roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej ("dyrektywa ramowa")

Transkrypt

1 KOMISJA EUROPEJSKA Bruksela, 20/05/2008 SG-Greffe (2008) D/ Pani Anna Streżyńska Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ul. Kasprzaka 18/ Warszawa Polska Fax: Szanowna Pani, Dotyczy: PL/2008/0766 usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej w Polsce Rozpoczęcie II etapu postępowania zgodnie z artykułem 7 ust. 4 dyrektywy 2002/21/WE I. PRZEBIEG POSTĘPOWANIA W dniu 18 kwietnia 2008 roku Komisja zarejestrowała notyfikację polskiego organu regulacyjnego, Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej ("Prezes UKE"), dotyczącą rynku usług tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej w Polsce pod numerem PL/2008/0766. Konsultacje krajowe 1 toczą się równolegle z konsultacjami z Komisją zgodnie z artykułem 7 dyrektywy ramowej i kończą się 20 maja 2008 roku. W dniu 25 kwietnia 2008 roku Komisja wystąpiła do Prezesa UKE z formalnym zapytaniem. Odpowiedź została udzielona w dniu 30 kwietnia 2008 roku. 1 Zgodnie z artykułem 6 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej ("dyrektywa ramowa") Commission européenne, B-1049 Bruxelles / Europese Commissie, B-1049 Brussel - Belgium. Telephone: (32-2)

2 Zgodnie z artykułem 7 ust. 4 dyrektywy ramowej Komisja może poinformować krajowy organ regulacyjny, że ma poważne wątpliwości odnośnie zgodności notyfikowanego projektu decyzji z przepisami prawa wspólnotowego. II. II.1. OPIS PROJEKTU DECYZJI Poprzednia notyfikacja Pierwsza analiza omawianego rynku została notyfikowana i oceniona przez Komisję pod numerem sprawy PL/2007/0686. Prezes UKE uznał wówczas rynek za konkurencyjny i wskutek tego zdecydował nie nakładać żadnych obowiązków regulacyjnych oraz wycofać obowiązki już istniejące 2. Jednakże Prezes UKE nie wydał ostatecznej decyzji. II.2. Definicja rynku Notyfikowany projekt decyzji dotyczy hurtowego rynku usług tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej. Rynek ten był wymieniony w poprzedniej wersji Zalecenia Komisji w sprawie rynków właściwych 3. Jednakże w nowym Zaleceniu Komisji w sprawie rynków właściwych ("Zalecenie") 4 rynek ten został usunięty z listy rynków podlegających regulacji ex ante. Tranzyt jest zdefiniowany jako usługa oferowana przez posiadających swoją własną infrastrukturę, operatorów komunikacji elektronicznej, która może być użyta przez innych operatorów w celu świadczenia połączeń telefonicznych i obejmuje przekazywanie połączeń od centrali abonenckiej, do której przyłączony jest abonent inicjującego połączenie, do centrali abonenckiej abonenta, do którego kierowane jest połączenie, pod warunkiem, że obie centrale nie są ze sobą bezpośrednio połączone. Na tej podstawie UKE definiuje trzy przypadki usługi tranzytu, które powinny być objęte definicją rynku: Połączenie inicjowane w sieci operatora A jest tranzytowane w sieci operatora B (lub więcej niż w jednej sieci) i zakańczane w sieci operatora C Połączenie inicjowane w sieci operatora A jest następnie tranzytowane i zakańczane w sieci operatora B Połączenie jest inicjowane, tranzytowane i zakańczane w sieci operatora A (tranzyt wewnątrzsieciowy) W przeciwieństwie do swojej poprzedniej notyfikacji, Prezes UKE obecnie zdecydował włączyć sprzedaż wewnętrzną do definicji rynku. Prezes UKE włącza dwa typy sprzedaży wewnętrznej: tranzyt wewnątrzsieciowy oraz usługi tranzytu świadczone swojemu przedsiębiorstwu zależnemu. 2 Od roku 2002 Telekomunikacja Polska S.A jest regulowana na podstawie przepisów przejściowych (artykuł 221(1) polskiej ustawy Prawo telekomunikacyjne). Telekomunikacja Polska S.A. jest zobowiązana do zapewnienia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej. 3 Zalecenie Komisji Europejskiej 2003/311/WE z dnia 11 lutego 2003 roku w sprawie właściwych rynków, produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą ramową, Dz. WE L 114, , str Zalecenie Komisji Europejskiej 2007/879/WE z dnia 17 grudnia 2007 roku w sprawie właściwych rynków, produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą ramową, Dz. WE L 344, , str

3 Prezes UKE wyłącza z zakresu definicji rynku usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych oraz usługi bezpośrednich połączeń międzyoperatorskich. Rynek właściwy w ujęciu geograficznym jest zdefiniowany jako krajowy. II.3. Test trzech kryteriów Rynek usług tranzytu nie jest wymieniony w Zaleceniu. Z tego względu krajowe organy regulacyjne muszą na podstawie testu trzech kryteriów sprawdzić, czy rynek nie podlega regulacji ex ante. Odnośnie pierwszego oraz drugiego kryterium UKE wyjaśnia, iż na rynku tranzytu istnieją wysokie bariery wejścia oraz iż rynek nie zmierza w kierunku efektywnej konkurencji. Infrastruktura używana do świadczenia usług tranzytu jest trudna do powielenia ze względu na istnienie znacznych kosztów utraconych. Zwłaszcza, jeśli przedsiębiorca chciałby zbudować infrastrukturę podobną rozmiarami do sieci operatora zasiedziałego, musiałby ponieść wysokie koszty utracone. UKE podkreśla, iż żaden z operatorów alternatywnych nie ma sieci porównywalnej rozmiarami do sieci Telekomunikacji Polskiej S.A. ("TP"). TP ma punkty styku prawie ze wszystkimi operatorami. TP wykorzystuje swoją własną infrastrukturę, podczas gdy inni operatorzy także używają dzierżawionych łączy (czasem dzierżawią infrastrukturę od TP). Prezes UKE twierdzi, iż nowi przedsiębiorcy wchodzący na rynek są aktywni tylko na pewnych, określonych obszarach Polski, a ich działalność ma niewielką skalę. UKE podnosi także, iż operator zasiedziały posiada na tym rynku znacząca ekonomię skali i zakresu. Ponadto operator zasiedziały ma łatwy dostęp to rynków kapitałowych i jest zintegrowany pionowo. UKE także odnosi się do barier prawnych na tym rynku, które głównie dotyczą rożnych pozwoleń związanych z regulacjami budowlanymi i przepisami związanymi z ochroną środowiska. W odpowiedzi na formalne zapytanie Komisji, UKE wskazał, iż mimo istnienia szeregu operatorów alternatywnych świadczących usługi tranzytu oraz niedawnych nowych wejść na analizowany rynek, operatorzy alternatywni są tylko obecni na wybranych obszarach Polski. Każdy operator alternatywny wchodzący na rynek buduje w pierwszym etapie punkt styku z TP. Ponadto TP, w przeciwieństwie do konkurencji, używa wyłącznie swojej sieci w celu świadczenia usług tranzytu. Odnośnie kryterium trzeciego, UKE wymienia szereg potencjalnych problemów, które w opinii UKE nie mogą być odpowiednio rozwiązane poprzez regulację ex post (odmowa dostępu, stosowanie wygórowanych stawek, przenoszenie pionowe, itd.). II.4. Stwierdzenie znaczącej pozycji rynkowej Prezes UKE zamierza wyznaczyć TP jako przedsiębiorcę posiadającego znaczącą pozycję rynkową na rynku właściwym. Oceniając czy operator ma znaczącą pozycję rynkową na rynku właściwym, Prezes UKE bierze w szczególności pod uwagę następujące kryteria: udziały w rynku, całkowita wielkość przedsiębiorstwa, brak technicznej i ekonomicznej zasadności budowy alternatywnej infrastruktury telekomunikacyjnej, łatwy bądź uprzywilejowany dostęp do rynków kapitałowych, ekonomie skali, zintegrowanie pionowe, niewielki poziom równoważącej siły nabywczej. Prezes UKE wyjaśnia, iż udział w rynku TP wynosi prawie 40%, wskazując na jej znaczącą pozycję na właściwym rynku. TP jest największym operatorem telekomunikacyjnym w Polsce ma najbardziej rozwinięta sieć oraz największą bazę abonencką. TP jest aktywna na 3

4 wszystkich rynkach telekomunikacyjnych. Prezes UKE twierdzi, iż rynek tranzytu charakteryzuje się niewielkim poziomem równoważącej siły nabywczej oraz wysokimi barierami wejścia na rynek. Mając na uwadze wolumen (w minutach i %) oraz wliczając sprzedaż wewnętrzną oraz tranzyt wewnątrzsieciowy, udziały w rynku rozwinęły się w latach 2004 do 2006 następująco: Nazwa operatora 2004 % 2005 % 2006 % Telekomunikacja Polska S.A Exatel S.A Premium Internet S.A Netia S.A GTS Energis Sp. z o.o Długie Rozmowy S.A Pozostali SUMA: Prezes UKE wskazuje, że prawie cały ruch tranzytowany w Polsce jest sztucznie zawyżany i nie oddaje w sposób właściwy rzeczywistego popytu na usługi tranzytu. Prezes UKE wymienia dwa podstawowe powody takiej sytuacji: (i) zastosowanie "bill and keep" w stosunku do TP 5 ; (ii) zastosowanie "oscylatora przychodów". Według Prezesa UKE, niektórzy polscy operatorzy oferują usługi tranzytu ze względu na swoje umowy typu "bill and keep" z TP (na rynkach stacjonarnych usług zakańczania), nie zważając na fakt istnienia możliwości bezpośredniego połączenia pomiędzy TP i alternatywnym operatorem bez jakichkolwiek umów typu bill and keep. Inni operatorzy, według Prezesa UKE, używają tranzytu w celu sztucznego zwiększenia wielkości swoich przychodów (nawet, jeśli ich ogólna rentowność, biorąc pod uwagę dodatkowe koszty przekazywania ruchu tranzytowanego do następnej sieci, nie wzrasta). Według Prezesa UKE, fakty wskazane powyżej zniekształcają prawdziwy obraz rynku. Udziały (w %) operatorów telekomunikacyjnych w rynku tranzytu połączeń w Polsce (wyłączając sprzedaż wewnętrzną) Nazwa Operatora 2004 % 2005 % 2006 % 2007 % EXATEL S.A. 22,93 18,91 17,19 18,45 Premium Internet S.A. 0,00 9,55 14,66 15,30 Telekomunikacja Polska S.A. 11,61 10,45 9,06 10,94 GTS Energis Sp. z o.o. 18,00 14,64 11,18 10,66 Netia S.A. 9,16 9,24 11,24 9,92 Tele2 Polska Sp. z o.o. 0,00 0,00 2,47 8,49 T-Systems Sp. z o.o. 4,87 2,99 2,94 3,40 GTS Polska Sp. z o.o. 0,00 5,19 3,11 3,21 MEDIATEL S.A. (SM-Media) 3,98 5,38 6,18 2,70 Multimedia Polska Zachód Sp. z o.o. 1,07 1,69 1,49 1,08 Multimedia Polska Mielec Sp. z o.o. 5,14 3,33 3,28 0,91 etel Polska Sp. z o.o. 0,11 2,51 1,03 0,81 Długie Rozmowy S.A. 8,47 3,55 2,18 0,00 5 "Bill and Keep" zostaną usunięte z rynku. W ostatnim okresie Prezes UKE wydał 13 decyzji dotyczących połączeń międzysieciowych. Jednakże Prezes UKE zauważa, iż nie jest łatwo ocenić wpływ usunięcia umów typu Bill and Keep z rynków zakańczania połączeń na sytuację na rynku tranzytu. 4

5 NOM Sp. z o.o. 3,86 4,00 0,37 0,00 Pozostali: 10,79 8,58 13,64 14,12 SUMA: Prezes UKE, w swoim projekcie decyzji, przedstawia informacje, które powinny demonstrować silną pozycję rynkową TP, opierając się na liczbie operatorów, do których usługi tranzytu mogą być doprowadzane 6 : Nazwa operatora Liczba operatorów, u których zakańcza połączenia Liczba operatorów, do których tranzytuje połączenia pochodzące od innych operatorów 1. Telekomunikacja Polska S.A. [ ] [ ] 2. EXATEL S.A. [ ] [ ] 3. GTS Energis Sp. z o.o. [ ] [ ] 4. NETIA S.A. [ ] [ ] 5. MNI S.A. [ ] [ ] 6. Mediatel S.A. [ ] [ ] 7. Premium Internet S.A. [ ] [ ] 8. Multimedia Polska Mielec Sp. z o.o. [ ] [ ] 9. DataCOM S.A. [ ] [ ] 10. Etel Polska Sp. z o.o. [ ] [ ] 11. Telefonia Dialog S.A. [ ] [ ] 12. Długie Rozmowy S.A., [ ] [ ] 13. PRO FUTURO S.A. [ ] [ ] 14. Tele2 Polska Sp. z o.o. [ ] [ ] 15. Multimedia Polska Zachód Sp. z o.o. [ ] [ ] 16. RST El-Net S.A. (obecnie: Netia S.A.) [ ] [ ] 17. SFERIA S.A. [ ] [ ] 18. Multimedia Polska Wschód S.A. [ ] [ ] 19. Multimedia Polska Południe S.A. [ ] [ ] 20. Multimedia Polska Dębica S.A. [ ] [ ] 21. T-Systems Polska Sp. z o.o. [ ] [ ] 22. Multimedia Polska S.A. [ ] [ ] 23. Petrotel Sp. z o.o. [ ] [ ] 24. PL-NET Sp. z o.o. [ ] [ ] 25. Niezależny Operator Międzystrefowy [ ] [ ] 26. Multimedia Polska Brzesko S.A. [ ] [ ] 26. Multimedia Polska Konin S.A. [ ] [ ] II. 5. Obowiązki regulacyjne Prezes UKE zidentyfikował następujące potencjalne problemy na rynku, jeśli regulacja zostałaby usunięta: odmowa dostępu, utrudnianie dostępu do informacji, stosowanie taktyk opóźniających, margin squeeze, subsydiowanie skrośne, stosowanie zawyżonych stawek. W oparciu o ustaloną znacząca pozycję rynkową, Prezes UKE zamierza nałożyć na TP następujące obowiązki: (i) obowiązek świadczenia dostępu; (ii) niedyskryminacji; (iii) przejrzystości; (iv) rozdzielności księgowej; (v) kontroli cen; (vi) publikacji oferty ramowej. 6 Według Prezesa UKE, operator zasiedziały ma wyłączny dostęp jedynie do 8 operatorów posiadających razem ok. 25,000 abonentów. 5

6 W ramach obowiązku kontroli cen TP będzie obowiązana do ustalania odpowiednich cen, w oparciu o ponoszone koszty. III. OPINIA Komisja zbadała notyfikację oraz dodatkowe informacje przesłane przez Prezesa UKE. Projekt decyzji Prezesa UKE, dotyczący świadczenia usług tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej wyczerpuje znamiona dyspozycji art. 7 ust. 4 pkt. (a) i (b) dyrektywy ramowej i mógłby on oddziaływać na wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi, ponieważ warunki dostępu do hurtowych usług tranzytu w Polsce określają koszty i możliwości innych operatorów i dostawców usług (włączając tych ustanowionych w innych państwach członkowskich), uzależnionych od tego rynku, w świadczeniu usług łączności elektronicznej. Projekty decyzji, wyznaczające lub nie przedsiębiorców ze znaczącą pozycją rynkową w Polsce mogą mieć wpływ, bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny, na zdolność przedsiębiorców ustanowionych w innych państwach członkowskich do oferowania usług komunikacji elektronicznej. Konsekwentnie, takie projekty decyzji mogą wpłynąć na model handlu między państwami członkowskimi 7. Komisja ma poważne wątpliwości wobec zgodności proponowanej decyzji, dotyczącej rynku świadczenia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej z prawem wspólnotowym, a w szczególności z celami zawartymi w art. 8 dyrektywy ramowej, w związku z art. 10 i art. 82 Traktatu i art. 16 dyrektywy ramowej. Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt. (b) i (c) dyrektywy ramowej krajowe organy regulacyjne będą wspierać konkurencję w zakresie udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej zapewniając, że nie występuje zniekształcenie czy ograniczenie konkurencji w sektorze łączności elektronicznej, wspierając efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promując technologie innowacyjne. Na podstawie art. 15(3) i 16(1) dyrektywy ramowej, krajowe organy regulacyjne, mając na uwadze Zalecenie i Wytyczne 8, definiują i analizują rynki właściwe zgodnie z zasadami prawa konkurencji. Identyfikacja rynku właściwego musi być oparta na regułach prawa konkurencji. Komisja odwołała się do trzech kumulatywnych kryteriów 9. Jakikolwiek rynek, zidentyfikowany przez krajowe organy regulacyjne powinien spełniać te trzy kumulatywne kryteria, ustanowione w Zaleceniu. Zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy ramowej, Komisji powierzono zadanie przyjęcia Zalecenia, w którym zidentyfikowane są te rynki produktów i usług w ramach sektora komunikacji elektronicznej, których cechy mogą usprawiedliwiać nałożenie obowiązków regulacyjnych. Zalecenie przyjmuje, że istnieje potrzeba regulacji ex ante pod pewnymi przesłankami, w celu zapewnienia rozwoju konkurencyjnych rynków 10. W obecnym stadium postępowania oraz na podstawie dostępnych informacji, Komisja uważa, że Prezes UKE mógł potraktować część działalności TP jako przedmiot regulacji ex ante na podstawie analizy znaczącej pozycji rynkowej, która nie jest zgodna z zasadami prawa konkurencji. Proces konkurencyjności oraz inwestycje w Polsce mogą zatem być zatrzymane przez decyzję Prezesa UKE w takim kształcie, w jakim została ona notyfikowana. Komisja zatem wyraża poważne wątpliwości, czy Prezes UKE przedstawił dostateczne dowody aby uzasadnić wniosek, że rynek świadczenia usług tranzytu jest podlega regulacji 7 Zobacz motyw 38 dyrektywy ramowej. 8 Wytyczne Komisji w sprawie analiz rynków i oceniania znaczącej pozycji rynkowej objętych wspólnotowymi ramami regulacyjnymi sieci i usług łączności elektronicznej (2002/C 165/03). 9 Motyw 5 Zalecenia. 10 Motyw 25 dyrektywy ramowej. 6

7 ex ante w Polsce oraz czy, jeśli taki rynek może być zidentyfikowany, TP ma w nim znaczącą pozycję rynkową. Komisja wyraża poważne wątpliwości w tym zakresie z następujących zasadniczych powodów: (1) Brak dostatecznych dowodów, że rynek podlega regulacji ex ante Krajowe organy regulacyjne mogą identyfikować rynki, które różnią się od tych w Zaleceniu. Krajowe organy regulacyjne są jednak zobowiązane do ustalania rynków właściwych, biorąc pod uwagę Zalecenie i Wytyczne, odpowiednio do warunków krajowych, w zgodzie z zasadami prawa konkurencji. Z tego względu zweryfikowania wymaga, czy rynek spełnia trzy kumulatywne kryteria: (1) bariery wejścia na rynek muszą być wysokie i trwałe, (2) struktura rynku nie zmierza w kierunku efektywnej konkurencji w ramach określonego horyzontu czasowego, (3) wdrożenie samego prawa konkurencji nie rozwiązałoby w wystarczający sposób określonych wad rynku 11. Test trzech kryteriów skupia się na charakterystyce rynku. Jego zamierzeniem jest ustalenie, gdzie istnieje największe prawdopodobieństwo istnienia trwałych wad rynku, które w rezultacie powodują szkody wśród konsumentów. Jako taki, test trzech kryteriów różni się od oceny znaczącej pozycji rynkowej. Podczas gdy test trzech kryteriów skupia się na ogólnej strukturze i charakterystyce rynku w celu ustalenia tych rynków, których cechy wskazują, że należy je poddać szczegółowej analizie na poziomie krajowym przez krajowych regulatorów, ocena znaczącej pozycji rynkowej skupia się na sile rynkowej określonego operatora w danym rynku pod kątem tego, czy operator ten powinien lub nie być podmiotem regulacji ex ante na rozpatrywanym rynku. Na tym etapie, na podstawie dostępnych dowodów, Komisja jest zdania, że nie ma dostatecznych dowodów do tego, by wnioskować, że rynek świadczenia usług tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej w Polsce spełnia test trzech kryteriów i w związku z tym jest podatny do regulacji ex ante. Odnośnie pierwszego kryterium (wysokie i trwałe bariery wejścia na rynek), Prezes UKE uważa, że istnieją wysokie bariery wejścia na rynek w związku ze znaczącymi kosztami utraconymi, związanymi z budową koniecznej infrastruktury (szczególnie jeśli nowi operatorzy chcieliby budować infrastrukturę podobnej wielkości do sieci operatora zasiedziałego). Aby dojść do takiego wniosku, Prezes UKE musi zbadać, czy sektor doświadczył wejścia na rynek i czy to wejście było lub jest prawdopodobne, że będzie w przyszłości dostatecznie szybkie i trwałe aby ograniczyć siłę rynkową. Komisja zauważa, że 46 operatorów świadczy usługi tranzytu w Polsce. Nawet jeśli pewna liczba tych operatorów jest aktywna tylko na określonych obszarach Polski, nowe wejścia na rynek miały miejsce i niektórym z tych nowych operatorów udało się uzyskać znaczące udziały w rynku. Na przykład EXATEL S.A. osiągnął udziały w rynku na poziomie 11,8% do 2006 roku (włączając tranzyt wewnątrzsieciowy) lub 18,5% do 2007 roku (patrząc na rynek handlowy). W tym samym czasie udziały rynkowe TP zmniejszyły się (między rokiem 2004 i 2006 pod względem liczby minut udziały rynkowe TP zmalały z 45,6% do 37,5% włączając tranzyt wewnątrzsieciowy i z 11,6% do 10,9% w rynku handlowym). Prezes UKE twierdzi, że operatorzy alternatywni stworzyli swoje infrastruktury na niewielką skalę. Jednakże Komisja zauważa, że równoległe infrastruktury zostały 11 Motyw 5 Zalecenia. 7

8 zbudowane w Polsce. Wydaje się, że rozległe inwestycje w sieci miały miejsce w przypadku niektórych operatorów alternatywnych, takich jak EXATEL S.A., Netia czy GTS Energis 12. Istnienie alternatywnej infrastruktury kwestionuje istnienie wysokich i trwałych barier wejścia na rynek. Nawet wzięcie pod uwagę tylko tych trzech operatorów alternatywnych wydaje się wskazywać na możliwość osiągnięcia wymaganej skali i na fakt, że bariery wejścia nie są nieprzezwyciężalne. Ponadto, pozycja rynkowa osiągnięta przez największych operatorów alternatywnych wydaje się wskazywać, że inne czynniki przedstawione przez Prezesa UKE (takie jak łatwy lub uprzywilejowany dostęp do kapitału, ekonomie skali, ekonomie zakresu, pionowa integracja) nie wpłynęły niekorzystnie na wejście na rynek tych operatorów. W każdym razie Prezes UKE nie przedstawił szczegółowych informacji, które mogłyby wykazać, że operatorzy alternatywni nie są w stanie zbudować swojej infrastruktury w takim zakresie, aby być w stanie konkurować z TP na rynku krajowym. W swoim poprzednim projekcie decyzji dotyczącym usług tranzytu, Prezes UKE sam wykazał, że biorąc pod uwagę historię wejść na rynek i duży wzrost udziałów w rynku niektórych operatorów, nie ma barier wejścia, które są nie do przezwyciężenia. Ponadto Prezes UKE, w swojej odpowiedzi na zapytanie Komisji w sprawie PL/2007/0686 wskazał, że - z technicznego punktu widzenia - operatorzy kupujący usługi tranzytu mogą używać usług TP lub innych operatorów. Prezes UKE był zdania, że w momencie zdjęcia obowiązków regulacyjnych z TP, operatorzy alternatywni zaczną kupować usługi tranzytu od konkurentów TP i przesyłać ruch poprzez bezpośrednie połączenia międzyoperatorskie. Powyższe czynniki sugerują, że bariery wejścia nie są nieprzezwyciężalne oraz że nowe wejścia na rynek miały miejsce i wydają się być możliwe. Mając na uwadze drugie kryterium, Prezes UKE wnioskuje w swojej notyfikacji, że struktura rynku nie zmierza w kierunku efektywnej konkurencji. Jednakże Komisja zauważa, że udziały rynkowe operatora zasiedziałego obniżyły się (jak wyjaśniono powyżej) i operatorzy alternatywni zdobyli znaczące udziały w rynku. Patrząc na udziały w rynku handlowym w 2007 roku, TP jest trzecim operatorem z udziałem rynkowym niewiele ponad 10%. Nawet włączając sprzedaż wewnętrzną do definicji rynku, spadające udziały TP są poniżej 40%. W oparciu o te zmiany, wniosek Prezesa UKE, że rynek nie zmierza w kierunku efektywnej konkurencji nie jest uzasadniony. Odnośnie trzeciego kryterium, Prezes UKE podnosi, że prawo konkurencji nie jest dostateczne, aby rozwiązać potencjalne wady rynku (trudności w dostępie do rynku, wygórowane ceny, przenoszenie pionowe, itd.). Prezes UKE wyraża pogląd, że te problemy mogą być rozwiązane tylko poprzez regulację ex ante. Ponadto także potrzeba szybkiej interwencji wymaga w opinii Prezesa UKE regulacji ex ante. W oparciu o notyfikację oraz informacje udostępnione przez Prezesa UKE nie jest oczywiste, czy trzecie kryterium jest spełnione i na tym etapie kwestia ta może być pozostawiona jako otwarta. W związku z tym, że pierwsze i drugie kryterium w sposób oczywisty nie są spełnione, warunki dla regulacji ex ante na polskim rynku świadczenia usług tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej nie są spełnione Według informacji przedłożonej przez podmiot trzeci, EXATEL S.A. ma sieć o długości ponad [ ] km, pokrywającej 400 miast i miasteczek. Netia posiada sieć szkieletową o długości [ ] km. Długość sieci szkieletowej GTS Energis to [ ] km i łączy ona 90 miast. 13 Wszystkie trzy kryteria muszą być spełnione, zgodnie z Zaleceniem w sprawie rynków właściwych, tak aby rynek był podlegał regulacji ex ante. 8

9 (2) Niedostateczne dowody uzasadniające wyznaczenie TP jako operatora o znaczącej pozycji rynkowej Tak jak zostało zdefiniowane w Wytycznych w sprawie analiz rynku, rynki muszą być zdefiniowane oraz znacząca pozycja rynkowa oceniona na podstawie tych samych metod i zasad, jak w ramach prawa konkurencji. W praktyce orzeczniczej Komisji, problem indywidualnej dominacji pojawia się zwykle w przypadku przedsiębiorców z udziałami w rynku powyżej 40%, chociaż Komisja może w pewnych sprawach być zainteresowana dominacją nawet z niższymi udziałami w rynku, gdyż dominacja może wystąpić bez istnienia wysokich udziałów rynkowych. W związku z tym, nawet gdyby Prezes UKE był w stanie wykazać, że test trzech kryteriów jest spełniony dla usług tranzytu w Polsce, Komisja chciałaby zwrócić uwagę na niskie i spadające udziały rynkowe TP, które nie stwarzają domniemania dominacji. Na rynku handlowym, udziały rynkowe TP są pomiędzy 9% i 11%. Nawet jeśli włączyć sprzedaż wewnętrzną, udział w rynku TP to 37,5%. Odnośnie włączenia sprzedaży wewnętrznej do definicji rynku, Komisja uważa, że Prezes UKE nie przedłożył dostatecznego uzasadnienia dla włączenia tego rodzaju sprzedaży do rynku. Zgodnie z praktyką Komisji 14 i orzecznictwem Sądu Pierwszej Instancji 15, włączenie sprzedaży wewnętrznej do rynku właściwego może być uzależnione od tego, czy wewnętrzny transfer mógłby zostać udostępniony na rynku handlowym, w przypadku wzrostu lub obniżenia cen rynkowych (tj. czy sprzedaż wewnętrzna mogłaby być dostatecznie szybko przeniesiona na rynek handlowy w odpowiedzi na zmianę warunków konkurencyjnych). Należałoby zademonstrować, iż ta wewnętrzna sprzedaż mogłaby ograniczać zachowania dostawców handlowych poprzez branie pod uwagę technicznych, praktycznych i ekonomicznych możliwości operatora do przeniesienia tych wewnętrznie dostarczanych przepustowości na rynek handlowy. Jednak sama hipotetyczna substytucyjność po stronie podażowej nie jest wystarczająca dla celów definicji rynku. Jednakże w tej konkretnej sprawie, Prezes UKE także nie przedłożył jakichkolwiek dowodów, że TP, w przypadku zmiany ceny na rynku, mogłaby przestać zaopatrywać PTK Centertel (który jest w 100% własnością TP) lub że PTK Centertel, w takiej sytuacji, mógłby kupować usługi od innych operatorów. W swojej odpowiedzi na pytanie Komisji, Prezes UKE przyznał, że powyższy scenariusz jest raczej teoretyczną możliwością. W związku z tym włączenie tego typu wewnętrznie świadczonych usług może również zakłócić obraz siły rynkowej TP. Z powyższych powodów Komisja ma poważne wątpliwości odnośnie tego, czy zaproponowany przez Prezesa UKE projekt decyzji dotyczący rynku świadczenia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej, publicznej sieci telefonicznej spełnia wymogi ustanowione w art. 15 i 16 dyrektywy ramowej w związku z art. 10 i 82 Traktatu WE. Te poważne wątpliwości wynikają z braku dostatecznych dowodów do uzasadnienia wniosku, że rynek świadczenia usług tranzytu połączeń w stacjonarnej, publicznej sieci telefonicznej jest podatny na regulację ex ante w Polsce oraz czy w przypadku, gdy taki rynek może być zidentyfikowany, TP ma znaczącą pozycję rynkową na tym rynku. Powyższa opinia odzwierciedla wstępne stanowisko Komisji dotyczące tej notyfikacji i nie przesądza o stanowisku, jakie może ona zająć wobec innych notyfikowanych projektowanych środków. 14 Sprawa nr COMP/M BASF/Eurodiol/Pantochim. 15 Sprawa T-310/01 Schneider Electric v Commission [2002] ECR II-4071; Sprawa T-221/95 Endemol v Commission [1999] ECR II

10 Komisja wskazuje, że zgodnie z art. 7 ust. 4 dyrektywy ramowej projekt decyzji nie może zostać przyjęty w ciągu następnych dwóch miesięcy. Zgodnie z punktem 14 Zalecenia 2003/561/WE 16 Komisja opublikuje ten dokument na swojej stronie internetowej, wraz z ogłoszeniem zapraszającym zainteresowane strony do przedłożenia w ciągu pięciu dni roboczych swych uwag wobec niniejszego listu zawierającego poważne wątpliwości. Zdaniem Komisji nie zawiera on informacji poufnych. W przypadku, gdyby w opinii Prezesa UKE, zgodnie z wymogami prawa wspólnotowego i krajowego dotyczącymi tajemnicy przedsiębiorcy dokument ten zawierał informacje poufne, które powinny być usunięte przed publikacją, należy powiadomić o tym Komisję w ciągu trzech dni roboczych po otrzymaniu niniejszego dokumentu 17. Wniosek taki powinien zostać uzasadniony. Z poważaniem, w imieniu Komisji, Viviane Reding Członek Komisji 16 Zalecenie Komisji 2003/561/WE z dnia 23 czerwca 2003 w sprawie notyfikacji, terminów oraz konsultacji przewidzianych w artykule 7 dyrektywy 2002/21/WE, Dz. WE L 190, , str Wniosek powinien zostać przesłany na adres: INFSO-COMP-ARTICLE7@ec.europa.eu lub fax: