłącznie otrzymywanie zapłaty za całkowicie wykonane elementy robót wymienionych w Przedmiarze Robót w kolumnie nr 4 pn. Wyszczególnienie Elementów Rozliczeniowych, natomiast nie przewiduje się realizacji zapłat częściowych, obliczanych jako procent od Ceny Kontraktowej stosownie do postępu Robót.

24 Zmiana w umowie 7/7 Pytania i odpowiedzi 2. Czy całkowicie wykonane elementy robót, o których mowa w klauzuli 14.2 Warunków Kontraktu są tożsame z robotami wymienionymi w przedmiarze w kolumnie pn. Wyszczególnienie Elementów Rozliczeniowych. Odpowiedź: Tak, całkowicie wykonane elementy robót, o których mowa w klauzuli 14.2 Warunków Kontraktu są tożsame z robotami wymienionymi w przedmiarze w kolumnie pn. Wyszczególnienie Elementów Rozliczeniowych.

25 Obmiar i zmiana wynagrodzenia Wykonawcy Całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy Wynagrodzenie wykonawcy / Zatwierdzona Kwota Kontraktowa [k] Max Min Wynagrodzenie wypłacone wykonawcy / Cena Kontraktowa t 0 t 1 t n [t]

26 Kontrakt ryczałtowy 1/7 Kodeks cywilny art. 632 [wynagrodzenie ryczałtowe] 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. to nawiązanie do klauzuli rebus sic stantibus (art k.c.)

27 Kontrakt ryczałtowy 2/7 Kodeks cywilny, Księga Trzecia Tytuł XV. Umowa o dzieło, Tytuł XVI. Umowa o roboty budowlane Art. 656 [odesłanie] 1. Do (1) skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub (2) wykończeniem obiektu albo (3) wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do (4) rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do (5) uprawnienia inwestora do odstąpienia umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.

28 Orzecznictwo Kontrakt ryczałtowy 3/7 Sygn. akt: III CSK 143/10: ( ) Przepisy art. 629 i k.c. mogą mieć zastosowanie w drodze analogi do umowy o roboty budowlane i stanowić podstawę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy. W wypadku przyjęcia tych przepisów jako podstawy prawnej takiej modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych wykonywanych na podstawie umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, art. 144 ust. 1 p.z.p. ma zastosowanie tylko w takim zakresie, w jakim, w odniesieniu do art. 629 k.c. lub k.c.; określa dopuszczalność zmiany umowy. Zmiana umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia będzie, zatem dopuszczalna, jeżeli jest korzystna dla zamawiającego albo wynika z okoliczności, których nie dało się przewidzieć chwili zawarcia umowy (przyp.: przesłanki obowiązujące w czasie zawarcia umowy), zaś wynagrodzenie ulegnie zmianie, jeżeli zaistnieją materialnoprawne przesłanki określone w art. 629 k.c. lub k.c. ( )

29 Kontrakt ryczałtowy 4/7 Orzecznictwo c.d. Sygn. akt: KIO 1673/11: ( ) Zasadą jest, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysy załączone do oferty mają charakter informacyjny, a braki w nich nie są podstawą do odrzucenia. ( ) Skoro przy tak ustalonym typie wynagrodzenia wykonawca w cenie oferty zobowiązany jest ująć wszelkie koszty, składające się na cenę realizacji przedmiotu zamówienia, nawet wówczas, jeżeli nie wynikałyby z przedmiarów robót, to oznacza to, że ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone jest w całości na wykonawcę. ( )

30 Kontrakt ryczałtowy 5/7 Orzecznictwo c.d. Sygn. akt: KIO 2000/11, KIO 2011/11: ( ) Tak więc podstawę rozliczenia za roboty budowlane stanowi cena ryczałtowa, czyli kwota określona w dacie podpisania umowy, na podstawie uprzednio złożonej oferty, a więc cena (cena ryczałtowa), która w odróżnieniu od ceny kosztorysowej nie może ulegać zmianom. Jeżeli bowiem strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe (zgodnie z art k.c.) przyjmujący zamówienia nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. ( )

31 Kontrakt ryczałtowy 6/7 Przykład 3 pkt.1 Wynagrodzenie za prace objęte przedmiotem umowy ustala się na kwotę netto zgodnie z ofertą wybraną w trybie przetargu nieograniczonego w wysokości:.. zł 3 pkt.2 Wynagrodzenie jest wynagrodzeniem ryczałtowym i obejmuje: pełne koszty kompleksowego wykonania robót budowlanych wymienionych w 1 niniejszej umowy, zrealizowanych zgodnie ze sztuką budowlaną i celem, dla jakiego zostały zaplanowane i mają być wykonane; wszelkie koszty związane z wykonaniem wszystkich robót budowlanych; inne niezbędne koszty do poniesienia związane z realizacją umowy. 3 pkt.11 Jeżeli w toku realizacji robót wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych w oparciu o art. 67 ust.1 pkt.5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca zobowiązany jest je wykonać ( ). Rozliczenie robót dodatkowych, odbywać się będzie na podstawie odrębnej umowy.

32 Kontrakt ryczałtowy 7/7 Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ Sekcja ) Roboty dodatkowe realizowane w odniesieniu do umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym ( ) Nie jest możliwe, co do zasady, uznanie za kwalifikowane wydatków poniesionych na roboty dodatkowe w ramach umów rozliczanych metodą ryczałtową. 4) Umowy (z wykonawcami), do których nie ma zastosowania ustawa PZP ( ) Wydatki związane z wykonaniem robót podstawowych oraz robót dodatkowych są kwalifikowane do wartości zamówienia podstawowego.

33 Zmiana i odpowiedzialność Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego (dokonana / wprowadzona) z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Karami za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są: 1. Upomnienie 2. Nagana 3. Kara pieniężna 4. Zakaz pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami publicznymi

34 Dziękuję za uwagę Bartłomiej Kirsten Zastępca Dyrektora Departament Ochrony Wód NFOŚiGW tel. (+48 22) fax (+48 22)