Ochrona antymonopolowa a regulacja sektorowa: konfrontacja czy kooperacja? Warszawa, dnia 23 października 2008 r. Małgorzata Modzelewska de Raad Adwokat dr Arwid Mednis Radca Prawny
Prokonkurencyjna reglamentacja gospodarcza normy zapewniające ochronę konkurencji normy regulujące dany sektor w celu zapewnienia konkurencyjności 2
Ochrona konkurencji i regulacja sektorowa: instrumentarium prawne legislacja organy indywidualne akty administracyjne środki egzekucji 3
Ochrona konkurencji i regulacja sektorowa: cele (funkcje) Ochrona konkurencji Regulacja sektorowa permanentne ochrona, zachowanie konkurencji uniwersalizm ingerencja ex post działanie korygujące przejściowe wprowadzanie mechanizmów prokonkurencyjnych specyfika branżowa ingerencja ex ante działania kształtujące (o charakterze pozytywnym) i strukturalne 4
Sektory regulowane infrastruktura (energetyka, telekomunikacja, poczta, transport kolejowy, wodociągi i kanalizacja) wpływ na bezpieczeństwo państwa i porządek publiczny wymóg specjalistycznej wiedzy (technicznej i ekonomicznej) zarządzanie tzw. dobrami rzadkimi 5
Organizacja regulacji w UE zdecentralizowane wdrażanie polityk w poszczególnych sektorach Komisja Europejska główny organ administracyjny Wspólnoty nadzoruje właściwe stosowanie przepisów wspólnotowych przez organy krajowe wpływ poprzez instrumenty prawa konkurencji (silniejsze niż instrumenty sektorowe) 6
Ogólne cele regulacji Cel podstawowy: działanie na rzecz konkurencji (pro-competitive regulation), tj.: otwieranie rynków zamkniętych dotychczas na konkurencję tworzenie prokonkurencyjnych warunków funkcjonowanie rynków 7
Ogólne cele regulacji cd. Cel dodatkowy: regulacja socjalna (społeczna), tj.: zapewnienie realizacji usługi powszechnej ochrona użytkowników/konsumentów 8
Ogólne cele regulacji cd. Cel dodatkowy: zapewnienie efektywnego działania przedsiębiorstw w sektorach infrastrukturalnych (m.in. kontrola warunków wejścia na rynek, standaryzacja usług, interoperacyjność sieci i in.) 9
Organy regulacyjne 10
Niezależność organów regulacyjnych Prawo wspólnotowe przywiązuje dużą wagę do obowiązków ustanawiania niezależnych krajowych organów regulacyjnych Aspekty niezależności organu regulacyjnego: 1) niezależność od rządu 2) niezależność od graczy na rynku (brak zaangażowania w działalność operacyjną) 11
Niezależność organów regulacyjnych cd. 3) własne zaplecze doradcze 4) odpowiednie środki finansowe i kadrowe, których ilość nie zależy od bieżącego planowania budżetowego 5) odrębne zasady wynagradzania pracowników 12
Organ regulacyjny: sfera rządzenia czy sfera wykonywania prawa? organy sektorowe: czy tylko wykonują przepisy, czy również kreują politykę regulacyjną? polityka państwa w danym sektorze, a polityka regulacyjna 13
Forma organizacyjno-prawna i skład Prawo wspólnotowe nie narzuca żadnych wymogów co do formy i składu organu regulacyjnego Organy: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji Prezes Urzędu Regulacji Energetyki 14
Forma organizacyjno-prawna i skład cd. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej Prezes Urzędu Transportu Kolejowego Prezes Urzędu Lotnictwa Cywilnego Jedynie KRRiTV ma umocowanie konstytucyjne 15
Forma organizacyjno-prawna i skład cd. Polskie organy regulacyjne są centralnymi organami administracji publicznej, działającymi w ramach struktury administracji rządowej Wyjątek: KRRiTV 16
Forma organizacyjno-prawna i skład cd. monokratyczne organy regulacyjne powoływane spośród osób należących do państwowego zasobu kadrowego KRRiTV 5 osób powoływanych przez Sejm, Senat i Prezydenta RP usunięto kadencyjność organów regulacyjnych. 17
Ochrona konkurencji i regulacja sektorowa: przestrzeń konfrontacji/kooperacji 18
Ochrona konkurencji i regulacja sektorowa: gdzie jest problem? wspólne obszary relacja przepisów spór kompetencyjny relacja organów spór prejudycjalny relacja rozstrzygnięć w sprawach indywidualnych (stosowanie przez organy administracyjne i sądowe) 19
Obszary wspólne relacja przepisów dostęp i warunki dostępu do niezbędnej infrastruktury ceny usług warunki świadczenia usług masowym odbiorcom (regulaminy etc.) skrośne subsydiowanie dyskryminacja 20
Systemowe sposoby rozwiązania sporu 1) zadania sektorowe wykonuje organ ochrony konkurencji (Holandia, Nowa Zelandia) 2) zadania z zakresu ochrony konkurencji w sektorze wykonywane są przez organ regulacyjny (Wielka Brytania) 3) podział funkcjonalny i organizacyjny pomiędzy dwa organy: sektorowy i ochrony konkurencji 21
Spór kompetencyjny (w dualizmie interwencyjnym ) zasada pierwszeństwa zasada najefektywniejszego działania zasada równoległego działania (współpraca) 22
Rozwiązanie sporu: równoległe działania niezależnych organów formalna współpraca nieformalna współpraca koordynacja wszczynania postępowania * przykład współpracy w Niemczech 23
Zakres regulacji w sektorze telekomunikacyjnym 24
Cele regulacji w sektorze telekomunikacyjnym wspieranie równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych rozwój i wykorzystanie nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej zapewnienie ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami orbitalnymi 25
Cele regulacji w sektorze telekomunikacyjnym - cd. zapewnienie użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych zapewnienie neutralności technologicznej 26
Środki służące organowi regulacyjnemu w telekomunikacji reżim prawny oparty na poprzednim pakiecie dyrektyw: organ regulacyjny ustalał pozycję rynkową, a obowiązki były nakładane ex lege reżim obecny (pakiet dyrektyw z 2002 r i PT z 2004 r.): Prezes UKE określa pozycję na rynkach (określonych) i samodzielnie decyduje o doborze obowiązków regulacyjnych numerus clausus obowiązków regulacyjnych? 27
Obowiązki regulacyjne nakładane przez Prezesa UKE rynek hurtowy cele obowiązków regulacyjnych zapewnianie dostępu telekomunikacyjnego przestrzeganie zakazu dyskryminacji dostępność informacji nt. dostępu i warunków świadczenia usług rachunkowość regulacyjna kalkulacja kosztów i stosowanie opłat w oparciu o uzasadnione lub ponoszone koszty inne cele 28
Obowiązki regulacyjne nakładane przez Prezesa UKE - cd. rynek detaliczny cele obowiązków regulacyjnych kontrola cen kontrola warunków wejścia na rynek kontrola stosowanych przez przedsiębiorcę preferencji kontrola zakazu zobowiązywania użytkownika końcowego do korzystania ze zbędnych usług kalkulacja kosztów kontrola warunków świadczenia usług 29
Prawo konkurencji w prawie telekomunikacyjnym 30
Współpraca z Prezesem UOKiK Środki prawne przysługujące Prezesowi UOKiK na gruncie PT udział w postępowaniu konsultacyjnym (art. 16 PT) postanowienie Prezesa UKE o występowaniu skutecznej konkurencji decyzja Prezesa UKE o wyznaczeniu przedsiębiorcy o znaczącej pozycji lub o nałożeniu obowiązków regulacyjnych opinia nt. ofert w postępowaniu o rezerwację częstotliwości decyzja Prezesa UKE o zmianie podmiotu dysponującego rezerwacją 31
Współpraca z Prezesem UOKiK cd. art. 192 wskazuje wśród zadań Prezesa UKE współpracę z Prezesem UOKiK w sprawach dot. przestrzegania praw podmiotów korzystających z usług telekomunikacyjnych, przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców 32
Regulacja a ochrona antymonopolowa w wybranych polskich i europejskich orzeczeniach 33
Czy prawo konkurencji ma zastosowanie w sektorach regulowanych? TAK: sektor energetyczny, wyrok SA z 27.10.1999 r., XVII Ama 50/99 TAK: sektor wodociągowy, wyrok SN z 27.08.2003 r., I CK 185/03 TAK: sektor telekomunikacyjny 34
Rozstrzyganie zbiegu norm pierwszeństwo regulacji sektorowej ( regulated conduct defense ) pierwszeństwo regulacji z zakresu ochrony konkurencji wykluczenie regulacji sektorowej, jeśli narusza reguły konkurencji a) wspólnotowe (relacje wertykalne) orzeczenie ETS w sprawie Consorzio Industrie Fiammifieri (obowiązek niestosowania prawa narodowego, jeśli narusza art. 10 w zw. z art. 81 TWE) orzeczenie w sprawie Ahmed Saeed i Italian Matches a) krajowe (relacje horyzontalne) 35
Rozstrzyganie konfliktu w sprawach indywidualnych Czy regulated conduct defense jest skuteczną linią obrony? W jakim zakresie organ regulacyjny jest związany rozstrzygnięciem organu antymonopolowego? W jakim zakresie obydwa organy mogą stosować normy z drugiej dziedziny? Czy orzeczenie regulatora wpływa na ostateczne rozstrzygnięcie organu antymonopolowego? 36
Polskie orzecznictwo: na rozdrożu? Uchwała SN z 7.12.2005 r. (III SZP 3/05) Wyrok SN z 19.10.2006 r. (III SK 15/05) 37
Uchwała SN z 7.12.2005 r. Pytania postawione Sądowi: 1. Czy stwierdzenie braku istnienia przyczyn, określonych w art. 96 ust. 1 i art. 96 ust. 4 w związku z art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. prawo telekomunikacyjne, które uzasadniają odmowę zawarcia umowy umożliwiającej operatorom eksploatującym sieci publiczne, współkorzystające z infrastruktury telekomunikacyjnej (dostęp), albo uzasadniają zmianę postanowień zawartej już umowy w powyższym przedmiocie, jest konieczną przesłanką uznania, że odmowa zawarcia takiej umowy albo zmiana jej postanowień jest działaniem kwalifikowanym jako nadużycie pozycji dominującej, polegającym na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji? [cd.] 38
Uchwała SN z 7.12.2005 r. cd. Pytania postawione Sądowi: 2. Czy Prezesowi UOKiK przysługuje, w toku postępowania wszczętego na podstawie art. 44 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003 r., Nr 86, poz. 804 ze zm.) w sprawie nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym, polegającego na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, uprawnienie do samodzielnej oceny przesłanek uzasadniających odmowę zawarcia umowy umożliwiającej operatorom sieci publiczne współkorzystanie z infrastruktury telekomunikacyjnej (dostęp) oraz przesłanek uzasadniających zmianę takiej umowy, określonych odpowiednio w art. 96 ust. 1 i art. 96 ust. 4 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. - prawo telekomunikacyjne? 39
Uchwała SN z 7.12.2005 r.: TOK ROZUMOWANIA Cele ustawy antymonopolowej vs. Cele ustawy Prawo telekomunikacyjne w szczególności: (Wspólne) ustalanie pozycji znaczącej i Kompetencje organów w zakresie ustalania dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej i jego warunków 40
Uchwała SN z 7.12.2005 r.: WNIOSKI prawo telekomunikacyjne lex specialis w stosunku do prawa konkurencji organy zobowiązane do współdziałania z uwagi na czas oraz typ interwencji Dlatego: 1. organem właściwym do oceny obowiązku zapewnienia dostępu do infrastruktury jest Prezes URTiP (obecnie: UKE) 41
Uchwała SN z 7.12.2005 r.: WNIOSKI cd. 2. gdy celem postępowania antymonopolowego ma być stwierdzenie nadużycia pozycji dominującej w wyniku odmowy zawarcia umowy o dostępie telekomunikacyjnym lub w wyniku nie wywiązania się z obowiązków zawartych w umowie o dostępie Prezes UOKiK powinien albo nie wszczynać postępowania, albo zawiesić takie postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przesłanek z Prawa telekomunikacyjnego przez Prezesa URTiP (obecnie: UKE) 3. gdy podmiot dominujący ma ustalić warunki dostępu stwierdzenie zaistnienia praktyki z pkt. 5 ustawy może nastąpić po zawarciu z innym operatorem umowy w sprawie warunków tego dostępu 42
Wyrok SN z 19.10.2006 r.: TOK ROZUMOWANIA Normy prawa telekomunikacyjnego i normy prawa konkurencji nakładają się na siebie w pewnym zakresie Obydwie regulacje mają odmienne cele: prawo telekomunikacyjne nie ma chronić konkurencji, ale - dbać o stworzenie warunków, które umożliwią efektywną konkurencję 43
Wyrok SN z 19.10.2006 r.: TOK ROZUMOWANIA cd. Obydwie regulacje dotyczą rynku telekomunikacyjnego - ale z innej perspektywy Prawo telekomunikacyjne nie jest lex specialis wobec prawa konkurencji Organy: regulacyjny i Prezes UOKiK mają do spełnienia odmienne misje i charakteryzuje je inny zespół instrumentów służących realizacji tych misji 44
Wyrok SN z 19.10.2006 r.: WNIOSKI 1. prawo konkurencji znajduje zastosowanie do działalności przedsiębiorstw, która jest przedmiotem regulacji, o ile przepisy regulacyjne pozostawiają im margines swobody działania (decyzja KE w sprawie Deutsche Telekom, Dz. Kom. UE z 2003 r., L 263/9) 2. zasada równoległego stosowania obydwu regulacji do tego samego stanu faktycznego 3. nie istnieje spór kompetencyjny, bo przedmioty obydwu typów postępowań nie pokrywają się 45
Podejście Komisji Europejskiej: (przykłady) lex specialis? KE i Ofgas w Wielkiej Brytanii (1997, HFC Bank plc/british Gas Trading): KE zawiesza postępowanie do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia przez Ofgas KE i islandzka Komisja ds. Regulacji Rynku Energetycznego (2002, Synergen Venture pomiędzy ESB i Statoil): KE powierza negocjacje umów oraz obowiązków irlandzkiemu regulatorowi ds. elektryczności 46
Podejście w PC (przykłady) prawny obowiązek poinformowania i ew. zaprzestania interwencji przez organ sektorowy, gdy istnieje podejrzenie praktyki ograniczającej konkurencję (przykład ART i francuska Rada ds. Konkurencji w sprawie France Telecom, decyzja Conseil de la Concurence, 5.12.2000 r.) prawny obowiązek komunikacji z organem sektorowym, gdy w postępowaniu antymonopolowym pojawia się kwestia należąca do właściwości organu sektorowego (przykład: KE powierzyła monitorowanie wykonania commitments włoskiemu regulatorowi z zakresu telekomunikacji, sprawa Newscorp/Telepiu, COMP/M.2876) wspólne ustalenie, który organ powinien zająć się sprawą (Wielka Brytania: uzgadnianie, kto zajmie się sprawą; rozstrzyganie konfliktu kompetencji przez ministra) 47
Sprawa Deutsche Telekom Decyzja KE 21.05.2003: 1) operator dopuścił się praktyki margin squeeze 2) regulated conduct defense nie działa: niemiecki regulator zatwierdził stawki 3) DT miał pewien zakres swobody w kształtowaniu opłat na poziomie detalicznym 48
Sprawa Deutsche Telekom: wnioski (1) Wyrok SPI z 10.04.2008 r. Czy prawo niemieckie eliminowało konieczny zakres swobody DT w kształtowaniu cen, który pozwoliłby uniknąć margin squeeze? Czy praktyka DT podlega ocenie w świetle art. 82 TWE w związku z interwencją regulatora niemieckiego w kształtowanie cen przez DT? 49
Sprawa Deutsche Telekom: wnioski (2) 1.01.1998 31.12.2001 Możliwość (choć ograniczona) wpływania na detaliczne ceny usług analogowych i ISDN 1.01.2002 21.05.2003 Możliwość (choć ograniczona) wpływania na detaliczne ceny usług ADSL 50
Deutsche Telekom: argumenty podnoszone przez operatora DT nie miał swobody w kształtowaniu cen hurtowych, które określane są przez regulatora na podstawie analizy kosztów DT nie miał swobody w kształtowaniu cen detalicznych: regulator niemiecki określał cenę maksymalną dla koszyka usług, a następnie zatwierdzał indywidualnie stawki dla poszczególnych usług regulator niemiecki wydał w zarzucanym okresie 6 decyzji nie stwierdzając margin squeeze 51
Sprawa hiszpańskiego operatora Telefónica (decyzja KE 4.07.2007 r., COMP/38.784) margin squeeze dotyczący cen hurtowych za dostęp do sieci (na poziomie krajowym i regionalnym) i cen detalicznych za usługę szerokopasmowego dostępu do Internetu regulator krajowy regulował tylko niektóre z opłat, tj. ceny za hurtowy dostęp na poziomie regionalnym (wg KE 30% ceny hurtowej w 2006 r., której dotyczy decyzja) 52
Sprawa hiszpańskiego operatora Telefónica (decyzja KE 4.07.2007 r., COMP/38.784) cd. regulator krajowy nie stwierdził margin squeeze, gdyż operował danymi szacunkowymi (projektami na przyszłość); wykrycie naruszenia przez KE stało się możliwe dzięki użyciu rzeczywistych danych liczbowych hiszpański regulator CMT wydał w grudniu 2006 r. nową decyzję dot. cen na rynku hurtowym, co zdaniem KE położyło kres praktyce (obniżka od 22 do 61%) praktyka miała nie tylko skutek antykonkurencyjny, ale też eksploatacyjny; abonenci hiszpańscy płacili średnio 20% więcej za dostęp szerokopasmowy do Internetu, a nasycenie siecią jest w Hiszpanii o 20% niższe niż średnie w 15 krajach UE 53
Ogólne konsekwencje przyjęcia rozwiązania ze sprawy Deutsche Telekom te same kwestie, jak: warunki dostępu, stawki, warunki ugody, mogą być przedmiotem rozstrzygnięcia przez organ antymonopolowy pomimo ich uprzedniego uregulowania przez organ branżowy (brak pewności prawnej) możliwości nakładania podwójnych sankcji za to samo działanie podniesienie kosztów procesowych i podwójne angażowanie sił i środków organów państwowych zastosowanie różnych zakazów/nakazów, prowadzących do konkluzji, co do pożądanego sposobu działania 54
Kontakt: Małgorzata Modzelewska de Raad Adwokat tel. +48 22 50 50 792 e-mail: malgorzata.modzelewska@wierzbowski.pl dr Arwid Mednis Radca Prawny tel. +48 22 50 50 766 e-mail: arwid.mednis@wierzbowski.pl Wierzbowski Eversheds Centrum Jasna ul. Jasna 14/16a 00-041 Warszawa Tel. +48 22 50 50 700 Faks +48 22 50 50 701 www.wierzbowski.pl 55