DU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ

PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ Warszawa, dnia 2009 r. Anna StreŜyńska DART-SMP-6040-7/09 ( ) Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. ul. Kijowska 10/12 03-743 Warszawa Intelligent Technologies S.A. Al. Jerozolimskie 94 01-222 Warszawa Telekomunikacja Polska S.A. ul. Twarda 18 00-105 Warszawa Exatel S.A. ul. Perkuna 47 04-164 Warszawa GTS Polska Sp. z o.o. Al. Niepodległości 69 02-626 Warszawa POLKOMTEL S.A. ul. Postępu 3 02-676 Warszawa Netia S.A. ul. Taśmowa 7a 02-677 Warszawa Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 181 02-222 Warszawa Telefony Podlaskie S.A. ul. Wolności 44 08-300 Sokołów Podlaski

Crowley Data Poland Sp. z o.o. ul. Stawki 2 00-193 Warszawa MediaTel S.A. ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. 7a 02-366 Warszawa Telefonia DIALOG S.A. Pl. Jana Pawła II 1 50-136 Wrocław ELTERIX S.A. ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. 7a 02-366 Warszawa ESPOL Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 23 70-463 Szczecin ATM S.A. ul. Grochowska 21a 04-186 Warszawa EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. ul. Legnicka 51-53 54-203 Wrocław Etop Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 200 02-222 Warszawa Vettenfall Business-Services Poland Sp. z o.o. ul. Barlickiego 2 44-100 Gliwice Enea S.A. ul. Nowowiejskiego 11 60-967 Poznań Politechnika Gdańska Centrum Informatyczne TASK ul. Gabriela Narutowicza 11/12 80-952 Gdańsk 2

Centrum Komputerowe Politechniki Śląskiej ul. Akademicka 16 44-100 Gliwice Koncern Energetyczny Energa S.A. ul. Marynarki Polskiej 130 80-557 Gdańsk Datacom S.A. ul. Plac Czerwca 1976 nr 4 02-495 Warszawa TP EmiTel Sp. z o.o. Pl. Grzybowski 12/16 00-104 Warszawa T-Systems Polska Sp. z o.o. ul. Św. Antoniego 7 50-073 Wrocław TeliaSonera International Carrier Poland Sp. z o.o. ul. Nowogrodzka 47a 00-695 Warszawa MNI S.A. ul. śurawia 8 00-503 Warszawa Zep-Tech Sp. z o.o. ul. Wyszogrodzka 106 09-400 Płock Stoen S.A. ul. WybrzeŜe Kościuszkowskie 41 00-347 Warszawa Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa ul. Wąwozowa 18 02-796 Warszawa 3

POSTANOWIENIE Na podstawie art. 23 ust. 1 i ust. 2, w związku z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. (Dz. U. z 2004 r., Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.) Prawo telekomunikacyjne, zwanej dalej równieŝ ustawą Prawo telekomunikacyjne lub PT ): I. Określam rynek właściwy jako rynek świadczenia usługi dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy w relacjach pomiędzy 145. miastami wymienionymi w Załączniku 1 do niniejszego postanowienia. II. Ustalam, Ŝe na rynku świadczenia usługi dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy w relacjach pomiędzy 145. miastami wymienionymi w Załączniku 1 do niniejszego postanowienia, nie występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej ani przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą. III. Stwierdzam, Ŝe na rynku świadczenia usługi dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy w relacjach pomiędzy 145. miastami wymienionymi w Załączniku 1 do niniejszego postanowienia, występuje skuteczna konkurencja. 1. Przebieg postępowania UZASADNIENIE 1. W dniu 2 września 2009 r. na podstawie art. 22 ust. 1 PT Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwany dalej równieŝ Prezesem UKE lub Regulatorem ) wszczął postępowanie w celu: a) określenia rynku właściwego, b) ustalenia, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, c) wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, Ŝe na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałoŝenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych, d) utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych nałoŝonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku. 2. W dniu 8 września 2009 r. Prezes UKE rozpoczął postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu przedmiotowego postanowienia. 4

2. Definicja rynku właściwego 2.1. Prawne podstawy dla analizy rynków właściwych Przez rynek właściwy rozumie się (zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm. - zwanej dalej: ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawą okik ), rynek towarów 1, które ze względu na ich przeznaczenie oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty. Ponadto towary te są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŝnice cen i koszty transportu, panują zbliŝone warunki konkurencji. Rynki właściwe podlegające analizie i regulacji przez Prezesa UKE określa Prezes UKE stosownie do dyspozycji art. 22 ust. 1 PT, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym moŝliwym stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 PT, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Wytyczne Komisji Europejskiej 2002/C165/03 w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. C165/6 z 2002 r.) zwane dalej Wytycznymi, przewidują, iŝ na mocy nowych ram regulacyjnych, rynki które mają być regulowane, definiuje się zgodnie z zasadami europejskiego prawa konkurencji, tak jak zostały one przedstawione przez Komisję w zaleceniu dotyczącym właściwych rynków produktów i usług. 2 Pierwsze Zalecenie w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante Komisja wydała w dniu 11 lutego 2003 r (nr 2003/311/WE). Zalecenie to obejmowało m.in. rynek świadczenia usługi dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy. W dniu 17 grudnia 2007 r. Komisja Europejska wydała drugie zalecenie nr 2007/879/WE (Dz.U. L344/65 z 2007 r.) zwane dalej Zaleceniem, w którym przedmiotowy rynek nie został juŝ wymieniony. Nie oznacza to, Ŝe nie moŝe on nadal być regulowany przez krajowe organy regulacyjne. Krajowe organy regulacyjne mogą bowiem regulować rynki inne niŝ te wymienione w zaleceniu, jeśli jest to uzasadnione warunkami panującymi w danym kraju. Jak zostało to juŝ wcześniej stwierdzone rynki podlegające analizie i regulacji przez krajowe organy regulacyjne definiuje się zgodnie z zasadami europejskiego prawa konkurencji. O ile jednak prawo konkurencji w sposób wystarczająco precyzyjny określa zakazane przejawy naduŝywania siły rynkowej, o tyle zawiera niewiele uregulowań prawnych w kwestii wyznaczania rynku. Zarówno w prawie wspólnotowym, jak i polskim znajdują się przede wszystkim definicje rynku. Rozporządzenie Nr 1/2003 w sprawie stosowania reguł konkurencji określonych w art. 81 i 82 TWE 3 oraz Rozporządzenie Nr 802/2004 wdraŝające Rozporządzenie Nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw 4, zawierają następujące definicje: 1 Zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod pojęciem towarów rozumie się: rzeczy, jak równieŝ energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a takŝe roboty budowlane. 2 Wytyczne Komisji (pkt 1.1.4) 3 Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty (OJ L 001, 04.01.2003). 4 Commission Regulation (EC) No 802/2004 of 7 April 2004 implementing Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings (OJ L 133, 30.04.2004). 5

- właściwy rynek produktowy obejmuje te wszystkie produkty i/lub usługi, które uznawane są przez konsumenta za wzajemnie wymienne lub substytucyjne ze względu na ich właściwości, ceny i przeznaczenie, - właściwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym zaangaŝowane przedsiębiorstwa uczestniczą w podaŝy i popycie na produkty lub usługi, na którym warunki konkurencji są dostatecznie jednolite i który moŝna odróŝnić od sąsiednich obszarów, poniewaŝ warunki konkurencji są na nich wyraźnie odmienne. PowyŜsza ocena powinna uwzględniać w szczególności istotę i charakterystykę towarów i/lub usług, istnienie barier wejścia na rynek, preferencji konsumentów, znaczące róŝnice w udziałach w rynku przedsiębiorstw pomiędzy badanym obszarem i obszarami sąsiednimi oraz istotne róŝnice cen. 2.2. Rynek produktowy Rynek produktowy w najkrótszy sposób moŝna określić go jako grupę (zbiór) towarów jednego rodzaju, których właściwości, przeznaczenie, funkcje uŝytkowe i cena są na tyle odmienne od pozostałych towarów, Ŝe nie moŝna ich w dowolny sposób zamienić. O tym jednak, czy taka sytuacja rzeczywiście ma miejsce decydują nabywcy (konsumenci). Podstawowe znaczenie przy wyznaczaniu rynku produktowego i zaliczeniu do niego tych, a nie innych towarów ma więc fakt, czy są one postrzegane przez nabywców za wzajemnie zamienne (substytucyjne). Jest to tzw. substytucja po stronie popytu (ang. demand side substitution). Z ekonomicznego punktu widzenia, dla definicji rynku substytucja popytu stanowi najszybszą i jednocześnie najskuteczniejszą siłę dyscyplinującą producentów bądź dostawców danego towaru, szczególnie w odniesieniu do ich decyzji cenowych. Poza substytucją po stronie popytu moŝe równieŝ występować w pewnych sytuacjach substytucja po stronie podaŝy (ang. supply side substitution). Ten rodzaj substytucji występuje wtedy, gdy podczas wzrostu cen na analizowany towar, przedsiębiorstwa, które go do tej pory nie produkowały i sprzedawały są w stanie zacząć go dostarczać. Muszą jednak zostać przy tym spełnione pewne warunki. Podobnie jak w przypadku strony popytowej takŝe i tu substytucja musi nastąpić względnie szybko (generalnie przyjmuje się, Ŝe do roku). Ponadto przedsiębiorstwa, które mają rozpocząć dostarczanie nowego towaru nie mogą być zmuszone do ponoszenia znacznych nakładów na zwiększenie swoich zdolności produkcyjnych, czy teŝ na inne działania. Podsumowując, szybkie pojawienie się na rynku nowych produktów i usług uznaje się za dające podobny skutek co utrata klientów w wyniku wystąpienia substytucji po stronie popytu 5. 2.2.1. Rynek produktowy na szczeblu detalicznym Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, wyraŝonym w Nocie wyjaśniającej do Zalecenia Komisji z dnia 17 grudnia 2007 r. 6 zwanej dalej Notą wyjaśniającą Punktem wyjścia dla definicji i określenia rynków jest scharakteryzowanie rynków detalicznych w perspektywie czasowej z uwzględnieniem substytucji po stronie popytu i po stronie podaŝy. Po scharakteryzowaniu i określeniu rynków detalicznych, czyli rynków, na których odbywa się gra podaŝy i popytu uŝytkowników końcowych, naleŝy określić właściwe rynki hurtowe, czyli 5 Market definition, Office of Fair Trading, London December 2004, s. 12 i nast. (http://www.oft.gov.uk). 6 http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/doc/implementation_enforcement/article_7/sec_2007_14 83_2.pdf. 6

rynki, na których odbywa się gra popytu i podaŝy produktów dla osób trzecich zaopatrujących uŝytkowników końcowych. 7 Prezes UKE przed określeniem zakresu produktowego rynku hurtowej dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy, przeanalizował odpowiadający mu rynek na szczeblu detalicznym. Przeprowadzona analiza ustaliła, które produkty oferowane na rynku detalicznym są powiązane z rynkiem świadczenia usługi dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy. W Nocie wyjaśniającej Komisja Europejska stwierdza, iŝ: Przepływność dedykowana lub łącza dzierŝawione mogą być wymagane przez uŝytkowników końcowych w celu budowy sieci lub połączonych lokalizacji lub przez przedsiębiorstwa, które z kolei świadczą usługi uŝytkownikom końcowym. Dlatego teŝ moŝliwe jest określenie rynków detalicznych i hurtowych, które są w duŝym stopniu równoległe. W Nocie wyjaśniającej Komisja stwierdza, iŝ: Na szczeblu detalicznym występują konkretne odwołania do dyrektywy o usłudze powszechnej w zakresie udostępniania minimalnego zestawu łączy dzierŝawionych. Minimalny zestaw łączy dzierŝawionych oznacza określone obwody dzierŝawione o zharmonizowanych charakterystykach, które muszą być udostępnione w określonych warunkach na danym terytorium krajowym 8. W związku z powyŝszym Prezes UKE uznał, iŝ rynkiem detalicznym w tym przypadku jest rynek świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierŝawionych o przepływnościach zarówno do 2 Mbit/s (a więc rynek detaliczny obecnie regulowany decyzją Prezesa UKE z dnia 29 maja 2007 r., nr DRTD SMP 6043-46/06 (25)), jak i o większych przepływnościach do 155 Mbit/s włącznie. NaleŜy bowiem zauwaŝyć, iŝ minimalny zestaw łączy dzierŝawionych został równieŝ określony w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 11 sierpnia 2005 r. w sprawie zakresu usługi zapewnienia minimalnego zestawu łączy dzierŝawionych (Dz.U. z 2005 r., Nr 160, poz. 1351). Zgodnie z tym rozporządzeniem minimalny zestaw rodzajów łączy telekomunikacyjnych, dla świadczenia usługi dzierŝawy łączy telekomunikacyjnych, powinien zawierać: 1) cyfrowe łącza telekomunikacyjne klasy standardowej, o przepływnościach: n x 64 kbit/s (gdzie n = 1...31), 34 Mbit/s, 140 Mbit/s, lub 155 Mbit/s; 2) cyfrowe łącze telekomunikacyjne klasy standardowej, o przepływności 2048 kbit/s, podzielonej na kanały po 64 kbit/s (łącza strukturalne 2 Mbit/s); 3) cyfrowe łącze telekomunikacyjne klasy standardowej, o przepływności 2048 kbit/s, niepodzielonej na kanały (łącza niestrukturalne 2 Mbit/s); 4) dwuprzewodowe i czteroprzewodowe analogowe łącza telekomunikacyjne dla pasma 300Hz - 3400Hz o zwykłej i specjalnej jakości - w przypadku operatorów publicznych stacjonarnych sieci telefonicznych. Usługa dzierŝawy łączy na rynku detalicznym polega więc na udostępnieniu uŝytkownikowi stałego dedykowanego łącza telekomunikacyjnego o określonych parametrach transmisji sygnału, pomiędzy dwoma punktami sieci telekomunikacyjnej, do wyłącznego uŝytku 7 Nota wyjaśniająca (pkt 2.1.) 8 Nota wyjaśniająca (ust. 4.2.3. Dedykowane połączenia i przepływność łącza). 7

uŝytkownika. W związku z faktem, iŝ wspomniany rynek detaliczny został przeanalizowany w odrębnym postępowaniu (wyŝej wymieniona decyzja Prezesa UKE z dnia 29 maja 2007 r.), Prezes UKE odstąpił od szczegółowego opisu szczebla detalicznego rynku właściwego analizowanego w niniejszym postanowieniu. 2.2.2. Rynek produktowy na poziomie hurtowym Według definicji zawartej w nieobowiązującej juŝ ustawie Prawo telekomunikacyjne z dnia 21 lipca 2000 r. (Dz. U. z 2000 r. Nr 73, poz. 852 z późn. zm.) dzierŝawa łączy telekomunikacyjnych jest to usługa polegająca na zapewnieniu moŝliwości transmisji sygnałów pomiędzy określonymi punktami sieci telekomunikacyjnej, bez komutacji wykonywanej na Ŝądanie uŝytkownika lub przez niego nadzorowanej i z zachowaniem tej samej postaci sygnałów: wejściowego i wyjściowego. Definicja podana powyŝej wywodzi się m.in. z definicji zawartej w dokumencie ETSI EN 300 288 V1.2.1 (2001-07), określającym wymagania techniczne i zasady testowania interfejsów sieciowych w ramach zasady sieci otwartej ONP. W obecnie obowiązującej ustawie Prawo telekomunikacyjne nie została zawarta definicja usługi dzierŝawy łączy, jednakŝe Nota wyjaśniająca charakteryzuje wskazany rynek produktowy w następujący sposób: Na szczeblu hurtowym moŝna wyróŝnić odrębne rynki, w szczególności segmenty końcowe w obwodach dzierŝawionych (zwane niekiedy lokalnymi końcami lub lokalnymi segmentami) oraz segmenty międzymiastowe. Definicja segmentu końcowego zaleŝy od topologii sieci właściwej dla danego Państwa Członkowskiego i będzie leŝała w gestii stosownego krajowego organu regulacyjnego. Ponadto podczas gdy wiele rynków segmentów międzymiastowych na głównych trasach będzie prawdopodobnie skutecznie konkurencyjnych w pewnych rejonach geograficznych Państw Członkowskich, segmenty międzymiastowe mogą nie sprzyjać dostawcom alternatywnym. Z tego względu określa się takŝe segmenty międzymiastowe. Dodatkowo moŝna dokonywać segmentacji rynku pomiędzy łączami dzierŝawionymi o wysokiej i niskiej przepływności. Prezes UKE biorąc pod uwagę powyŝsze, opierając się na własnej analizie oraz na podstawie opinii przedstawianych przez operatorów telekomunikacyjnych stwierdził, iŝ dla celów niniejszego postanowienia przez łącze dzierŝawione niebędące zakończeniem łącza rozumie się łącze cyfrowe o określonej przepustowości, zrealizowane pomiędzy węzłami znajdującymi się w sieci operatora sprzedającego usługę, do których podłączony jest przedsiębiorca telekomunikacyjny. Rysunek 1. Schemat łącza niebędącego zakończeniem łącza RYNEK 14 RYNEK 13 WĘZE A WĘZEŁ WĘZEŁ WĘZE B RYNEK 13 8

A, B węzeł Źródło: UKE. Pod pojęciem węzła sieci rozumie się miejsce, w którym znajdują się urządzenia słuŝące do telekomunikacji, realizujące zmianę, komutację bądź przekierowanie sygnału, jak np. przełącznica (ODF, DDF, PG i inne), przełącznik (switch) np. ATM, Ethernet, router szkieletowy, radiowa stacja bazowa, urządzenie abonenckie pod warunkiem, Ŝe jest wykorzystywane przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego świadczącego usługę dzierŝawy łączy jako węzeł sieci do dalszego świadczenia usług. W kaŝdym przypadku usługa dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy jest świadczona w celu zapewnienia transmisji sygnałów pomiędzy określonymi punktami sieci telekomunikacyjnej, innymi niŝ zakończenia sieci. Oferowana usługa obejmuje łącza cyfrowe o przepustowościach: poniŝej 2 Mbit/s, 2 Mbit/s, oraz powyŝej 2 Mbit/s. Co do zasady odcinki łączy niebędące zakończeniami łączy tworzą cyfrowe łącza telekomunikacyjne o wysokiej przepustowości, powyŝej 2 Mbit/s. JednakŜe zdarzają się równieŝ sytuacje kiedy odcinek niebędacy zakończeniem łącza tworzy łącze o niskiej przepustowości, poniŝej 2 Mbit/s. W związku z powyŝszym Prezes UKE uznał, Ŝe wszystkie wyŝej wymienione przepustowości wchodzą w skład rynku właściwego na poziomie hurtowym. Ponadto analiza przedmiotowego rynku wykazała, Ŝe kilkunastu operatorów wyodrębniło w ramach hurtowego rynku dzierŝawy łączy segment tzw. łączy koniec-koniec (ang. end-toend). Biorąc za podstawę wyniki przeprowadzonej analizy, pod pojęciem łącza end-to-end rozumie się łącze zrealizowane pomiędzy lokalizacjami, z których Ŝadna nie jest węzłem sieci. Z infrastrukturalnego punktu widzenia składnikiem łącza end-to-end są odcinki łączy będące zakończeniami łącza oraz odcinek łącza niebędący zakończeniem łącza dzierŝawionego. Z pozycji usługowej natomiast łącza end-to-end stanowią jeden produkt (usługę) polegającą na zestawieniu (realizacji) łącza dzierŝawionego w celu zapewnienia transmisji sygnałów pomiędzy określonymi lokalizacjami. Rysunek 2. Schemat łącza end-to-end RYNEK 14 RYNEK 13 WĘZEŁ WĘZEŁ WĘZEŁ WĘZEŁ RYNEK 13 A B A, B urządzenie abonenckie Źródło: UKE 9

Łącza end-to-end zawierają elementy odcinków łączy będących zakończeniami łączy oraz odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy. JednakŜe elementem wykorzystywanym przez operatorów telekomunikacyjnych (w Polsce dotyczy to głównie Telekomunikacji Polskiej S.A., zwanej dalej równieŝ TP S.A., TP, operatorem zasiedziałym lub OZ ) do zestawienia łącza dzierŝawionego na duŝych obszarach (takich jak np. odcinki łączące oddziały firm i instytucji z odległych od siebie lokalizacji, znajdujące się w róŝnych miastach w Polsce) jest odcinek łącza niebędący zakończeniem. Łącze to jest składnikiem infrastruktury sieci szkieletowej. Biorąc powyŝsze pod uwagę, łącza end-to-end stanowią substytut dla odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy, jak i odcinków zakończeń łączy i dlatego Prezes UKE włączył ten rodzaj łączy end-to-end do zakresu produktowego obu tych rynków. Podsumowując, polski rynek hurtowej dzierŝawy łączy telekomunikacyjnych obejmuje trzy rodzaje produktów: odcinki zakończeń łączy, odcinki niebędące zakończeniami (międzywęzłowe) oraz łącza end-to-end. Te trzy produkty muszą zostać alokowane pomiędzy dwa zdefiniowane rynki hurtowej dzierŝawy łączy. Zatem, biorąc pod uwagę specyfikę budowy łącza end-to-end Prezes UKE podzielił łącze tej kategorii pomiędzy rynki hurtowej dzierŝawy łączy telekomunikacyjnych według metodologii wag 2:1 (dwa odcinki zakończeń do rynku 13 i jeden odcinek międzywęzłowy do rynku 14). Taka alokacja łączy end-to-end uzyskała równieŝ akceptację Komisji Europejskiej podczas spotkania w dniu 12 marca 2008 r. Komisja zgodziła się równieŝ z wliczeniem łączy end-to-end do rynków 13 i 14, gdyŝ brak jest innych zdefiniowanych rynków hurtowych, do których moŝna by przypisać łącza end-toend. NaleŜy zauwaŝyć, iŝ alokacja łączy end-to-end do rynków 13 i 14 została przeprowadzona równieŝ w innych krajach Unii Europejskiej, np.: w Słowenii, Słowacji, na Węgrzech i Malcie. Łącza wchodzące w skład analizowanego rynku są realizowane przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych z wykorzystaniem róŝnych technologii, są to na przykład: łącza miedziane, światłowody czy radiolinie. W związku z powyŝszym, Prezes UKE ustalając definicję usługi dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy oraz definicję usługi dzierŝawy łączy end-to-end kierował się zasadą neutralności technologicznej i nie dokonał segmentacji ww. usług ze względu na technologię ich świadczenia. Ponadto usługa hurtowej dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy telekomunikacyjnych moŝe być wykorzystana do połączenia sieci telekomunikacyjnych oraz w celu świadczenia usługi detalicznej dla uŝytkowników końcowych. Dodatkowo, hurtowa usługa dzierŝawy odcinków łączy niebędacych zakończeniami, w tym łączy end-to-end w połączeniu z hurtową dzierŝawą odcinków będących zakończeniami łączy stanowi jeden z modeli połączenia sieci dla realizacji usług: - transmisji głosu, - szybkiej transmisji danych (BSA ang. Bitstream Access), - dostępu do lokalnej pętli abonenckiej (LLU ang. Local Loop Unbundling). W ramach usługi dostępu do lokalnej pętli abonenckiej realizowana jest równieŝ grupa usług określonych terminem backhaul LLU. Usługa backhaul polega na zestawieniu przez operatora zasiedziałego dla operatora alternatywnego (zwanego dalej równieŝ OA ) łącza transmisji danych od urządzenia operatora alternatywnego, zlokalizowanego w miejscu posadowienia MDF (ang. Main Distribution Frame przełącznica główna) naleŝącego do TP (budynek centrali lub szafa dostępowa), do urządzenia zlokalizowanego w obiekcie, w którym 10

realizowany jest fizyczny punkt styku sieci operatora alternatywnego i TP. Usługa ta jest bardzo istotna z punktu widzenia rozwoju usług na bazie LLU, daje bowiem operatorowi alternatywnemu moŝliwość połączenia z przełącznicą MDF bez konieczności budowy niezbędnego odcinka własnej sieci magistralnej. W związku z powyŝszym usługa dzierŝawy łączy stanowi równieŝ zaplecze dla realizacji usługi backhaul LLU. Mając na uwadze powyŝsze oraz specyfikę polskiego rynku dzierŝawy łączy niebędących zakończeniami łączy, Prezes UKE postanowił włączyć do zakresu produktowego rynku na szczeblu hurtowym usługę dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy, w tym łączy end-to-end, na potrzeby: połączenia sieci telekomunikacyjnych (między innymi na potrzeby transmisji głosu, szybkiej transmisji danych (BSA), dostępu do lokalnej pętli abonenckiej (LLU), realizacji usługi backhaul LLU w celu świadczenia usługi detalicznej dla uŝytkowników końcowych. Usługi wyodrębnione w ramach rynków produktowych są niezbędne dla rynku telekomunikacyjnego w celu jego poprawnego funkcjonowania, wspierania konkurencji, jak równieŝ w celu zapewnienia uŝytkownikom końcowym dostępu do zaawansowanych usług telekomunikacyjnych w obliczu zmieniających się potrzeb oraz w celu zapewnienia uŝytkownikom maksymalnych korzyści pod względem róŝnorodności, ceny i jakości świadczonych usług. Prezes UKE, w wyniku szczegółowej analizy sieci operatorów działających na analizowanym rynku, po zbadaniu wszystkich miast w Polsce pod kątem określenia w nich liczby punktów obecności operatorów (ang. PoP Point of Presence) i przeanalizowaniu moŝliwych do zrealizowania relacji pomiędzy tymi miastami pod kątem istnienia infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług na analizowanym rynku, określił rynek produktowy dzierŝawy łączy niebędących zakończeniami łączy jako zbiór fizycznych relacji na bazie łączy telekomunikacyjnych pomiędzy poszczególnymi PoP operatorów telekomunikacyjnych, na których moŝe zostać zrealizowana usługa dzierŝawy łączy. Dodatkowo, sieci wszystkich operatorów występujących na tym rynku zostały opisane pod względem ich dostępności w poszczególnych obszarach. W wyniku tejŝe analizy wydzielono tyle rynków produktowych ile występuje relacji moŝliwych do zestawienia pomiędzy 885. miastami Polski, na których to relacjach moŝliwe jest świadczenie usługi dzierŝawy łączy. Relacje pomiędzy 740. miastami, na których sieć TP nie jest zduplikowana, Prezes UKE uznał za obszary niekonkurencyjne, które wymagają regulacji ex ante. Sytuacja na tym niekonkurencyjnym rynku produktowym została szczegółowo zbadana i w wyniku przeprowadzonych analiz wydana została w dniu 24 kwietnia 2009 r. decyzja (DART-SMP- 6043-2/07 (74)), w której Prezes UKE wyznaczył Telekomunikację Polską S.A. jako przedsiębiorcę zajmującego pozycję znaczącą na krajowym rynku świadczenia usługi dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy oraz nałoŝył na tego przedsiębiorcę obowiązki regulacyjne. Pozostałe relacje pomiędzy 145. miastami, ze względu na: duplikację sieci na tych relacjach, zwiększony poziom konkurencji usługowej i jakościowej, moŝliwość wystąpienia konkurencji cenowej, 11

zostały uznane za rynek, na którym występuje skuteczna konkurencja. Listę 145. miast, pomiędzy którymi relacje wchodzą w zakres rynku właściwego analizowanego w przedmiotowym postanowieniu, określa Załącznik 1 do niniejszego postanowienia. 2.3. Rynek geograficzny Geograficzny zakres rynku właściwego to obszar, na którym warunki konkurencji, dotyczące danego towaru (w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) są dla wszystkich konkurentów zbliŝone. Z drugiej strony rynkiem geograficznym jest obszar, na którym występuje substytucja określonych towarów. Podobnie jak to miało miejsce w przypadku definiowania rynku produktowego, takŝe i przy wyznaczaniu rynku geograficznego dokonywana jest analiza tego rynku od strony popytu i od strony podaŝy. Na określenie rynku geograficznego mają przede wszystkim wpływ czynniki leŝące w naturalnych cechach badanego towaru. One bowiem bezpośrednio oddziałują na moŝliwość jego transportu i na to, jak wysoki będzie udział tych kosztów w jego wartości. Na granice rynku geograficznego mogą mieć równieŝ wpływ czynniki natury prawnej. Chodzi tu w szczególności o wszelkiego rodzaju bariery dostępu do rynku, takie jak: monopol prawny na prowadzenie określonej działalności gospodarczej, limity ilościowe, cła, istotne róŝnice podatkowe czy bariery pozataryfowe w postaci róŝnego rodzaju atestów lub świadectw bezpieczeństwa, które mają istotne znaczenie w obrocie międzynarodowym. Analogiczną definicję rynku geograficznego przedstawiono w Wytycznych Komisji: właściwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa są zaangaŝowane w proces popytu i podaŝy właściwych produktów i usług, na którym to obszarze warunki konkurencji są podobne lub wystarczająco jednorodne i który to obszar moŝna odróŝnić od obszarów sąsiadujących, gdzie przewaŝające warunki konkurencji są znacząco róŝne. 9 Podobną definicję rynku geograficznego zawiera art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Odnosząc się szczegółowo do aspektów geograficznych rynków telekomunikacyjnych, naleŝy przede wszystkim przywołać zapisy Noty wyjaśniającej. W dokumencie tym stwierdzono, Ŝe: inwestycje w alternatywną infrastrukturę nie znajdują się na równym poziomie na obszarze danego państwa członkowskiego, a w wielu krajach występują obecnie konkurujące infrastruktury w róŝnych częściach kraju, zwłaszcza w obszarach miejskich. W takich przypadkach NRA mogłyby zasadniczo znaleźć sub-krajowe rynki geograficzne. Zdaniem Komisji, aby wyznaczyć tego typu rynki NRA musiałyby wyznaczyć konkurentów potencjalnych podmiotów o znaczącej pozycji rynkowej i dokonać oceny obszaru dostaw takich konkurentów. [...] NaleŜy uwzględnić świadectwa substytucyjności po stronie popytu i podaŝy występujące na właściwym rynku.[...] Ponadto powinny zostać przedstawione dowody na to, Ŝe presja wprowadzenia regionalnych róŝnic w cenach pochodzi od konsumentów i konkurentów, a nie jest jedynie odzwierciedleniem zmian kosztów świadczenia usługi. W sytuacji braku rynków sub-krajowych występowanie ograniczeń geograficznych nakładanych na podmioty o znaczącej pozycji rynkowej prowadzące działalność na terenie całego kraju, np. róŝnych poziomów konkurencyjności infrastruktury w róŝnych częściach 9 Wytyczne (pkt 2.2.2.) 12

terytorium, moŝe być brane pod uwagę w kontekście środków zaradczych. 10 Analiza przeprowadzona przez Prezesa UKE wskazuje na krajowy zasięg analizowanego rynku. Na obszarze Polski bowiem brak jest róŝnic w opłatach za przedmiotową usługę, kosztach przesyłu sygnału, czy w jakości usług. Wynika to równieŝ z faktu dotychczasowej regulacji tego rynku, a zwłaszcza obowiązków ciąŝących na TP S.A. w zakresie przygotowania i przedstawienia Prezesowi UKE oferty ramowej w zakresie dzierŝawy łączy, a takŝe obowiązku przedstawienia do zatwierdzenia cenników lub regulaminów świadczenia usług uŝytkownikom końcowym. JednakŜe Prezes UKE stwierdził, iŝ na terenie Polski występują obszary zróŝnicowane pod względem moŝliwości dostępu do usługi dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy. RozbieŜności te wynikają z odmiennego stopnia rozwoju konkurencji infrastrukturalnej na terenie większych skupisk ludności oraz poza nimi. Na niektórych obszarach kraju, zwłaszcza w większych miastach, istnieją sieci nawet kilku operatorów alternatywnych, którzy (obok TP) świadczą przedmiotową usługę. Z kolei na mniej zurbanizowanych terenach zazwyczaj usługę dzierŝawy łączy świadczy wyłącznie TP. Jest to konsekwencja faktu, iŝ takie obszary charakteryzują się wysokimi barierami wejścia. Fakty te, omówione szczegółowo w niniejszej decyzji, zdaniem Prezesa UKE stanowią podstawę do produktowej segmentacji przedmiotowego rynku. 3. Struktura podmiotowa rynku właściwego Klientami (kupującymi) na tym rynku są przedsiębiorcy telekomunikacyjni, którzy poprzez dzierŝawę odcinków niebędących zakończeniami łączy mogą zaoferować swoim uŝytkownikom końcowym usługi na rynku detalicznym. Dostawcami (sprzedającymi) na tym rynku są przedsiębiorcy telekomunikacyjni posiadający własne sieci telekomunikacyjne, których elementy (w tym przypadku odcinki niebędące zakończeniami łączy) mogą zostać wydzierŝawione innym podmiotom. Według stanu na koniec 2008 roku na rynku świadczenia usługi dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy działało 30 przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Operatorami tymi byli: Telekomunikacja Polska S.A., Exatel S.A., Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o., GTS Polska Sp. z o.o., ATM S.A., TP EmiTel Sp. z o.o., Polkomtel S.A., Netia S.A., Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., Koncern Energetyczny Energa S.A., Datacom S.A., Etop Sp. z o.o., Telefony Podlaskie S.A., Crowley Data Poland Sp. z o.o., T- Systems Polska Sp. z o.o., Centrum Komputerowe Politechniki Śląskiej, Vettenfall IT Poland Sp. z o.o., Enea S.A., Politechnika Gdańska Centrum Informatyczne TASK, Mediatel S.A., 10 Projekt Noty (pkt 2.4). Tekst oryginalny : Investment in alternative infrastructure is often uneven across the territory of a Member State, and in many countries there are now competing infrastructures in parts of the country, typically in urban areas. Where this is the case, an NRA could in principle find sub-national geographic markets. The NRA would need to identify the competitors of the potential SMP operator(s) and assess the area of supply of these competitors. [ ]. Further evidence relating to demand-side and supply-side substitutability on the relevant market will have to be considered. [ ] Moreover, there should be evidence that the pressure for regional price differences comes from customers and competitors and is not merely reflecting variations in the underlying costs. In the absence of sub-national markets, the existence of geographically differentiated constraints on a SMP operator who operates nationally, such as different levels of infrastructure competition in different parts of the territory, could be taken into account in the context of remedies. 13

TeliaSonera International Carrier Poland Sp. z o.o., MNI S.A., Zep-Tech Sp. z o.o., Stoen S.A., Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa, Telefonia Dialog S.A., Intelligent Technologies S.A., Elterix S.A., Espol Sp. z o.o. oraz EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. 4. Analiza rynku pod kątem zasadności regulacji ex-ante 4.1. Test trzech kryteriów Z uwagi na fakt, iŝ rynek dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy nie został wymieniony w Zaleceniu Komisji, w celu określenia, czy powinien on podlegać regulacji ex ante, Prezes UKE przeprowadził tak zwany test trzech kryteriów. Kryteria te zostały wymienione m.in. w Zaleceniu i muszą zostać spełnione łącznie. Kryteria wymienione przez Komisję Europejską to: a) obecność wysokich i trwałych barier w dostępie do danego rynku - bariery te mogą mieć charakter strukturalny, prawny lub regulacyjny; b) brak tendencji do występowania efektywnej konkurencji (w odpowiednim horyzoncie czasowym); c) niewystarczalność prawa konkurencji w usuwaniu nieprawidłowości rynkowych. W wyniku przeprowadzenia analizy na temat zasadności stosowania regulacji ex ante na rynku dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy, Prezes UKE uznaje, iŝ trzy kryteria słuŝące określeniu rynków podlegających regulacji ex ante, tzn.: obecność wysokich i trwałych barier wejścia na rynek właściwy, brak tendencji do występowania efektywnej konkurencji na rynku właściwym oraz niewystarczalność prawa konkurencji są spełnione względem części rynku produktowego, określonego jako relacje pomiędzy 740. miastami Polski. Tym samym zasadne jest zastosowanie regulacji na tych relacjach, ze względu na występujące tam znaczące ograniczenia w rozwoju konkurencji. Natomiast na relacjach pomiędzy 145. miastami określonymi w Załączniku 1 do niniejszego postanowienia, zdaniem Prezesa UKE, nie zachodzi konieczność stosowania regulacji ex ante, co potwierdził przeprowadzony na tym rynku test trzech kryteriów. PoniŜej przeanalizowane zostały poszczególne przesłanki testu trzech kryteriów w odniesieniu do relacji pomiędzy 145. miastami Polski. 4.1.1. Wysokie i trwałe bariery wejścia na rynek właściwy Jak wskazuje Komisja w Zaleceniu, zwaŝywszy na dynamiczną naturę i funkcjonowanie rynków łączności elektronicznej, w toku analizy tego kryterium naleŝy uwzględnić moŝliwości likwidacji barier w dostępie do rynku w odpowiednim horyzoncie czasowym. Zgodnie z Zaleceniem przeanalizowano dwa rodzaje barier: bariery strukturalne oraz bariery prawne i regulacyjne. Bariery strukturalne Komisja Europejska w Nocie wyjaśniającej zauwaŝa, iŝ: Strukturalna bariera w dostępie do rynku występuje, kiedy stan technologii i powiązana z nim struktura kosztów i/lub poziom popytu tworzą niesymetryczne warunki dla obecnie działających podmiotów i dla podmiotów wchodzących na rynek, utrudniając lub uniemoŝliwiając wejście na rynek tym ostatnim. Dalej Komisja stwierdza, Ŝe WaŜnym warunkiem w ramach pierwszego kryterium jest kwestia, czy jest prawdopodobne, aby wysokie bariery w dostępie do rynku okazały się stałe w kontekście zmodyfikowanych obowiązków regulacyjnych (tj. w przypadku braku regulacji na rynku). 14

Z tego punktu widzenia, zdaniem KE, naleŝy więc zbadać czy doszło do nowego wejścia na dany rynek oraz czy wejście to było lub będzie w przyszłości wystarczająco szybkie i trwale, aby ograniczyć pozycję rynkową. Wejście na niewielką skalę (np. na ograniczonym obszarze geograficznym) moŝe być uznane za niewystarczające, poniewaŝ moŝe się okazać mało prawdopodobne, aby wywołało presję na dominujące przedsiębiorstwo (przedsiębiorstwa). Do barier strukturalnych, na jakie natrafić mogą przedsiębiorcy na analizowanym rynku naleŝą m.in. koszty utopione, kontrola operatorów działających na rynku nad trudną do powielenia infrastrukturą, ich przewaga technologiczna, łatwy bądź uprzywilejowany dostęp do rynków kapitałowych bądź zasobów finansowych, ekonomie zakresu, ekonomie skali czy integracja pionowa działających na nim przedsiębiorców. Rynek świadczenia usługi dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy charakteryzuje się zróŝnicowanymi barierami wejścia, w zaleŝności od lokalizacji danego rynku produktowego. Na relacjach pomiędzy 740. miastami nadal występują trwałe i wysokie bariery wejścia na rynek i jest mało prawdopodobne, aby operatorzy alternatywni rozwinęli tam swoją infrastrukturę (m.in. ze względu na specyfikę ich sieci). Natomiast na relacjach pomiędzy 145. miastami (Załącznik 1 do niniejszego postanowienia) występuje duplikacja sieci, gdyŝ istnieją tam i funkcjonują operatorzy alternatywnymi. W związku z tym, w odniesieniu do tych relacji nie moŝna mówić o występowaniu trwałych i wysokich barier wejścia. Duplikacja sieci została poddana szczegółowej analizie w decyzji dla rynku dzierŝawy łączy niebędacych zakończeniami łączy z dnia 24 kwietnia 2009 r. Zgodnie z wynikami tejŝe analizy, na relacjach pomiędzy 145. miastami siec została zduplikowana w sposób wystarczający aby umoŝliwić potencjalnym klientom wybór operatora zasiedziałego, tym samym przedsiębiorca, który będzie chciał w tych miejscach dzierŝawić łącze będzie mógł skorzystać z konkurencyjnej oferty przedstawionej przez operatora alternatywnego. Są to najczęściej relacje pomiędzy duŝymi aglomeracjami, w których oprócz węzłów TP S.A. znajdują się węzły więcej niŝ dwóch operatorów alternatywnych (zgodnie z przyjętymi załoŝeniami modelu). Ponadto, z informacji przekazanych przez operatorów alternatywnych wynika, Ŝe operatorzy ci nie dostrzegają powaŝnych trudności w dotarciu swoją infrastrukturą do miejsc wymienionych w Załączniku 1 do niniejszego postanowienia. Świadczy to o tym, Ŝe na relacjach uznanych przez Prezesa UKE za konkurencyjne skala istniejących barier wejścia na przedmiotowy rynek jest mniejsza, a tym samym występują mniejsze ograniczenia w rozwoju infrastruktury i tworzeniu nowych, bardziej zaawansowanych usług telekomunikacyjnych. Wydaje się równieŝ, Ŝe na zduplikowanych obszarach współpraca operatorów alternatywnych z TP generuje mniej problemów, rzadko dochodzi do odmowy realizacji obowiązków regulacyjnych przez operatora zasiedziałego. Sporadycznie występują problemy operacyjne, w niewielkim tylko stopniu utrudniające operatorom alternatywnym efektywne konkurowanie na rynku detalicznym. Ponadto, na konkurencyjnych relacjach przedsiębiorcy podejmują działania mające na celu podniesienie jakości infrastruktury. Operatorzy posiadający w tych miejscach infrastrukturę inwestują w modernizację i rozbudowę zasobów infrastrukturalnych (np. kanalizację kablową). W takich miejscach ponoszone są równieŝ nakłady inwestycyjne na poprawę parametrów technicznych sieci. Podejmowane tego rodzaju działania wskazują na istniejący i rosnący wciąŝ popyt na usługi dzierŝawy łączy na tych obszarach. O braku istnienia wysokich barier wejścia na rynek obejmujący relacje pomiędzy 145. miastami mogą świadczyć równieŝ udziały poszczególnych operatorów pod względem liczby węzłów posiadanych przez nich na relacjach uznanych za konkurencyjne. 15

Tabela 1. Udziały pod względem liczby węzłów posiadanych przez operatorów w 145. miastach, pomiędzy którymi relacje zostały uznane za konkurencyjne, dane według stanu na kwiecień 2008 roku TP Exatel Netia TK Telekom Polkomtel Energa Dialog Multimedia Polska EnergaPro 26,1% 16,7% 16,4% 15,6% 8,8% 7,2% 2,7% 4,0% 2,5% Źródło: UKE. Pomimo, iŝ udział TP jest procentowo najwyŝszy, jego zestawienie z udziałami innych podmiotów pozwala stwierdzić, iŝ nie jest to udział mogący zaburzyć konkurencję w danych relacjach lub umoŝliwić OZ działania dyskryminujące względem OA. Zgodnie z analizą przeprowadzoną przez Prezesa UKE, w odniesieniu do relacji pomiędzy miastami określonymi w Załączniku 1 do niniejszego postanowienia, Telekomunikacja Polska S.A. zajmuje zdecydowanie słabszą pozycję pod względem liczby węzłów posiadanych na relacjach pomiędzy miastami uznanymi za obszary konkurencyjne, w stosunku do bardzo silnej pozycji posiadanej na relacjach uznanych za niekonkurencyjne. W przypadku relacji pomiędzy 145. miastami udział operatora zasiedziałego wynosi 26%, natomiast w przypadku relacji pomiędzy 740. miastami był on zdecydowanie wyŝszy i wynosił 82%. Tabela 2. Porównanie udziałów TP i OA pod względem liczby posiadanych węzłów, dane według stanu na kwiecień 2008 roku Relacje pomiędzy 145. miastami Relacje pomiędzy 740. miastami Źródło: UKE. TP 26% 82% OA 74% 18% Taki wynik świadczy o braku lub o ograniczonym wpływie barier strukturalnych dla operatorów chcących wejść na analizowany rynek właściwy. Udział pozostałych operatorów na tych relacjach jest stosunkowo wysoki, co stanowi przesłankę do stwierdzenia, Ŝe nie występują na nich problemy w rozwoju konkurencji i operatorzy alternatywni rozwijają własną infrastrukturę w zadowalającym tempie. Przynajmniej trzech operatorów alternatywnych w tych miejscach osiągnęło udział pod względem posiadanych węzłów na poziomie 16%, czyli zaledwie o 10 punktów procentowych mniej niŝ operator zasiedziały, który posiada najbardziej rozbudowaną infrastrukturę. Taki wynik wskazuje, Ŝe na rynku obejmującym relacje pomiędzy 145. miastami nie występują bariery strukturalne, które utrudniałyby rozpoczęcie działalności innym podmiotom. Biorąc powyŝsze pod uwagę jak równieŝ opinie operatorów naleŝy wskazać, iŝ zniesienie regulacji na rynku obejmującym relacje pomiędzy 145. miastami nie powinno doprowadzić do zahamowania czy cofnięcia procesów rozwoju konkurencji na przedmiotowym rynku. Zdaniem Prezesa UKE, pojawiająca się w chwili obecnej konkurencja na rynku obejmującym relacje pomiędzy 145. miastami będzie rozwijała się w kolejnych latach. Rosnące potrzeby uŝytkowników końcowych na bardziej zaawansowane technologicznie i atrakcyjne cenowo usługi wpłyną na rozwój usług hurtowych, w tym usługi dzierŝawy łączy. Dotychczasowi gracze tego rynku, chcąc utrzymać na nim swoje pozycję będą tworzyć bardziej konkurencyjne oferty na relacjach, na których są obecni oraz rozszerzą swoją działalność o kolejne obszary Polski. Takie prognozy dla dalszego rozwoju obszarów uznanych za 16

konkurencyjne wynikają z faktu, Ŝe występujące na nich bariery wejścia mają ograniczony charakter, o czym świadczy obecność ofert kilku przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Na obszarach tych udział operatorów alternatywnych wynosi 74% wobec 26%, które posiada Telekomunikacja Polska S.A. W przypadku obszarów niekonkurencyjnych relacje te są odwrócone i wynoszą odpowiednio 82% w przypadku udziałów w rynku TP S.A. oraz 18% w przypadku udziałów operatorów alternatywnych. Na obszarach tych, z uwagi na zdecydowaną przewagę udziałów operatora zasiedziałego oraz na fakt braku duplikacji sieci wydaje się mało prawdopodobne, aby operatorzy alternatywni rozwinęli tam swoją infrastrukturę. Tym samym, nadal występują tam trwałe i wysokie bariery wejścia na rynek, które nie mają miejsca w przypadku rynku właściwego określonego jako relacje pomiędzy 145. miastami wymienionymi w Załączniku 1 do niniejszego postanowienia. Bariery prawne (regulacyjne) Bariery prawne wynikają z legislacyjnych, administracyjnych lub innych działań podejmowanych przez państwo, które w sposób bezpośredni oddziałują na warunki wejścia i/lub na pozycję operatorów na rynku właściwym. NajpowaŜniejszymi barierami o charakterze prawnym ograniczającymi prowadzenie i rozwijanie działalności przez nowych operatorów na rynku dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy, są regulacje związane z budową infrastruktury. Przede wszystkim są to bariery związane z: 1. lokalnymi planami zagospodarowania przestrzennego (lub ich brakiem), 2. prawem budowlanym, oraz 3. rozpoczęciem działalności na rynku telekomunikacyjnym. Ad.1. Istotną barierą na wielu obszarach Polski jest brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dla tych terenów nie ma bowiem jasnych i dostępnych inwestorowi (np. operatorowi alternatywnemu) przepisów określających warunki zagospodarowania i zabudowy terenu. W takim przypadku istnieje konieczności uzyskania decyzji lokalizacyjnej, co prowadzi do tego, Ŝe o warunkach tych decyduje kaŝdorazowo organ administracji. Są one więc mało przewidywalne, często niespójne z decyzjami podejmowanymi w zakresie innych obszarów i zaleŝne od subiektywnych ocen danego organu. Niejednokrotnie inwestorzy otrzymują decyzje odmowne, od których co prawda mogą się odwoływać do właściwego organu odwoławczego, ale rozpatrzenie sprawy zajmuje niekiedy wiele miesięcy i wstrzymuje proces inwestycyjny. Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2003 r., Nr 80, poz. 717 z późn. zm.) nakłada na gminy obowiązek uregulowania w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego m.in. zasad modernizacji, budowy i rozbudowy systemów telekomunikacyjnych. JednakŜe zagadnienia związane z telekomunikacją naleŝą najczęściej do najgorzej uregulowanych w całym planie często są to regulacje szczątkowe, niejasne, dyskryminujące nowych przedsiębiorców i ograniczające się do stwierdzenia, Ŝe przewiduje się jedynie rozwój dotychczas istniejących sieci w uzgodnieniu z ich operatorami, co prowadzi do utrzymywania pozycji przez operatorów juŝ działających na określonych obszarach. Ad. 2. Dopuszczalność lokalizacji inwestycji telekomunikacyjnej moŝe zostać równieŝ zakwestionowana przez organ wydający decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach oraz przez organ administracji budowlanej wydający pozwolenie na budowę (przyjmujący zgłoszenia). Dodatkowo, inwestor, który ukończył realizację inwestycji, nie moŝe od razu przystąpić do jej eksploatacji. Zgodnie bowiem z obowiązującym w Polsce prawem na 30 dni 17

przed terminem oddania do uŝytkowania nowo zbudowanej lub zmodernizowanej instalacji, realizowanej jako przedsięwzięcie mogące znacząco oddziaływać na środowisko, musi on poinformować wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska o planowanym terminie oddania do uŝytku instalacji lub zakończenia rozruchu instalacji, jeŝeli jest on planowany. Wojewódzki inspektor ochrony środowiska moŝe natomiast wstrzymać oddanie instalacji do uŝytkowania, jeŝeli nie spełnia ona wymagań ochrony środowiska. Ad 3. Ustawa Pt przyjmuje, iŝ działalność telekomunikacyjna, jako działalność gospodarcza jest działalnością regulowaną, co z kolei oznacza, Ŝe do jej podjęcia konieczne jest złoŝenie wniosku o wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa UKE oraz uzyskanie takiego wpisu. Przedsiębiorcy telekomunikacyjni są zobowiązani do wypełniania szeregu innych obowiązków związanych juŝ z samym prowadzeniem działalności telekomunikacyjnej (obowiązki na rzecz obronności i bezpieczeństwa państwa, uiszczanie stosownych opłat np. opłata telekomunikacyjna, a takŝe wypełnianie obowiązku sprawozdawczości na rzecz Prezesa UKE). Wszystkie te kwestie, choć nie stanowią bezpośredniej przeszkody w rozpoczęciu i prowadzeniu działalności na rynku telekomunikacyjnym, to jednak nakładają na przedsiębiorcę dodatkowe wymagania, które muszą zostać przez niego spełnione. Wymienione wyŝej bariery wpływają na ograniczenie moŝliwości stworzenia lub rozbudowy infrastruktury przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy zamierzają wejść na rynek telekomunikacyjny bądź rozszerzyć wachlarz oferowanych usług. Pomimo występowania ograniczonych barier strukturalnych na relacjach uznanych za konkurencyjne, zdaniem Prezesa UKE istnieje niewielkie prawdopodobieństwo, iŝ sytuacja w zakresie barier prawnych moŝe jednak ulec zmianie w perspektywie najbliŝszych lat, chociaŝ obecnie są prowadzone prace nad projektem ustawy o wspieraniu usług i sieci szerokopasmowych w telekomunikacji z dnia 5 maja 2009 roku, której wejście w Ŝycie przyczyni się do usprawnienia zarówno uzyskania pozwoleń związanych z budową sieci jak i usprawni procesy inwestycyjne związane z rozbudową infrastruktury technicznej. Podsumowując w ocenie Prezesa UKE kryterium występowania na przedmiotowym rynku wysokich i trwałych barier wejścia naleŝy w uznać za niespełnione. Mając na uwadze fakt, Ŝe kryteria wymienione w teście trzech kryteriów muszą zostać spełnione łącznie, moŝna na tej podstawie przyjąć Ŝe przedmiotowy rynek nie powinien podlegać regulacji ex ante. JednakŜe w celu wskazania innych aspektów jego funkcjonowania, w dalszej części postanowienia zostały przeanalizowane pozostałe kryteria potwierdzające zasadność stwierdzenia, Ŝe rynek świadczenia usługi dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy określony, jako relacje pomiędzy 145. miastami wymienionymi w Załączniku 1 do postanowienia nie powinien zostać poddany regulacji ex ante. 4.1.2. Aspekty dynamiczne brak tendencji do występowania efektywnej konkurencji na rynku Drugim kryterium, które naleŝy przeanalizować w celu oceny czy danym rynek powinien zostać poddany regulacji ex ante jest kryterium braku samoistnych tendencji do konkurencyjności rynku. Analiza tego kryterium pozwala na stwierdzenie, czy istnieją czynniki strukturalne lub cechy rynku, które mogą stanowić o rozwijaniu się rynku w kierunku skutecznej konkurencji (pomimo istnienia barier wejścia na ten rynek). Ma to miejsce na przykład na rynkach, na których działa ograniczona, ale wystarczająca liczba przedsiębiorców, którzy mają róŝne struktury kosztów i zaspokajających elastyczny cenowo 18

popyt rynkowy. Na takich rynkach udział przedsiębiorców w rynku moŝe zmieniać się w czasie i/lub moŝna zaobserwować spadek cen. W Nocie wyjaśniającej Komisja zauwaŝa, iŝ Występowanie tendencji do rozwoju w kierunku efektywnej konkurencji niekoniecznie oznacza, Ŝe rynek osiągnie status efektywnej konkurencji w okresie objętym oceną. Oznacza to po prostu, Ŝe występują silne przejawy dynamiki w okresie objętym oceną, co oznacza, Ŝe rynek osiągnie status efektywnej konkurencji w dłuŝszym okresie bez wprowadzania regulacji ex ante na badany rynek. Do najwaŝniejszych wskaźników słuŝących do oceny tego kryterium naleŝą: - udziały operatorów w rynku właściwym, - kontrola nad infrastrukturą trudną do powielenia (w tym duplikacja sieci/infrastruktury), - trendy cenowe i stosowane praktyki w określaniu tych cen. Udziały operatorów w rynku właściwym Jak wspomniano w poprzednich rozdziałach niniejszego postanowienia, analiza duplikacji sieci na rynku dzierŝawy łączy niebędących zakończeniami łączy wykazała występowanie obszarów o zróŝnicowanym poziomie konkurencji. W wyniku tejŝe analizy wydzielono tyle produktów ile występuje relacji moŝliwych do zestawienia pomiędzy wszystkimi 885. miastami Polski. Relacje pomiędzy 740. miastami, na których sieć TP nie jest zduplikowana, Prezes UKE uznał za obszary niekonkurencyjne. Obszary te wymagają regulacji ex ante, ze względu na zaistniałą tam silną pozycję TP. Natomiast relacje pomiędzy 145. miastami, ze względu na duplikację sieci na tych relacjach, zwiększony poziom konkurencji usługowej i jakościowej oraz moŝliwość wystąpienia konkurencji cenowej, Prezes UKE zdecydował wyłączyć spod regulacji. Udziały poszczególnych operatorów zostały przedstawione zarówno dla całego rynku dzierŝawy odcinków łączy niebędacych zakończeniami łączy, jak i dla relacji pomiędzy 145. miastami, na których sieć operatora zasiedziałego została powielona i występuje skuteczna konkurencja. W poniŝszej tabeli przedstawione zostały udziały pod względem liczby łączy dla rynku dzierŝawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy, obejmującego relacje pomiędzy wszystkimi miastami Polski. Tabela 3. Udziały rynkowe pod względem liczby łączy niebędących zakończeniami łączy w latach 2005-2008, dla rynku obejmującego relacje pomiędzy wszystkimi miastami Polski 11 Nazwa operatora 2005 2006 2007 2008 Telekomunikacja Polska S.A. 32,06% 41,09% 40,76% 48,25% Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. 9,71% 16,85% 11,96% 10,02% Exatel S.A. 25,07% 10,87% 9,30% 5,21% 11 Dane zawarte w powyŝszej tabeli za lata 2005-2007 zostały przygotowane na podstawie pism wysłanych do operatorów w trakcie postępowania dla rynku dzierŝawy łączy niebędących zakończeniami łączy. Natomiast udziały za rok 2008 zostały policzone z wykorzystaniem danych przesłanych przez operatorów w ramach corocznej sprawozdawczości. 19