Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. Al. Jerozolimskie Warszawa

Transkrypt

1 PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI Warszawa, dnia 14 grudnia 2010 r. ELEKTRONICZNEJ Anna StreŜyńska DART SMP /10 (40) Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. Al. Jerozolimskie Warszawa DECYZJA Na podstawie art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a) w związku z art. 22 ust. 1 i art. 21, oraz art. 34 ust. 1, art. 36, art. 37 ust. 1 i 2, art. 40 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. nr 171, poz z późn. zm.), zwanej dalej równieŝ ustawą Prawo telekomunikacyjne lub PT oraz art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej kpa, w związku z art. 206 ust. 1 PT: I. określam rynek właściwy jako rynek świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Polskiej Telefonii Cyfrowej sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej równieŝ PTC, Operatorem lub Spółką ); II. ustalam, Ŝe na rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych (zwanych dalej równieŝ SMS ) w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) PTC występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej; III. wyznaczam PTC jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) PTC; IV. nakładam na PTC następujące obowiązki regulacyjne w celu świadczenia przedsiębiorcom telekomunikacyjnym usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) PTC: 1. obowiązek, o którym mowa w art. 34 ust. 1 PT, polegający na uwzględnianiu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym uŝytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, w celu świadczenia usługi

2 zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej PTC polegający w szczególności na: - zapewnieniu określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy, niezbędnych do zapewnienia dostępu do sieci; - przyznawaniu dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych; - zapewnieniu infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków; - zapewnieniu funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia usług w sieciach inteligentnych; - zapewnieniu połączenia sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych; - prowadzeniu negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymywaniu uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń lub udogodnień towarzyszących; - uwzględnianiu uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny poprzez interfejs systemu informatycznego; 2. obowiązek o którym mowa w art. 36 PT, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w celu świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej PTC w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a takŝe oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zaleŝnymi; 3. obowiązek, o którym mowa w art. 37 ust. 1 i 2 PT, polegający na ogłaszaniu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej PTC, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a takŝe opłat, przy czym: - zakres informacji obejmuje wszystkie informacje dotyczące specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci a takŝe opłat, niezbędne do przygotowania przez zainteresowanych operatorów wniosku w sprawie zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, - publikacja wskazanych powyŝej informacji nastąpi w formie elektronicznej na oficjalnej stronie internetowej PTC, - informacje naleŝy ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niŝ w terminie 2

3 dwóch miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji; w przypadku zmiany zakresu bądź treści publikowanej informacji naleŝy ją ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niŝ w terminie 1 tygodnia od dnia wprowadzenia zmiany; 4. obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 PT, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty przez PTC. V. Decyzja niniejsza na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 1 i 2 PT podlega natychmiastowemu wykonaniu Przebieg postępowania UZASADNIENIE 1. W dniu 7 października 2009 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwany dalej równieŝ Prezesem UKE lub Regulatorem ) działając na podstawie art. 6 ust.1 w związku z art. 21 PT zwrócił się do PTC o przekazanie określonych informacji dotyczących usług świadczonych przez Spółkę we własnej sieci z tytułu prowadzenia komercyjnej działalności w roku 2008 oraz od 1 stycznia 2009 r. do 30 września 2009 r. 2. W piśmie z dnia 16 października 2009 r. PTC zwróciła się do Prezesa UKE o przedłuŝenie terminu przekazania informacji o 3 dni robocze, tj. do dnia 28 października 2009 r. 3. W dniu 16 października 2009 r. Prezes UKE przedłuŝył do dnia 28 października 2009 r. termin dostarczenia przez Spółkę przedmiotowych informacji. 4. Pismem z dnia 27 października 2009 r. PTC zwróciła się do Prezesa UKE o wskazanie celu, jakiemu słuŝyć mają przedmiotowe informacje. 5. W dniu 28 października 2009 r. PTC przedstawiła dane i informacje w zakresie świadczonej przez siebie usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych. 6. W dniu 30 października 2009 r. Prezes UKE w nawiązaniu do pisma z dnia 7 października 2009 r. doprecyzował, iŝ cel Ŝądania przekazania przez Spółkę danych wynika z art. 21 PT, w myśl którego Prezes UKE przeprowadza analizę rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, zaś przedmiot analizy stanowi hurtowy rynek świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w poszczególnych ruchomych sieciach telefonicznych. 7. W piśmie z dnia 3 listopada 2009 r. PTC doprecyzowała odpowiedź zawartą w poprzednim piśmie z dnia 28 października 2009 r., a w dniu 27 listopada 2009 r. (data wpływu) przesłała pełny odpis z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. 8. W kolejnym piśmie z dnia 11 stycznia 2010 r. PTC złoŝyła dodatkowe wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie. 9. Pismem z dnia 13 kwietnia 2010 r. nr: DART-SMP /10(1) Prezes UKE zawiadomił PTC wszczęciu postępowania w sprawie: a. określenia rynku właściwego, 3

4 b. ustalenia, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, c. wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, Ŝe na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałoŝenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych, d. utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych nałoŝonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku. 10. Pismem z dnia 13 lipca 2010 r. Prezes UKE powiadomił Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej równieŝ Prezesem UOKiK ) o rozpoczęciu postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu przedmiotowej decyzji. 11. W dniu 13 lipca 2010 r. Prezes UKE notyfikował Komisji Europejskiej (zwanej dalej równieŝ Komisją lub KE ) projekt przedmiotowej decyzji. 12. W dniach od 13 lipca do 12 sierpnia 2010 r. odbyło się postępowanie konsultacyjne dotyczące przedmiotowego projektu decyzji. 13. W dniu 26 lipca 2010 r. Komisja Europejska przekazała dodatkowe pytania dotyczące projektu przedmiotowej decyzji. 14. W dniu 29 lipca r. Prezes UKE przekazał Komisji Europejskiej odpowiedzi na zgłoszone przez nią pytania. 15. W ramach przeprowadzonego przez Prezesa UKE postępowania konsultacyjnego w dniu 30 lipca 2010 r. wpłynęło stanowisko konsultacyjne Mobyland sp. z o.o. oraz Aero2 sp. z o.o. W dniu 12 sierpnia 2010 r. stanowisko do konsultowanego projektu decyzji złoŝyli: PTC oraz Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan. NiezastrzeŜone stanowiska zostały opublikowane na stronie internetowej UKE w dniu 26 sierpnia 2010 r. 16. Pismem z dnia 11 sierpnia 2010 r. Prezes UKE działając zgodnie z punktem 19 Zalecenia Komisji nr 2008/850/EC z dnia 15 października 2008 r. w sprawie notyfikacji, terminów i konsultacji przewidzianych w art. 7 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektroniczne wycofał z Komisji Europejskiej notyfikowany projekt decyzji. 17. Na skutek uwag zgłoszonych przez Komisję Europejską [(Request for information z dnia 26 lipca 2010 r., uwag KE do projektów decyzji dla rynków zakańczania krótkich wiadomości tekstowych, notyfikowanych przez regulatora francuskiego (komentarz KE z dnia 16 lipca 2010 r.) i duńskiego (komentarz KE z dnia 13 sierpnia 2010 r.)] a takŝe uwag podmiotów, które zgłosiły swoje stanowisko w postępowaniu konsultacyjnym, Prezes UKE dokonał zmian projektu decyzji. 4

5 18. Pismem z dnia 27 sierpnia 2010 r. Prezes UKE powiadomił Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o rozpoczęciu postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu przedmiotowej decyzji. 19. W dniu 27 sierpnia 2010 r. Prezes UKE ponownie notyfikował Komisji Europejskiej projekt przedmiotowej decyzji. 20. W dniu 6 września 2010 r. Komisja Europejska przekazała dodatkowe pytania dotyczące projektu przedmiotowej decyzji. 21. W dniu 9 września 2010 r. Prezes UKE przekazał Komisji Europejskiej odpowiedzi na zgłoszone przez nią pytania. 22. W piśmie z dnia 13 września 2010 r., w związku z upublicznieniem przez Prezesa UKE stanowisk konsultacyjnych dotyczących projektu decyzji niniejszego postępowania, Spółka podniosła, Ŝe w jej ocenie stanowiska spółki Aero2 sp. z o.o. oraz Mobyland sp. z o.o. zawierają w części nieprawdziwe informacje. W myśl twierdzeń Spółki, w zakresie negocjacji pomiędzy PTC a Mobyland jedyną barierą jest brak zainteresowania negocjacjami przez spółkę Mobyland. PTC wskazała, Ŝe Mobyland nie podejmuje z nią od czerwca 2009 r. Ŝadnych negocjacji, pomimo próśb PTC, w związku z czym w ocenie Spółki to Mobyland sp. z o.o., a nie PTC jest odpowiedzialny za brak komunikacji SMS (ang. Short Message Service) i MMS (ang. Multimedia Messaging Service) z siecią PTC. RównieŜ w przypadku negocjacji umowy o połączeniu sieci prowadzonych przez PTC ze spółką Aero2, PTC twierdzi, Ŝe to Aero2 zerwała z nią negocjacje i zdecydowała się na złoŝenie wniosku do Prezesa UKE o rozstrzygnięcie sporu. 23. W decyzji Komisji z dnia 24 września 2010 r. w sprawie hurtowego rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych Cyfrowy Polsat, P4, PTK, Polkomtel oraz PTC przedstawione zostały uwagi zgodnie z art. 7 ust.3 dyrektywy 2002/21/WE dotyczące: konieczności monitorowania rynku usługi zakańczania wiadomości SMS, obowiązków nałoŝonych na poszczególnych operatorów w tym obowiązku kontroli cen. KE wskazała, Ŝe obowiązek kontroli cen wydaje się być sprzeczny, bowiem z jednej strony zakłada, Ŝe Operator zobowiązany jest do ustalania opłat z tytułu zakańczania wiadomości SMS w oparciu o ponoszone koszty, a z drugiej strony w uzasadnieniu a punkcie 5.9 dotyczącym analizy opłat Prezes UKE przedstawia zarówno wstępne wyliczenia kosztu świadczenia usługi stawek za zakańczanie, które oscylują w okolicy 0,01 PLN i jednocześnie wskazuje, Ŝe uzasadnionym i odpowiednim poziomem stawki z tytułu zakańczania wiadomości SMS jest poziomom 0,05 PLN. Nadto w ocenie KE, Prezes UKE powinien jak najszybciej zapewnić osiągnięcie symetrycznych stawek za zakańczane i nie dopuścić, aby odmienne stawki z tego tytułu utrzymywały się dłuŝej niŝ jest to konieczne. 24. W dniach od 27 sierpnia 2010 r. do 27 września 2010 r. odbyło się ponowne postępowanie konsultacyjne dotyczące przedmiotowego projektu decyzji. 25. W ramach ww. postępowania konsultacyjnego do Prezesa UKE wpłynęły trzy niezastrzeŝone opinie złoŝone przez: PTC, Mobyland sp. z o.o. i Aero2 sp. z o.o. NiezastrzeŜone stanowiska wraz z decyzją Komisji z dnia 24 września 2010 r. oraz komentarzem Prezesa UKE zostały opublikowane na stronie internetowej UKE w dniu 15 października 2010 r. 5

6 26. Prezes UKE pismem z dnia 6 października 2010 r. zawiadomił Spółkę, Ŝe do wyŝej wymienionego postępowania zostały włączone następujące akta sprawy: - Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 16 lipca 2010 r. dotyczące hurtowego rynku usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomych sieciach telefonicznych we Francji Metropolitarnej i francuskich terytoriach zamorskich; - Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 13 sierpnia 2010 r. dotyczące hurtowego rynku usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomych sieciach telefonicznych w Danii; - Robocze tłumaczenie na język polski Wytycznych Komisji Europejskiej nr 2002/C165/03 w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. U. C165/6 z 2002 r.); - Robocze tłumaczenie na język polski Zalecenia Komisji z dnia 17 grudnia 2007 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U.UE.L ); - Robocze tłumaczenie na język polski Noty Wyjaśniającej do Zalecenia Komisji na temat właściwych rynków i właściwych produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z Dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej z dnia 13 listopada 2007 r. 27. W dniu 15 października 2010 r. w związku z zakończeniem postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, Prezes UKE przekazał Prezesowi UOKiK projekt decyzji ustalającej, Ŝe na rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej PTC nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczającej PTC jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na tym rynku i nakładającej na tego przedsiębiorcę obowiązki regulacyjne przewidziane w ustawie Prawo telekomunikacyjne, z prośbą o zajęcie przez Prezesa UOKiK stanowiska w tej sprawie, stosownie do treści art kpa. 28. Pismem z dnia 15 października 2010 r., nr: DART-SMP /10(26) Prezes UKE powiadomił PTC, Ŝe projekt rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie został przekazany Prezesowi UOKiK celem zajęcia stanowiska. 29. Zawiadomieniem Prezesa UKE z dnia 2 listopada 2010 r. Spółka poinformowana została, Ŝe do akt sprawy włączone zostały następujące dokumenty: - Robocze tłumaczenie na język polski pisma przewodniego (cover letter) z dnia 13 lipca 2010 r. dotyczącego notyfikacji Komisji Europejskiej projektu decyzji dla rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej PTC; - Robocze tłumaczenie na język polski formularza streszczenia notyfikacji (summary of notification) będącego załącznikiem do pisma przewodniego (cover letter) z dnia 13 lipca 2010 r.; - Robocze tłumaczenie na język polski pisma przewodniego (cover letter) z dnia 27 sierpnia 2010 r. dotyczącego notyfikacji Komisji Europejskiej projektu 6

7 decyzji dla rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej PTC; - Robocze tłumaczenie na język polski formularza streszczenia notyfikacji (summary of notification) będącego załącznikiem do pisma przewodniego (cover letter) z dnia 27 listopada 2010 r.; - Kopia stanowiska Aero2 sp. z o.o. w związku z opublikowanym przez Prezesa UKE w dniu 28 kwietnia 2010 roku projektem decyzji zastępującej umowę o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci pomiędzy Aero2 sp. o.o. i Polską Telefonią Cyfrową sp. z o.o. z dnia 14 maja 2010 r. - Kopia stanowiska Cyfrowego Polsatu S.A. z dnia 10 maja 2010 r. (wpływ: 14 maja 2010 r.) dotyczącego wszczęcia postępowania w sprawie rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Cyfrowego Polsatu S.A.; - Kopia stanowiska Cyfrowego Polsatu S.A. z dnia 17 maja r. (wpływ: 18 maja 2010 r.) przedstawionego w ramach prac mających na celu regulację rynku zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych). 30. Pismem z dnia 4 listopada 2010 r. Spółka została zawiadomiona o zakończeniu postępowania dowodowego w niniejszej sprawie oraz o moŝliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów. 31. W piśmie z dnia 5 listopada 2010 r. Spółka wniosła o przedłuŝenie terminu na przedstawienie stanowiska w przedmiotowej sprawie do dnia 18 listopada 2010 r. 32. W dniu 5 listopada 2010 r. Prezes UKE otrzymał postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 2 listopada 2010 r., nr DOK /10/KP, w którym Prezes UOKiK uznaje, Ŝe zasadne jest: I. określenie jako rynku właściwego rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) PTC: II. ustalenie, Ŝe na rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) PTC występuje przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej; III. wyznaczenie PTC, jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) PTC; IV. nałoŝenie na PTC: a) obowiązku regulacyjnego określonego w art. 34 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegającego na obowiązku uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym uŝytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących w celu świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej PTC, polegającego w szczególności na: 7

8 - zapewnieniu określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy, niezbędnych do zapewnienia dostępu do sieci; - przyznawaniu dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych; - zapewnieniu infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków; - zapewnieniu funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia usług w sieciach inteligentnych; - zapewnieniu połączenia sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych; - prowadzeniu negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymanie uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń lub udogodnień towarzyszących; - uwzględnianiu uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny poprzez interfejs systemu informatycznego; b) obowiązku regulacyjnego, określonego w art. 36 ustawy. Prawo telekomunikacyjne, polegającego na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej PTC, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a takŝe oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zaleŝnymi; c) obowiązku regulacyjnego określonego w art. 37 ust. 1 i 2 PT, polegającego na ogłaszaniu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej PTC, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a takŝe opłat, przy czym: - zakres informacji obejmuje wszystkie informacje dotyczące specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci a takŝe opłat, niezbędne do przygotowania przez zainteresowanych operatorów wniosku w sprawie zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, - publikacja wskazanych powyŝej informacji nastąpi w formie elektronicznej na oficjalnej stronie internetowej PTC, - informacje naleŝy ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niŝ w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji; w przypadku zmiany zakresu bądź treści publikowanej informacji naleŝy ją ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niŝ w terminie 1 tygodnia od dnia wprowadzenia zmiany; 8

9 d) obowiązku regulacyjnego, o którym mowa w art.40 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegającego na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty przez PTC. Po przeprowadzonej analizie rynku, Prezes UOKiK stwierdził, iŝ nałoŝone przez Prezesa UKE obowiązki regulacyjne spełniają wymogi ustawowe w zakresie adekwatności, proporcjonalności oraz uwzględniają cele ustawy PT. W ocenie Prezesa UOKiK obowiązki te powinny ułatwić prowadzenie działalności operatorom, którzy będą chcieli skorzystać z usług oferowanych przez PTC na analizowanym rynku hurtowym, bowiem zapewni im to równy dostęp do sieci i usług świadczonych przez Spółkę. Jednocześnie Prezes UOKiK wskazał, Ŝe obowiązek polegający na konieczności kalkulowania opłat w oparciu o ponoszone przez Spółkę koszty świadczenia usługi, eliminuje istniejące z punktu widzenia konkurentów Spółki ryzyko poziomu pobieranych przez Spółkę cen za zakończenie SMS, wynikające z pozycji rynkowej przedsiębiorcy poddanego regulacji. NiezaleŜnie od powyŝszego, mając na uwadze obowiązki kosztowe nałoŝone na Spółkę, Prezes UOKiK zauwaŝył, Ŝe brak jest uzasadnienia dla wskazanego przez Prezesa UKE w uzasadnieniu decyzji oczekiwanego poziomu stawki za zakończenie SMS skoro Prezes UKE nakładając obowiązek kształtowania cen w oparciu o ponoszone przez operatora koszty, faktycznie zrezygnował z administracyjnego wyznaczania ich poziomu. Oznacza to, Ŝe poziom stawek powinien być wynikiem dwustronnych negocjacji, w których będą musiały być uwzględniane równieŝ koszty świadczenia usługi. Takie negocjacje doprowadzić mogą do zróŝnicowania poziomu stawek pobieranych przez róŝnych operatorów za usługę zakańczania wiadomości SMS w ich sieci. 33. W dniu 9 listopada 2010 r. Prezes UKE zawiadomił PTC o włączeniu do akt sprawy Raportu dotyczącego usług SMS, przekazanego przez Europejską Grupę Regulatorów, opatrzonego klauzulą zastrzeŝone oraz w związku z tym o przedłuŝeniu terminu na zapoznanie się z materiałem dowodowym i złoŝeniem stanowiska w sprawie do dnia 18 listopada 2010 r. Doręczenie zawiadomienia nastąpiło 10 listopada 2010 r. 34. W dniu 10 listopada 2010 r. Prezes UKE wydał postanowienie o ograniczeniu stronie prawa wglądu do materiału dowodowego zawartego w Raporcie dotyczącym usług SMS a takŝe pochodzących z niego danych zawartych w załączniku nr 2 do decyzji, dotyczących przeciętej liczby SMS wysyłanych na miesiąc przez uŝytkowników w Europie w roku 2008 oraz stawek za terminację SMS w Europie w roku Postanowienie zostało doręczone Spółce w dniu 10 listopada 2010 r. 35. W piśmie z dnia 18 listopada 2010 r. PTC przedstawiła stanowisko w sprawie, które zastrzegła, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 36. W dniu 7 grudnia 2010 r. Spółka została zawiadomiona o włączeniu do akt sprawy następujących dokumentów: - Roboczego tłumaczenia na język polski prośby Komisji Europejskiej o informacje (request for information) z dnia 26 lipca 2010 r.; - Roboczego tłumaczenia na język polski prośby Komisji Europejskiej o informacje (request for information) z dnia 6 września 2010 r.; 9

10 - Roboczego tłumaczenia na język polski uwag Komisji Europejskiej z dnia 16 lipca 2010 r. dotyczących hurtowego rynku usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w sieciach ruchomych w Metropolitarnej Francji i we francuskich terytoriach zamorskich; - Roboczego tłumaczenia na język polski uwag Komisji Europejskiej z dnia 13 sierpnia 2010 r. dotyczących hurtowego rynku usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w sieciach ruchomych w Danii oraz o zakończeniu postępowania dowodowego w niniejszej sprawie, moŝliwości zapoznania się z materiałem dowodowym oraz wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów przed wydaniem decyzji. 37. W piśmie z dnia 8 listopada 2010 r. Spółka wniosła o przedłuŝenie terminu na przedstawienie stanowiska w przedmiotowej sprawie. 38. W dniu 9 grudnia 2010 r. Spółka skorzystała z moŝliwości zapoznania się z materiałem dowodowym, a takŝe otrzymała kopie wybranych dokumentów. 39. Pismem z dnia 9 grudnia 2010 r. Prezes UKE poinformował PTC, Ŝe prośba Spółki o przedłuŝenie terminu na zapoznanie się z materiałem dowodowym w sprawie została rozpatrzona negatywnie. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Prezes UKE zwaŝył, co następuje 1.2. Stanowiska zgłoszone w postępowaniu konsultacyjnym W niniejszej sprawie postępowanie konsultacyjne toczyło się dwukrotnie. W dniach od 13 lipca do 12 sierpnia 2010 r. odbyło się pierwsze postępowanie konsultacyjne dotyczące przedmiotowego projektu decyzji. W ramach powyŝszego postępowania konsultacyjnego wpłynęły stanowiska: PTC, Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan, Mobyland sp. z o.o. oraz Aero 2 sp. z o.o. Stanowiska przedstawione przez Mobyland sp. z o.o. oraz Aero 2 sp. z o.o. wyraŝały pełną aprobatę dla przedstawionego projektu decyzji z uwagi na konieczność usunięcia rzeczywistej bariery w dostępie do rynku, a takŝe potrzeby stworzenia precyzyjnej definicji usługi zakańczania krótkich widomości tekstowych. Z kolei stanowiska złoŝone przez PTC oraz Polską Konfederację Pracodawców Prywatnych Lewiatan zawierały uwagi oraz rekomendacje dotyczące potencjalnej regulacji rynku. Stanowisko PTC odnosiło się do zagadnień związanych z asymetrią, definicją rynku na poziomie detalicznym i hurtowym, rynku geograficznego, testu trzech kryteriów oraz obowiązków regulacyjnych. Spółka podniosła, Ŝe regulacja doprowadzi do wystąpienia asymetrii na rynku zakańczania wiadomości SMS, odniosła się takŝe do definicji rynku rekomendując wprowadzenie w tym zakresie konkretnych zmian. Prezes UKE uznał za uzasadnione wprowadzenie modyfikacji w zakresie definicji rynku oraz nałoŝenie na Spółkę obowiązku z art. 40 PT zamiast projektowanego w pierwszej wersji projektu decyzji obowiązku z art. 44 PT polegającego na zakazie stosowania zawyŝonych stawek. Twierdzenia Spółki, które Prezes UKE uznał za zasadne zostały uwzględnione w drugim projekcie decyzji. Z kolei stanowisko złoŝone przez Polską Konfederację Pracodawców Prywatnych Lewiatan zawierało analizę projektu decyzji Prezesa UKE w sprawie regulacji rynku świadczenia usług zakańczania wiadomości SMS w publicznych sieciach ruchomych 10

11 sporządzoną przez PriceWaterHouseCoopers. Załączony dokument przedstawiał analizę projektów decyzji proponowanych przez Prezesa UKE, wyniki analizy polskiego rynku telefonii komórkowej przeprowadzonej pod kątem oceny potrzeby regulacji stawek za zakańczanie SMS, podsumowanie potencjalnych kosztów i korzyści dla kluczowych uczestników rynku, które mogą wyniknąć w związku z wprowadzeniem proponowanej regulacja a takŝe rekomendacje autorów analizy dotyczące potencjalnej regulacji. W dniach 27 sierpnia 2010 r. do 27 września 2010 r. odbyło się ponowne postępowanie konsultacyjne dotyczące przedmiotowego projektu decyzji. W ramach drugiego postępowania konsultacyjnego wpłynęły trzy niezastrzeŝone stanowiska: PTC, Mobyland sp. z o.o., Aero2 sp. z o.o., do których szczegółowo Prezes UKE odniósł się w komentarzu opublikowanym na stronie internetowej. Prezes UKE w całości uwzględnił stanowiska zaprezentowane przez Mobyland sp. z o.o. i Aero2 sp. z o.o., które w szczególności wskazywały na walor, jakim jest neutralność technologiczna odzwierciedlona w decyzji i definicji rynku, a takŝe fakt, Ŝe brak regulacji na rynku zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomych sieciach telefonicznych stanowi lukę, którą skutecznie wykorzystują zasiedziali operatorzy MNO 1. Prezes UKE uznał równieŝ za przekonywujące twierdzenia Mobyland sp. z o.o. opisujące sytuacje, w których nowi operatorzy MNO nawiązując relacje międzyoperatorskie z dominującymi operatorami ruchomych publicznych sieci telekomunikacyjnych w zakresie świadczenia usługi zakańczania SMS napotykają na powaŝne bariery, polegające głównie na rozbieŝnym definiowaniu usługi zakańczania SMS przez operatorów zasiedziałych i operatora nowo-wchodzącego oraz nieuznawaniu przez zasiedziałych operatorów moŝliwości świadczenia usługi zakańczania wiadomości SMS w inny niŝ dotychczasowy sposób np. z wykorzystaniem standardów SMS Home Routing (funkcjonalność określoną przez standardy 3GPP: TS i TS ). W ocenie Prezesa UKE, uzasadnione są takŝe twierdzenia Mobyland sp. z o.o., Ŝe dla duŝych operatorów brak wymiany ruchu SMS z małymi operatorami stanowić moŝe marginalny problem z uwagi na nikły procent całego ruchu międzysieciowego SMS z tymi operatorami. Z kolei brak porozumienia w tym zakresie w przypadku małego operatora jest dla niego znacznie bardziej dotkliwy, bowiem w przypadku braku moŝliwości uzgodnienia z drugą stroną umowy warunków wymiany ruchu, taki operator nie będzie teŝ w stanie zaoferować swoim uŝytkownikom końcowym moŝliwości wysyłania wiadomości SMS do szerszego grona abonentów duŝych sieci ruchomych. Prezes UKE uznał takŝe za uzasadnione twierdzenia spółki Aero 2 sp. z o.o. Spółka ta wskazuje, Ŝe przedmiotowa regulacja jest niezbędna, aby umoŝliwić nowowchodzącym na rynek operatorom skuteczne zawieranie umów dotyczących połączenia sieci w zakresie obejmującym podstawową usługę, jaką jest międzysieciowa wymiana wiadomości SMS, bez czego operator nie ma moŝliwości oferowania swoim klientom wymiany wiadomości SMS z uŝytkownikami końcowymi operatorów istniejących na rynku znacznie dłuŝej. Z kolei uwagi zgłoszone przez PTC nie zasługiwały w ocenie Prezesa UKE na uwzględnienie. Za nieuzasadnione Prezes UKE uznał następujące twierdzenia PTC: 1 Mobile Network Operator 11

12 1. Zarzut, Ŝe projekt decyzji nie zawiera uzasadnienia modyfikacji w zakresie projektowanego środka regulacyjnego, który po wycofaniu notyfikacji w dniu 11 sierpnia 2010 r. w dniu 27 sierpnia 2010 r. został poddany ponownemu postępowaniu konsultacyjnemu i konsolidacyjnemu. Spółka poddała w wątpliwość stwierdzenie Prezesa UKE, zgodnie z którym Prezes UKE dokonał zmian na skutek uwag zgłoszonych przez Komisję Europejską i podmioty, które zgłosiły swoje stanowisko w postępowaniu konsultacyjnym, bowiem obwieszczenie Prezesa UKE dotyczące rozpoczęcia nowego postępowania konsultacyjnego w zakresie zmodyfikowanego projektu decyzji wydane zostało w dniu 11 sierpnia 2010 r. tj. jeszcze przed zakończeniem postępowania konsultacyjnego. PowyŜsze twierdzenie nie zasługuje na uwzględnienie bowiem zamieszczone w projekcie decyzji w przebiegu postępowania stwierdzenie, Ŝe Prezes UKE dokonał zmiany projektu decyzji na skutek uwag zgłoszonych przez Komisję Europejską jest słuszne i prawdziwe. W dniu 26 lipca 2010 r. Komisja Europejska przekazała pytania odnośnie projektu przedmiotowej decyzji (Request for information), które znajdują się w aktach sprawy. Prezes UKE udzielił odpowiedzi na pytania KE w dniu 29 lipca 2010 r., równieŝ znajdującej się w aktach sprawy. Równocześnie w czasie toczącego się w Polsce postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego Komisja Europejska zgłosiła uwagi do projektów decyzji dla rynków zakańczania krótkich wiadomości tekstowych, notyfikowanych przez regulatora francuskiego (notyfikacja z dnia 15 czerwca 2010 r., komentarz KE z dnia 16 lipca 2010 r.) i duńskiego (notyfikacja z dnia 2 lipca 2010 r., komentarz KE z dnia 13 sierpnia 2010 r.), które to uwagi KE Prezes UKE równieŝ miał na myśli w zdaniu, o którym mowa powyŝej. O włączaniu tych dokumentów do akt postępowania Prezes UKE zawiadomił Spółkę w dniu 6 października 2010 r. W dniu 30 lipca 2010 r. (a więc jeszcze przed wydaniem nowego obwieszczenia Prezesa UKE) wpłynęło stanowisko konsultacyjne Mobyland sp. z o.o. oraz Aero2 sp. z o.o., a w dniu 12 sierpnia 2010 r. stanowisko do konsultowanego projektu decyzji złoŝyli: PTC oraz Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan. Prezes UKE na skutek rozwaŝań powtórnej analizy zebranego w toku postępowania materiału dowodowego, oraz po zapoznaniu się z wyŝej wskazanymi dokumentami zmodyfikował projekt decyzji, który następnie poddał powtórnemu postępowaniu konsultacyjnemu i konsolidacyjnemu w dniu 27 sierpnia 2010 r. W ocenie Prezesa UKE nie istniały Ŝadne wątpliwości, Ŝe wydanie decyzji jest palącą potrzebą rynku i Ŝe zmodyfikowany projekt decyzji powinien zostać ogłoszony jak najszybciej, zatem wycofanie notyfikacji oraz podpisanie obwieszczenia przez Prezesa UKE w sprawie ogłoszenia rozpoczęcia postępowania konsultacyjnego w tym samym dniu (11 sierpnia 2010 r.) jest w pełni uzasadnione, tym bardziej, Ŝe termin rozpoczęcia nowego postępowania konsultacyjnego oznaczony został na dzień 27 sierpnia 2010 r. - czyli juŝ po dacie zakończenia postępowania konsultacyjnego, który upływał 12 sierpnia 2010r. Działanie takie w Ŝaden sposób nie narusza równieŝ obowiązujących przepisów prawa. Z kolei w ocenie Prezesa UKE dla dokonania modyfikacji w zakresie projektowanego środka regulacyjnego, przepisy prawa nie wymagają przedstawienie uzasadnienia. Zgodnie z treścią art i 3 kpa decyzja powinna zawierać uzasadnienie faktyczne, które powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, oraz uzasadnienie prawne - czyli wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, 12

13 z przytoczeniem przepisów prawa. Wskazać naleŝy, Ŝe decyzja administracyjna, jako akt kończący postępowanie administracyjne musi być uzasadniona jedynie w oparciu o całość okoliczności faktycznych i prawnych, które są istotne dla zawartej w niej oceny, jednak nie jest celem tego obowiązku wyjaśnienie zmiany stanowiska w toku postępowania jak teŝ wyjaśnienie róŝnic między róŝnymi wersjami projektów. 2. Zarzut, iŝ Prezes UKE nie tylko nie dokonał Ŝadnych istotnych zmian projektowanego środka, które miałyby na celu uniknięcie powstania zjawiska asymetrii, a wręcz zmienił go w taki sposób, iŝ istnieje ryzyko powstania tego zjawiska - co jest wynikiem poddania regulacji jedynie pięciu podmiotów (mimo iŝ na rynku telefonii ruchomej istnieją trzej inni operatorzy infrastrukturalni CenterNet S.A., Mobyland sp. z o.o., Aero2 sp z o.o.). W ocenie Spółki asymetria rozliczeń moŝe powstać takŝe między największymi podmiotami, które poddane zostały regulacji z uwagi na nałoŝenie obowiązku, o którym mowa w art. 40 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Twierdzenia Spółki nie są uzasadnione, bowiem Prezes UKE zamierza przeprowadzić kompleksową regulację poddając regulacji zarówno największych graczy rynkowych jak i mniejszych operatorów, którzy swoją działalność rozpoczęli znacznie później - zgodnie z uwagami KE. Niemniej w pierwszej kolejności regulacja prowadzona jest w stosunku do większych podmiotów, co uzasadnione jest chociaŝby faktem, Ŝe ich udział w rynku jest nieproporcjonalnie wyŝszy od nowych operatorów. W najbliŝszym czasie, po przeprowadzeniu analizy rynku zostaną takŝe wszczęte i przeprowadzone postępowania wobec pozostałych operatorów infrastrukturalnych: CenterNet S.A., Mobyland sp. z o.o., Aero2 sp. z o.o. Z kolei nałoŝenie obowiązku, o którym mowa w art. 40 PT polegającego na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty, nie powinno spowodować znaczących zaburzeń symetrii stawek, chociaŝ w pewnych uzasadnionych przypadkach ewentualności takiej nie moŝna a priori wykluczyć. Wobec powyŝszego nałoŝenie obowiązku, o którym mowa w art. 40 PT, a takŝe wcześniejsze objęcie regulacją największych rynkowych graczy nie moŝe stanowić błędu i przesądzać o wystąpieniu nieuzasadnionej asymetrii, co oznacza, Ŝe twierdzenia Spółki są bezzasadne. 3. Zarzut, Ŝe analizie nie zostali poddani operatorzy sieci stacjonarnych świadczący usługę zakańczania SMS, co jest niezrozumiałe w kontekście faktu, iŝ świadczą oni usługę SMS uŝytkownikom końcowym. Nadto okoliczność, Ŝe świadczenie usługi moŝe odbywać się przez podmiot pośredniczący, który niekoniecznie moŝe mieć status przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nie moŝe sama w sobie stanowić przesłanki do wyłączenia tych podmiotów spod analizy i ewentualnej regulacji. Uwaga nie została uwzględniona. PTC błędnie bowiem interpretuje stanowisko Prezesa UKE, przytaczając wskazywany przez Prezesa UKE fakt, iŝ świadczenie usługi (SMS między siecią stacjonarną a ruchomą) moŝe odbywać się przez podmiot pośredniczący, który niekoniecznie moŝe mieć status przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Argument ten dotyczy bowiem realizacji usługi F2M nie zaś M2F, co więcej stanowi jedynie kolejny, po znikomym rozwoju samej usługi F2M, argument przemawiający za wykluczeniem wiadomości SMS typu F2M z obszaru regulacji na szczeblu hurtowym. Z kolei nie uwzględnienie w projekcie decyzji usług zakańczania wiadomości SMS przez operatorów sieci stacjonarnych uzasadnia fakt, Ŝe nie występują oni na rynku zakańczania wiadomości SMS w sieciach ruchomych, 13

14 który to rynek (rynki w odniesieniu z osobna do kaŝdego operatora telefonii ruchomej) stanowi przedmiot regulacji. 4. Przeprowadzona przez Prezesa UKE analiza rynku nie uwzględnia zmian zgłoszonych przez Spółkę w zakresie oceny substytucyjności. W ocenie Spółki analiza substytucyjności na poziomie detalicznym ogranicza się do analizy substytucyjności wiadomości typu F2M, Machine2M z wiadomościami M2M i pomija takie usługi jak: wiadomości , gadu-gadu, MMS, co moŝe mieć istotny wpływ na ocenę spełnienia testu trzech kryteriów i błędne ustalenia w zakresie oceny konkurencyjności rynku. Spółka zarzuca takŝe Prezesowi UKE, Ŝe punktem wyjścia jest ustalony a priori rynek hurtowy zakańczania wiadomości SMS a dopiero w następnej kolejności identyfikacja moŝliwego źródła rozpoczęcia usługi w celu określenia rynku na poziomie detalicznym. Uwaga Spółki nie jest zasadna bowiem zaprezentowany w projekcie decyzji obszar badawczy usług na poziomie detalicznym w pełni wyczerpuje kwestię substytucyjności usługi zakańczania wiadomości SMS w ruchomej publicznej sieci telefonicznej, zaś sposób analizy nie stoi w sprzeczności z zaleceniem 2 Komisji Europejskiej. Co więcej PTC w Ŝaden sposób nie uzasadnia, jaki konkretnie wpływ na ocenę spełnienia testu trzech kryteriów, hipotetycznie mogłoby mieć zastosowanie zmian w zakresie oceny substytucyjności, postulowanych przez Spółkę. Twierdzenia Spółki nie zasługiwały na uwzględnienie równieŝ z tego powodu, Ŝe przywoływane przez PTC wiadomości przesyłane przez komunikatory np. gadu gadu, kwalifikują się na poziomie detalicznym w typie usługi Machine2M, i w sytuacji gdy realizowane są zgodnie z definicją rynku, mieszczą się w obszarze regulacji, zaś przesyłanie wiadomości MMS jest usługą nieporównywalną z usługą przysłania wiadomości SMS w sensie jej popularności wśród uŝytkowników telefonii ruchomej, co więcej z technicznego punktu widzenia jest realizowana jako transmisja danych i nie mieści się w obszarze definicji rynku. 5. Usunięcie z definicji rynku sformułowania odnoszącego się do wysyłania ruchu SMS pomiędzy operatorem zobowiązanym oraz uprawnionym do dostępu poprzez Punkt Styku Sieci moŝe doprowadzić do niekorzystnego zjawiska asymetrii w rozliczeniach z operatorami zagranicznymi, którzy dla skorzystania z regulowanej stawki nie będą musieli posiadać z regulowanym podmiotem fizycznego Punktu Styku Sieci. PowyŜsze twierdzenie Spółki nie mogło zostać uwzględnione, poniewaŝ wycofanie z definicji rynku warunku świadczenia usługi przez bezpośredni (fizyczny) Punkt Styku Sieci między sieciami przedsiębiorców świadczących usługi w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych oznacza rozszerzenie zakresu potencjalnych beneficjentów regulacji, a takie podejście uwzględnia konieczność eliminacji dyskryminacji operatorów nie posiadających bezpośredniej (w sensie infrastrukturalnym) relacji międzyoperatorskiej z regulowanym polskim przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. NaleŜy podkreślić, iŝ w powszechnej praktyce usługa przesyłania wiadomości SMS między sieciami ruchomymi odbywa się takŝe 2 Zalecenie Komisji z dnia 17 grudnia 2007 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (notyfikowana jako dokument nr C(2007) 5406) (Tekst mający znaczenie dla EOG) (2007/879/WE) (Dz.U.UE L z dnia 28 grudnia 2007 r.) 14

15 z wykorzystaniem tzw. dostawcy sygnalizacji SS7, który nie jest stroną umowy międzyoperatorskiej zaś fizycznie uczestniczy w procesie realizacji usługi. Wobec powyŝszego Prezes UKE nie znajduje uzasadnienia dla dyskryminacji operatorów korzystających z takiej formy zakańczania wiadomości SMS w sieci polskiego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Z kolei przytaczany przez PTC argument o asymetrii rozliczeń nie ma konkretnego związku z kwestią bezpośredniego/pośredniego Punktu Styku Sieci. 6. Definicja rynku została określona w sposób nieprecyzyjny, bowiem w ocenie PTC wątpliwości budzi kwestia czy obejmuje ona równieŝ przypadki, gdy operator krajowy (wykorzystujący zarówno swoją jak i dzierŝawioną sieć radiową lub tylko dzierŝawioną) do zakańczania wiadomości SMS u swoich uŝytkowników końcowych znajdujących się na obszarze Polski stosuje funkcjonalność Home Routing. Ponadto nie jest dla Spółki wystarczająco precyzyjne czy zgodnie z definicją rynku regulacja obejmuje zakańczanie wiadomości SMS u uŝytkowników końcowych sieci zagranicznych znajdujących się w roamingu pasywnym w sieci PTC czy zakańczania wiadomości SMS u uŝytkowników końcowych operatorów korzystających z dostępu do sieci PTC w ramach roamingu krajowego lub MVNO, którzy nie posiadają wdroŝonej funkcjonalności Home Routing. Spółka sprzeciwia się wprowadzeniu regulacji zgodnie, z którą zmuszona będzie do kierowania ruchu zawsze poprzez sieć operatora stosującego Home Routing. W ocenie Prezesa UKE twierdzenia Spółki nie zasługują na uwzględnienie, bowiem skonstruowana definicja rynku jest precyzyjna i jednoznaczna, takŝe w zakresie interpretacji trzeciego scenariusza dostarczenia wiadomości SMS do sieci B. Jak słusznie zauwaŝa PTC, usługa realizowana w tzw. roamingu pasywnym, regulowana jest rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 544/2007 z dnia 18 czerwca 2009 r. Prezes UKE zwraca uwagę, iŝ w cytowanej przez PTC definicji rynku znajduje się m.in. definicja zakończenia wiadomości SMS w sieci B, która precyzyjnie definiuje uŝytkownika końcowego sieci B, i którym, w świetle przytaczanej definicji z całą pewnością nie jest klient sieci zagranicznej przebywający w roamingu pasywnym w polskiej sieci. NaleŜy wskazać, Ŝe trzeci scenariusz opisuje wskazywany przez PTC przypadek zakańczania wiadomości SMS u uŝytkownika końcowego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, w sytuacji gdy nie stosuje on funkcjonalności SMS Home Routing. Z kolei odnosząc się do twierdzeń PTC związanych ze stosowaniem funkcjonalności SMS Home Routing wskazać naleŝy, Ŝe są one całkowicie bezzasadne. PTC odnosząc się do funkcjonalności SMS Home Routing popełnia powszechny błąd, który rzutuje na rozumienie zasad jego funkcjonalności, zakładając, iŝ roaming krajowy dotyczy wyłącznie tzw. operatora infrastrukturalnego (cyt. czy zakańczania wiadomości SMS u uŝytkowników końcowych operatorów korzystających z dostępu do sieci PTC w ramach roamingu krajowego lub MVNO (typu full MVNO). ). NaleŜy wskazać, Ŝe przedsiębiorca działający w modelu full MVNO równieŝ moŝe korzystać z roamingu krajowego. 7. Zarzut, iŝ teza Prezesa UKE o stosowaniu przez PTC stawek za zakańczanie krótkich wiadomości tekstowych nadmiernie wygórowanych została postawiona bez dokonania Ŝadnych analiz porównawczych, podczas gdy stawka na poziomie 0,15 PLN oznacza jedną z niŝszych stawek za zakańczanie wiadomości SMS w Unii Europejskiej. Nadto Spółka wskazuje, Ŝe na rynku amerykańskim i kanadyjskim ceny detaliczne są znacznie wyŝsze (odpowiednio ok. 0,60 PLN 15

16 i 0,44 PLN) co oznacza, Ŝe trudno jest zgodzić się z tezą iŝ poziom stawek hurtowych za zakańczanie wiadomości SMS w Polsce jest zawyŝony. Twierdzenia Spółki są bezzasadne bowiem przedstawiony do konsultacji projekt decyzji zawiera szerokie uzasadnienie dla tezy o stosowaniu przez Spółkę zawyŝonych stawek za usługę zakańczania krótkich wiadomości tekstowych, wskazując chociaŝby: fakt, Ŝe stawki te ustalanie są na poziomie niemalŝe dorównującym wysokości stawkom MTR, niezmienności stawki od początku wprowadzenia przez Spółkę rozliczeń z tego tytułu, ustalania wysokości stawki za zakańczanie wiadomości SMS na poziomie trzykrotnie wyŝszym niŝ średnia efektywna cena detaliczna za wysłaną wiadomości SMS. Co więcej w ocenie Prezesa UKE równieŝ biorąc pod uwagę wysokość stawek za usługę zakańczania wiadomości SMS w innych krajach europejskich (uwzględniając realny poziom siły nabywczej w poszczególnych krajach), uzasadnionym twierdzeniem jest, Ŝe stawka stosowana przez polskich operatorów jest relatywnie wysoka. Z kolei przedstawione przez Spółkę argumenty o wysokich stawkach detalicznych i sposobach ich kształtowania na innych pozaeuropejskich rynkach, nie mają Ŝadnego wpływu na wynik ustaleń dokonanych w zakresie wysokości stawek hurtowych stosowanych przez polskich operatorów telekomunikacyjnych. 8. Pominięte zostały istotnie wydarzenia z ubiegłego roku, które miały negatywny wpływ na przychody operatorów sieci ruchomych i na ich moŝliwości w zakresie redukcji stawek za zakańczanie wiadomości SMS tj. skutki światowego kryzysu i konieczność obniŝek stawki za zakańczanie połączeń głosowych (MTR). W ocenie Prezesa UKE przedstawione przez Spółkę argumenty są irrelewantne i dlatego nie zasługują na uwzględnienie. Celem wydania decyzji, w których Prezes UKE stwierdza brak konkurencji i wyznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej jest przede wszystkim wspieranie równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, a takŝe osiągnięcie innych ustawowych celów działalności Regulatora. Cele te osiągnięte mogą być za pomocą obowiązków regulacyjnych nakładanych przez Prezesa UKE w sposób adekwatny i proporcjonalny do zidentyfikowanych problemów rynkowych, co stanowi podstawową regułę stosowaną przez Prezesa UKE przy wyborze określonego środka regulacyjnego. Nadto przy nakładaniu obowiązków regulacyjnych Prezes UKE wziął pod uwagę adekwatność i proporcjonalność kaŝdego z nałoŝonych obowiązków do problemów rynkowych, tak aby ich rozwiązanie w pełni słuŝyło realizacji ustawowych celów. Z kolei odnosząc się do podnoszonego przez Spółkę faktu wystąpienia światowego kryzysu, naleŝy wskazać, iŝ zdarzenie to mogło mieć wpływ nie tylko na jednego z największych rynkowych graczy, ale takŝe i na pozostałe podmioty, a w szczególności te podmioty, które od niedawna działają na rynku, a których to dodatkowo dotykają problemy konkurencyjne na rynku zakańczania wiadomości SMS. Istniejące na rynku zakańczania wiadomości SMS problemy konkurencyjne uderzają przede wszystkim w rozwój nowo-wchodzących na rynek operatorów, a przez to w szeroko rozumiany rozwój konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, co z kolei dla Prezesa UKE jest kwestią nadrzędną w stosunku do spadku wartości przychodów uzyskiwanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. 9. W treści uzasadnienia decyzji istnieje sprzeczność polegająca na tym, Ŝe przedstawione przez Prezesa UKE twierdzenia o utrudnianiu dostępu oraz stosowanie zawyŝonych stawek za usługę zakańczania krótkich wiadomości 16

17 tekstowych są nieuzasadnione, bowiem gdyby PTC stosowała zawyŝone stawki za hurtową usługę zakańczania wiadomości SMS to posiadałaby ekonomiczny interes by świadczyć jak największy wolumen tej usługi, co oznacza, Ŝe utrudnianie innym podmiotom dostępu nie miałoby sensu. Twierdzenia Spółki są całkowicie bezzasadne. Prezes UKE zidentyfikował dwa główne problemy konkurencyjne polegające na utrudnianiu przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostępu do sieci operatora posiadającego znacząca pozycję rynkową oraz stosowaniu przez operatora zawyŝonych stawek za zakańczanie krótkich wiadomości tekstowych. W ocenie Prezesa UKE występowanie tych dwóch problemów jednocześnie nie oznacza sprzeczności. W wielu przypadkach wbrew twierdzeniom Spółki, operator posiadający znacząca pozycję rynkową i stosujący zawyŝone stawki za dostęp do swojej sieci, nie jest jednocześnie zainteresowany udzieleniem dostępu małym nowo wchodzącym na rynek operatorom, nie widząc w takim działaniu ekonomicznego strategicznego celu. Z kolei z punktu widzenia operatora z mniejszą bazą abonencką, zawarcie porozumienia z operatorem kontrolującym dostęp do większej liczby uŝytkowników końcowych, jest zagadnieniem kluczowym. PowyŜsze oznacza, Ŝe więksi operatorzy posiadając znaczną przewagę negocjacyjną mogą dowolnie kształtować zarówno warunki dostępu, jak i stawki za usługę zakańczania krótkich wiadomości tekstowych. 10. Prezes UKE nie udowodnił w sposób dostateczny, iŝ test trzech kryteriów został spełniony. Z kolei proponowane przez Prezesa UKE środki regulacyjne ex ante nie przyczynią się do zmniejszenia udziałów rynkowych operatorów na rynku, a tym samym do zmiany jego pozycji rynkowej. W ocenie Spółki Regulator podwaŝa skuteczność uregulowań prawnych i instrumentów prawa ochrony konkurencji, na którym występuje podmiot o znaczącej pozycji rynkowej. Twierdzenie Spółki jakoby Prezes UKE nie udowodnił w sposób dostateczny, Ŝe test trzech kryteriów został spełniony, nie mogą zostać uwzględnione. Spółka poza kwestionowaniem prawidłowości przeprowadzonego testu trzech kryteriów nie wskazuje Ŝadnych dowodów, które uzasadniałyby przyjęcie innego rozstrzygnięcia. W ocenie Prezesa UKE test trzech kryteriów został spełniony, a uzasadnienie przedstawione w projekcie decyzji dla kaŝdego z tych kryteriów jest spójne i logiczne. Z kolei odnosząc się do twierdzenia Spółki, która uznaje regulację za bezcelową z uwagi na fakt, Ŝe nie moŝe ona doprowadzić do zmniejszenia udziałów operatora posiadającego 100% udział w rynku właściwym, wskazać naleŝy, Ŝe celem regulacji ex ante jest przede wszystkim stworzenie warunków dla rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji, pomimo faktu Ŝe dany przedsiębiorca w analizowanym horyzoncie czasowym pozycję taką zajmował. W ocenie Prezesa UKE cel ten zostanie osiągnięty za pomocą nałoŝonych obowiązków regulacyjnych. Warto takŝe wskazać, Ŝe pomimo iŝ udział w rynku jest podstawowym kryterium badania rynku pod kątem występowania przedsiębiorcy posiadającego znaczącą pozycje rynkową, to analizie poddane zostały takŝe inne kryteria pozwalające na uznanie, Ŝe dany operator zajmuje znacząca pozycję rynkową. RównieŜ całkowicie bezzasadny jest zarzut PTC jakoby Prezes UKE podwaŝał skuteczność uregulowań prawnych i instrumentów prawa ochrony konkurencji. Projekt decyzji wskazuje na szereg instytucji prawa ochrony konkurencji, które słuŝą rozwiązaniu określonych problemów zakłócających konkurencję. Jednocześnie w decyzji zawarto szerokie uzasadnienie dla przyjętego przez Prezesa UKE stanowiska, zgodnie z którym prawo konkurencji nie jest wystarczającym 17