ryzyk w projektach PPP i ich podziału pomidzy stron publiczn i prywatn w kontekcie ich wpływu na klasyfikacj projektu pod ktem długu i deficytu sektora publicznego 5. 2.5 Trwało projektu Projekty ppp s z natury swojej przedsiwziciami długookresowymi. Umowy ppp obejmuj najczciej okres kilkudziesiciu lat (znane s przypadki umów przekraczajcych 50 lat), co wie si przede wszystkim z okresem technicznego zuycia i amortyzacji majtku oraz z opłacalnoci inwestycji (przewidywanym okresem zwrotu nakładów poniesionych przez partnera prywatnego) i moliwociami finansowymi podmiotu publicznego (spłaty zobowiza umownych). To jest bardzo wana cecha i zaleta projektu ppp, gdy pozwala dopasowa moliwoci spłaty (w formie opłaty za dostpno lub płatnoci od uytkowników) do wartoci inwestycji i kosztów utrzymania/zarzdzania poprzez okres trwania umowy. Jest to oczywicie równie problem, bo oznacza konieczno uwzgldnienia wielu czynników zmieniajcych si w czasie. Szacujc ryzyka trzeba uwzgldni czynnik czasu. Moemy to zrobi tym lepiej, im bardziej stabilne (przewidywalne) jest otoczenie projektowe. Równie posiadanie rzetelnej i długookresowej bazy danych historycznych zwiksza wiarygodno załoe projektowych i trafno oszacowania parametrów w całym cyklu ycia projektu. Pomimo tych trudnoci, wiadomo zawierania umowy na długi okres czasu w powizaniu z karami umownymi, dyscyplinuje strony umowy, pozytywnie wpływajc na jako umów ppp. Wiele bada potwierdza, e umowy ppp charakteryzuj si wysz trwałoci w porównaniu do modelu tradycyjnego. Powysze czynniki charakteryzujce przedsiwzicia ppp wpływaj niewtpliwie na moliwo skutecznego zachowania trwałoci projektu realizowanego z zastosowaniem rodków z funduszy europejskich. Problem trwałoci projektu hybrydowego naley rozpatrywa posługujc si analogicznymi regulacjami i metodami badania jak w przypadku zwykłego projektu infrastrukturalnego dofinansowanego ze rodków unijnych. Co za tym idzie powinien on podlega badaniu z uwzgldnieniem elementów definicyjnych zasady trwałoci okrelonych w Rozporzdzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiajcym przepisy ogólne dotyczce Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójnoci i uchylajcym rozporzdzenie (WE) nr 1260/1999. Wynikajcy z regulacji unijnych wymóg zachowania trwałoci projektu - przez pi lat od momentu zakoczenia operacji wie si zatem take z realizacj przedsiwzi hybrydowych 5 Metodologia tworzenia analiz ryzyk w projektach PPP i ich podziału pomidzy stron publiczn i prywatn w kontekcie ich wpływu na klasyfikacj projektu pod ktem długu i deficytu sektora publicznego, 23 marzec 2012r., opracowany na zlecenie MRR przez Ernst & Young Audit sp. z o.o., Ernst & Young Corporate Finance sp. z o.o., Hogan Lovells (Warszawa) LLP (Spółka partnerska) Oddział w Polsce, Raport dostpny na stronie www.ppp.gov.pl
ppp. Poprzez dat zakoczenia realizacji projektu naley rozumie termin realizacji projektu okrelony w umowie o dofinansowanie projektu, z uwzgldnieniem przepisów art. 88 Rozporzdzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Zamknicie czciowe 6. Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem MRR, przy ustalaniu terminu zakoczenia realizacji projektu naley kierowa si przewidywanym terminem wykonania wszystkich czynnoci w ramach projektu, przewidywanym terminem zapłacenia przez beneficjenta wszystkich wydatków oraz wypłacenia beneficjentowi wkładu publicznego (rozumianego jako data wniosku o płatno kocow). Poza kwesti utrzymania przedsiwzicia przez czas okrelony w umowie, istotne dla zachowania trwałoci projektu s równie czynniki takie jak zachowanie wynegocjowanych przez strony warunków umowy, w tym rezultatów i standardów wiadczonych usług kluczowe elementy z punktu widzenia regulacji unijnych. Trzeba podkreli, e w odniesieniu do projektów unijnych z kwesti zachowania trwałoci projektu zwizane s take obowizki utrzymania okrelonych wskaników projektu i dopełnienia wszystkich warunków zawartych w umowie o dofinansowanie projektu m.in. w odniesieniu do beneficjenta dotacji z punktu widzenia zasad pomocy publicznej, informacji o projekcie, archiwizacji dokumentów itp. Wyróni mona dwa najbardziej prawdopodobne scenariusze zmian w projekcie hybrydowym przy których konieczne bdzie zbadanie problemu trwałoci, a ich przeprowadzenie wymaga bdzie od beneficjenta szczególnego zwrócenia uwagi na regulacje zwizane z wdraaniem funduszy europejskich: 1 Przypadek A: wejcie operatora do projektu tj. powierzenie podmiotowi prywatnemu eksploatacji i utrzymania infrastruktury wzniesionej z wykorzystaniem rodków UE; 2 Przypadek B: wejcie do projektu ppp instytucji finansujcej w miejsce partnera prywatnego. Przypadek A: wejcie operatora do projektu tj. powierzenie podmiotowi prywatnemu eksploatacji i utrzymania infrastruktury, która powstała z wykorzystaniem rodków UE W toku realizowanego projektu moe nastpi sytuacja, kiedy beneficjent decyduje si na dokonanie przekształcenia w strukturze zarzdzania projektem, które nie było wczeniej ujte we wniosku o dofinansowanie. Zmiana taka moe nosi znamiona znaczcej modyfikacji 6 Przykładowe zapisy z wzorów umów o dofinansowanie: umowa SPOT: zakoczenie rzeczowe Projektu naley przez to rozumie dat podpisania ostatniego protokołu odbioru w Projekcie ; umowy PO Ii: zakoczeniu realizacji Projektu naley przez to rozumie ostatni dzie okresu kwalifikowania wydatków ; umowy PO IG: zakoczenie realizacji Projektu naley przez to rozumie dzie złoenia w IW/IP II stopnia wniosku Beneficjenta o płatno kocow, umowy RPO: zakoczenie rzeczowe realizacji Projektu naley przez to rozumie dat podpisania przez Beneficjenta ostatniego protokołu odbioru lub innego dokumentu równowanego w ramach Projektu ;
w przypadku gdy jednoczenie dojdzie do naruszenia innej przesłanki wskazanej w podstawach prawnych. Zmiany projektowe naley analizowa przede wszystkim pod ktem zapisów umowy o dofinansowanie, a take przepisów Rozporzdzenia. Dopuszczalno takiej zmiany zaley m.in. od tego, czy wybór partnera prywatnego nastpi w drodze odpowiedniej procedury konkurencyjnej tj. zgodnie z brzmieniem ustawy o ppp, a w szczególnoci z zachowaniem przepisów ustawy Pzp lub ustawy o koncesji. Naley skonsultowa te działania z instytucj zarzdzajc programem operacyjnym. Trzeba take zwróci uwag na zagroenie uzyskania nienalenych korzyci przez partnera prywatnego. Podmiot prywatny czerpie korzyci z majtku wytworzonego w wyniku inwestycji współfinansowanej przez grant naley zbada czy nie wykraczaj one poza to, co wymagane w celu osignicia nowych standardów usług, gdy powodowałoby to nieuzasadnione korzyci po stronie partnera prywatnego. Przekształcenia majtkowe zachodzce w ramach projektu ppp, powinny si odbywa w szczególnoci z zachowaniem przepisów dotyczcych kwalifikowalnoci wydatków, poniesionych w zwizku z realizacj projektu (w tym kwalifikowalnoci podatku od towarów i usług). Co do zasady za kwalifikowane uznaje si jedynie wydatki ponoszone przez beneficjenta projektu, a nie przez jego partnera prywatnego chyba e w umowie o dofinansowanie partner ten zostanie wyranie wskazany jako upowaniony do ponoszenia tych wydatków. Zakres obowizków i praw partnera prywatnego powinien by sformułowany w sposób zapewniajcy zachowanie głównych celów projektu zawartych w umowie o dofinansowanie oraz z zachowaniem dotychczasowego charakteru infrastruktury projektu. Dodatkowo przeprowadzanym zmianom nie powinna towarzyszy zmiana warunków realizacji projektu (np. taryf, opłat dla uytkowników projektu itp.). W wietle powyszego, rola podmiotu prywatnego, jako podmiotu odpowiedzialnego za eksploatacj majtku powstałego w ramach projektu, powinna zawsze sprowadza si do zachowania celów projektu, a zachodzce przekształcenia powinny by uzasadnione chci poprawy efektywnoci realizacji projektu. Co do zasady, zmiany podmiotowe w strukturze zarzdzania projektem, o których mowa powyej, nie powoduj zmiany zakresu odpowiedzialnoci podmiotu bdcego stron umowy o dofinansowanie. Beneficjent nadal w pełni odpowiada za projekt do upływu okresu okrelonego w umowie o dofinansowanie. Podmiot publiczny powinien zapewni mechanizmy pozwalajce wyegzekwowa zapisy umowy o dofinansowanie od nowego podmiotu. Jest to istotne równie ze wzgldu na cice na nim zabezpieczenia realizacji umowy o dofinansowanie. Zgodnie z zapisami umów o dofinansowanie projektów beneficjent jest
podmiotem zobowizanym do wniesienia zabezpieczenia naleytego wykonania zobowiza umownych. Podstaw prawn ustanowienia zabezpieczenia naleytego wykonania zobowiza wynikajcych z umowy o dofinansowanie jest ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (art. 206 ust. 2 Dz.). Wysoko zabezpieczenia powinna by ustalana tak, aby umoliwi prawidłowe wywizanie si beneficjenta z nałoonych umow zobowiza. Co do zasady obowizujce przepisy nie reguluj kwestii zwizanych z jego wysokoci i trybem wnoszenia. Przykład: Trwało projektu Gospodarka wodno ciekowa w Bdzinie - wejcie operatora do projektu: Opis sprawy: Gmina Miejska Bdzin zrealizowała projekt unijny (z ISPA) na budow infrastruktury wodocigowo kanalizacyjnej. Jako beneficjent projektu zawarła umow o dofinansowanie z NFOiGW. Cel projektu beneficjent realizował za porednictwem spółki bdcej w 100% własnoci gminy (Miejskie Przedsibiorstwo Wodocigów i Kanalizacji Sp. z o.o.). Po zakoczeniu i rozliczeniu projektu unijnego gmina Bdzin postanowiła przekaza zadania biecej eksploatacji sieci wodocigowych i kanalizacyjnych na rzecz prywatnego inwestora branowego. Spółka operatorska prowadziłaby eksploatacj na podstawie wieloletniej umowy cywilno prawnej, natomiast sieci wodno kanalizacyjne byłyby przez ni dzierawione od gminy. Miasto Bdzin miało pozosta włacicielem infrastruktury w okresie obowizywania umowy koncesji jak i po jej ustaniu. Cel podstawowy przedsiwzicia okrelono jako podwyszenie jakoci wiadczonych usług i zapewnienie kontynuacji projektu. Załoono, e Gmina nie dokona delegacji praw i obowizków beneficjenta na nowy podmiot, chocia koncesjonariusz stanie si odpowiedzialny za eksploatacj majtku powstałego w ramach projektu unijnego. Przeprowadzono procedur wyboru partnera prywatnego w trybie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Ostatecznie nie podpisano umowy koncesji. Pojawiło si pytanie o moliwo wydzierawienia majtku, sfinansowanego ze ródeł pochodzcych z Funduszu Spójnoci, na rzecz prywatnego inwestora branowego w kontekcie zachowania trwałoci projektu. Stanowisko IZ: Wymagane jest, aby wybór nowego operatora dokonany został na warunkach konkurencyjnych - w tym przypadku prawidłowo zastosowano tryb ustawy o koncesji. Po stronie beneficjenta i nowego operatora nie mog powsta nieuzasadnione korzyci. Dodatkowo niezbdne jest zapewnienie, i zmiana operatora sieci wodocigowej nie bdzie miała wpływu na wysoko taryf tj. trwało polityki w zakresie opłat ponoszonych przez mieszkaców. Zawarcie umowy koncesyjnej spełniajcej powysze warunki nie stanowi naruszenia zasad trwałoci projektu Moliwa jest zmiana operatora realizujcego projekt z publicznego na
prywatny, a beneficjent projektu powinien czuwa nad prawidłowym przebiegiem przekazania infrastruktury, z poszanowaniem dotychczasowych załoe projektu i bez uszczerbku dla osiganych w projekcie wskaników. Beneficjent projektu zobowizany jest do przestrzegania umowy o dofinansowanie, a nowy operator infrastruktury nie bdzie stron tych zobowiza. Dlatego dla lepszej ochrony celów projektu beneficjent powinien uregulowa kwestie zwizane z projektem UE w dwustronnej umowie z partnerem prywatnym np. konieczno archiwizacji stosownych dokumentów, dostp do nich i do samych obiektów i urzdze w przypadku kontroli. Sama zmiana operatora nie stanowi naruszenia zasady trwałoci projektu, o ile nie wystpi druga z przesłanek wymieniana w Rozporzdzeniu. Konsekwencje takiej zmiany obciaj wówczas beneficjenta nie na mocy art. 57 Rozporzdzenia, ale na mocy stosownych postanowie umowy o dofinansowanie. Kwestia przestrzegania umowy jest podstawowym elementem badanym przez instytucje, a jej stosowanie podstawowym obowizkiem beneficjenta. Działania partnera prywatnego w projekcie hybrydowym powinny by zawsze zgodne z celem projektu i pomocy realizowanej przez zaangaowanie funduszy europejskich. Take w wietle umowy o ppp, midzy stron publiczn a podmiotem prywatnym, utrzymanie standardów i sprawnej realizacji projektu jest kluczowym zobowizaniem obu stron. Przypadek B: wejcie do projektu ppp instytucji finansujcej w miejsce partnera prywatnego Aktualne brzmienie ustawy o ppp nie przewiduje moliwoci wstpienia podmiotów finansujcych w miejsce partnera prywatnego. Niemniej jednak scenariusz ten warto rozway w kontekcie trwałoci z uwagi na projektowan przez MRR nowelizacj ustawy o ppp i niektórych innych ustaw. Nowelizacja zakłada dodanie artykułu: Jeeli ( ) wystpiły okolicznoci uniemoliwiajce realizacj przedsiwzicia przez partnera prywatnego, podmiot publiczny wyrazi zgod na czasowe przeniesienie, całoci lub czci okrelonych w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym, praw na bank, instytucj kredytow lub finansow, w celu podjcia działa naprawczych. Rozwizanie to ma by jedn z moliwoci działania w sytuacji wystpienia problemów i braku zdolnoci kontynuowania projektu przez partnera prywatnego. Wówczas przejcie projektu przez podmiot finansujcy, ju w trakcie jego realizacji, moe by konieczne dla jego prawidłowego zrealizowania. Proponowane zmiany prawne maj przyczyni si take do zwikszenia zainteresowania przedsiwziciami ppp wród instytucji finansujcych ułatwi pozyskanie finansowania. W odniesieniu do projektów hybrydowych, jeli takie przejcie projektu nastpowałoby w okresie wymaganego zachowania trwałoci, wówczas naleałoby jest postrzega jako zmian charakteru własnoci w wietle regulacji wypływajcej z Rozporzdzenia. Co za tym idzie, w celu zachowania trwałoci projektu naleałoby zbada czy takie przekształcenie nie spowoduje uzyskania nieuzasadnionej korzyci przez któr ze stron. Takie przekształcenia
powinny by z załoenia niezbdne dla dalszej prawidłowej realizacji projektu i zawsze zgodne z brzmieniem umowy o dofinansowanie. Instytucje rozwaajc tego typu sytuacje powinny posługiwa si wykładni celowociow. Jako e sytuacja wejcia banku do projektu, oznacza, e zagroone jest jego funkcjonowanie na dotychczasowych warunkach, mona domniemywa, e tego typu przejcie odbdzie si z korzyci dla całego projektu. Dodatkowo zawsze w toku realizacji projektu naley czuwa nad prawidłowym osiganiem zakładanych wskaników. 3. UWARUNKOWANIA PRAWNE PPP W POLSCE W Polsce partnerstwo publiczno prywatne jest uregulowane ustawowo. Nie jest to powszechny model - w niektórych krajach, stosujcych w praktyce model ppp, nie ma specjalnej regulacji ustawowej. Tak jest np. w Wielkiej Brytanii, która pomimo braku specjalnej ustawy jest wiatowym liderem w zakresie ppp. Nie ma wic bezporedniego zwizku pomidzy rozwojem ppp a specjalnym uregulowaniem prawnym tego modelu. Jednak niewtpliwie szeroko rozumiane otoczenie prawne, a w szczególnoci jego stabilno, ma dla rozwoju ppp zasadnicze znaczenie. Obok regulacji krajowych, istotne znaczenie dla rozwoju ppp w Polsce maj regulacje Unii Europejskiej. 3.1 Ustawa o partnerstwie publiczno prywatnym Partnerstwo publiczno prywatne w Polsce reguluje ustawa o partnerstwie publiczno - prywatnym z dnia 19 grudnia 2008r. (Dz.U. z 2009r., Nr 19, poz. 100 z 5 lutego 2009r.), która weszła w 27 lutego 2009r. Ustawa ta zastpiła Ustaw o ppp z z dnia 28 lipca 2005r. o partnerstwie publiczno - prywatnym (Dz. U. z 2005r., Nr 169, poz. 1420 z pón. zm.), pod adami której nie został zrealizowany ani jeden projekt ppp. W przeciwiestwie do wczeniejszej regulacji nowa ustawa o ppp jest odformalizowana i bardziej elastyczna, swoim kształtem zbliona do aktów prawa samorzdowego. Ustawa definiuje partnerstwo publiczno - prywatne jako wspóln realizacj przedsiwzicia opart na podziale zada i ryzyk pomidzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym (art. 1 ustawy o ppp). Definicja ustawowa podkrela współprac sektora prywatnego z samorzdem, administracj centraln, spółk komunaln, czy innymi podmiotami publicznymi. Przedsiwzicie ustawa definiuje jako i) budow lub remont obiektu budowlanego, ii) wiadczenie usług, iii) wykonanie dzieła, w szczególnoci wyposaenie składnika majtkowego w urzdzenia podwyszajce jego warto lub uyteczno, lub iv) inne wiadczenie połczone z utrzymaniem lub zarzdzaniem składnikiem majtkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsiwzicia publiczno-prywatnego lub jest z nim zwizany.