świadczenia usługi wymiany ruchu IP typu tranzyt,

KOMISJA EUROPEJSKA Bruksela, dnia 4/01/2010 r. C (2010)10 SG-Greffe (2010) D/2 Urząd Komunikacji Elektronicznej ul. Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa Polska Do wiadomości: Pani Anna Streżyńska Prezes faks: + 48 22 53 49 253 Szanowna Pani! Dotyczy: Decyzja Komisji w sprawie PL/2009/1019: Krajowy rynek hurtowy świadczenia usługi wymiany ruchu IP typu tranzyt, Decyzja Komisji w sprawie PL/2009/1020: Krajowy rynek hurtowy świadczenia usługi wymiany ruchu IP typu peering z siecią telekomunikacyjną Telekomunikacji Polskiej S.A. Otwarcie Etapu II dochodzenia na podstawie art. 7 ust. 4 dyrektywy 2002/21/WE I. PROCEDURA W dniu 27 listopada 2009 r. Komisja zarejestrowała - odpowiednio, pod numerami PL/2009/1019 i PL/2009/1020 - przekazane przez polski krajowy organ regulacyjny, Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes UKE), zgłoszenia dotyczące hurtowego rynku świadczenia usługi wymiany ruchu IP typu tranzyt w Polsce oraz wymiany ruchu IP typu peering z siecią telekomunikacyjną Telekomunikacji Polskiej S.A. ( TP ). Równolegle z konsultacjami wspólnotowymi, prowadzonymi zgodnie z art. 7 dyrektywy ramowej, odbywają się konsultacje krajowe 1, przy czym termin zakończenia konsultacji wyznaczono na dzień 4 stycznia 2010 r. W dniu 3 grudnia 2009 r. Komisja wysłała do Prezesa UKE wniosek o udzielenie 1 Zgodnie z art. 6 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej ( dyrektywa ramowa ). Commission européenne, B-1049 Bruxelles / Europese Commissie, B-1049 Brussel - Belgia. Tel.: (32-2) 299 11 11.

informacji. Odpowiedź otrzymano w dniu 8 grudnia 2009 r., przy czym w dniach 15-16 grudnia Prezes UKE przekazał jeszcze dodatkowe informacje. Zgodnie z art. 7 ust. 4 dyrektywy ramowej Komisja może powiadomić krajowe organy regulacyjne ( NRA, National Regulatory Authorities ), że ma poważne wątpliwości co do zgodności zgłaszanego projektu środka z przepisami prawa wspólnotowego. II. OPIS PROJEKTU ŚRODKA II.1. Poprzednie zgłoszenia i działania polskich władz na rynku świadczenia usług wymiany ruchu IP W dniu 28 kwietnia 2006 r. Prezes UKE przedłożył Komisji projekt decyzji na podstawie art. 5 dyrektywy o dostępie, którą to decyzję przyjęto w dniu 10 lipca 2006 r. Na mocy podjętej decyzji nałożono na TP obowiązek niedyskryminacji i przejrzystości w zakresie tranzytu ruchu IP 2 (sprawa PL/2006/0382 3 ). W dniu 29 czerwca 2007 r. Prezes UKE przedłożył Komisji projekt środka, który przewidywał nałożenie na TP na podstawie art. 5 dyrektywy o dostępie - dalszych obowiązków 4 w zakresie wymiany ruchu IP (sprawa nr PL/2007/0656 5 ). W zgłoszonych uwagach Komisja wyraziła pogląd, że proponowane obowiązki są nieuzasadnione i nieadekwatne, gdyż skuteczne wdrożenie i wyegzekwowanie uprzednio nałożonych obowiązków, w połączeniu z presją konkurencyjną wynikającą z możliwości przekazywania ruchu IP za pośrednictwem zagranicznych operatorów, powinno naprawić zaistniałe problemy związane z konkurencją. W związku z powyższym 2 3 4 5 Przyjęty środek opierał się na art. 5 dyrektywy o dostępie i dotyczył połączeń typu koniec-koniec pomiędzy użytkownikami TP a innymi operatorami łączności elektronicznej. Celem regulacyjnym było uniemożliwienie TP selektywnej degradacji ruchu IP przesyłanego przez dostawców usług internetowych ( ISP ) próbujących dotrzeć do użytkowników sieci TP poprzez nabycie usług tranzytu ruchu IP od operatorów zagranicznych, zamiast nabywać droższe usługi bezpośrednio od TP. Prezes UKE nałożył na TP następujące obowiązki: obowiązek niedyskryminacji, w celu powstrzymania TP od ingerowania w jakość i inne parametry transmisji IP pomiędzy użytkownikami końcowymi TP i innymi operatorami komunikacji elektronicznej; oraz (ii) obowiązek przejrzystości polegający na udostępnianiu, na wniosek, technicznych informacji dotyczących konfiguracji urządzeń używanych do transmisji danych IP przez TP. SG-Greffe (2006) D/202772. Dodatkowe obowiązki dotyczą i) dostępu, niezależnie od proporcji wymienianego ruchu, w celu zapewnienia łączności pomiędzy użytkownikami końcowymi sieci TP a użytkownikami innego operatora (jeżeli wymiana ruchu IP spełniałaby określone kryteria, TP musiałaby nieodpłatnie zapewnić dostęp i wymianę ruchu IP typu peering); ii) niedyskryminacji, przy zapewnieniu jednakowych warunków wymiany ruchu IP typu peering pomiędzy siecią telekomunikacyjną TP a sieciami innych operatorów w celu zagwarantowania łączności pomiędzy użytkownikami końcowymi sieci TP a użytkownikami innych operatorów, w szczególności poprzez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi; iii) obowiązku przekazywania informacji o wymianie ruchu IP typu peering; iv) obowiązku przygotowania i przedłożenia oferty ramowej w zakresie wymiany ruchu IP typu peering; oraz v) obowiązku ustalania cen w oparciu o ponoszone koszty. Prezes UKE wyjaśnił, że jest w stanie ocenić, czy ceny TP oparte są na ponoszonych kosztach, dokonując ich porównania z cenami innych operatorów działających na polskim rynku lub z cenami operatorów zajmujących się międzynarodowym przesyłem ruchu IP, a także, że może, za pomocą odrębnej decyzji, ustalić wysokość cen lub tez ich maksymalny bądź minimalny poziom.. SG-Greffe(2007) D/204768. 2

Komisja wezwała Prezesa UKE do uprzedniego wyegzekwowania środków wprowadzonych poprzednią decyzją, z dnia 10 lipca 2006 r. Projekt środka nie został przyjęty. W dniu 2 stycznia 2008 r. Prezes UKE zgłosił projekt środka, który przewidywał zmianę warunków, jakie dostawca usług internetowych (ISP) musiałby spełnić, aby kwalifikować się do nieodpłatnego peeringu 6. Jeżeli stosunek ruchu IP wymienianego przez TP i dostawcę usług internetowych (ISP) przekroczyłby 2:1, TP byłaby zobowiązana do ustalenia cen w oparciu o ponoszone koszty. Jeżeli wskazana proporcja byłaby niższa niż 1:2, strony ustaliłyby, na zasadach handlowych, warunki wymiany ruchu IP. W przedziale mieszczącym się pomiędzy oboma wskazanymi przedziałami wartości wymiana ruchu IP odbywałaby się nieodpłatnie. W opisywanym przypadku Komisja ponowiła uwagę zgłoszoną w związku ze sprawą PL/2007/0656. Prezes UKE przyjął jedynie pierwszy z projektowanych środków (tj. środek nakładający obowiązek niedyskryminacji). Ponadto, w dniu 20 grudnia 2007 r., polski organ ochrony konkurencji wydał decyzję nakładającą na TP karę pieniężną za dyskryminacyjne degradowanie ruchu IP i wzywającą TP do zaprzestania tej praktyki. II.2. Definicja rynku W zgłoszonym projekcie środka Prezes UKE wskazuje dwie metody wymiany ruchu IP: i) IP peering oraz ii) IP tranzyt. UKE definiuje peering jako bezpośrednią wymianę ruchu IP odbywającą się wyłącznie między połączonymi ze sobą sieciami dwóch dostawców usług internetowych ( ISP"). Zdaniem UKE wymiana ruchu IP typu peering może odbywać się nieodpłatnie 7, ale dostawcy usług internetowych mogą również płacić za świadczenie usług wymiany ruchu (peering płatny). Prezes UKE uważa, że peering może przybierać różne formy 8. Model tranzytu zakłada relację klient-dostawca: dany ISP ( dostawca ) świadczy na rzecz innego ISP ( klienta ) odpłatną usługę przesyłu ruchu IP pomiędzy klientem a inną siecią/innymi sieciami. Wykup usługi IP tranzyt umożliwia ISP dostęp do innych sieci bez bezpośredniego połączenia. Dostawca pokrywa koszty infrastruktury niezbędnej do zapewnienia tranzytu IP. Wymiana ruchu IP pomiędzy AS odbywa się w Punkcie Wymiany Ruchu, PWR ( IX lub IXP ang. Internet Exchange Points). Wyróżnia się publiczne i prywatne PWR. Z publicznie dostępnych PWR korzystają operatorzy, którzy starają się ograniczać koszty swojej działalności poprzez wymianę ruchu IP z wieloma 6 7 8 Warunki te były następujące: i) stosunek wymiany ruchu IP pomiędzy TP a dostawcą usług internetowych (ISP) musi mieścić się w przedziale 1:2-2:1 (t.j. ISP musi otrzymywać nie mniej niż połowę i nie więcej niż dwukrotność wolumenu ruchu IP wysyłanego do sieci TP); ii) minimalny poziom ruchu generowanego w sieci ISP we wszystkich punktach wymiany ruchu musi wynosić co najmniej 750 Mbit/s (przy czym TP nie może żądać od dostawcy usług internetowych więcej niż dwóch punktów wymiany ruchu), oraz iii) minimalna przepływność łącza musi wynosić co najmniej 1 Gbit/s w warstwie IP ( łącze typu full duplex niezależnie od stosowanej technologii). ISP wspólnie pokrywają koszty infrastruktury niezbędnej do zapewnienia peeringu ruchu IP. W szczególności usługa ta może mieć formę peeringu pomiędzy dwoma połączonymi Systemami Autonomicznymi" ( AS"), z wyłączeniem klientów jednego lub obydwu bezpośrednio połączonych AS; bądź peeringu pomiędzy dwoma połączonymi AS, w tym także pomiędzy ich klientami. System Autonomiczny definiuje się jako sieć lub grupę sieci IP, współdzielących politykę routingu, zazwyczaj pozostających pod kontrolą jednej organizacji. Każdy podłączony do Internetu komputer jest podłączony do jednego z takich systemów autonomicznych. 3

ISP. Peering prywatny ustanawiany jest przez większych operatorów w celu wymiany ruchu IP pomiędzy własnymi AS. Prezes UKE stwierdza, że IP Peering i IP Tranzyt należy uznać za osobne rynki właściwe, które nie są względem siebie substytucyjne, gdyż; IP Peering ma na celu wymianę ruchu IP jedynie pomiędzy własnymi użytkownikami końcowymi a i) użytkownikami końcowymi bezpośrednio połączonych operatorów lub ii) użytkownikami końcowymi pośrednio połączonych operatorów, którzy wykupili usługę IP Tranzyt od dostawcy usług IP Peering. IP Tranzyt definiowany jest jako usługa zapewniająca dostęp do wszystkich użytkowników końcowych dostępnych w usłudze IP Peering oraz do użytkowników dostępnych poprzez łącza partnerów dla usług IP Peering i dostawców usług IP Tranzyt. IP Peering z uwagi na krótsze łącza przesyłu ruchu - zapewnia lepszą jakość świadczonych usług niż IP Tranzyt, który wymaga korzystania z sieci osób trzecich. Na tej podstawie Prezes UKE definiuje i) hurtowy rynek świadczenia usługi wymiany ruchu IP typu peering wyłącznie z siecią telekomunikacyjną Telekomunikacji Polskiej SA (TP) oraz ii) hurtowy rynek świadczenia usługi wymiany ruchu IP typu tranzyt w Polsce. Prezes UKE przyznaje, że wskazane rynki nie są regulowane w innych krajach, ale, w przytoczonej poniżej tabeli, podkreśla czynniki, które wyróżniają sytuację w Polsce: Porównanie sytuacji w Polsce z sytuacją w innych państwach członkowskich: Większość państw członkowskich Dotychczasowi operatorzy posiadają punkt dostępu (POP) w publicznych PWR. Polska TP nie posiada punktu dostępu (POP) w żadnym z publicznych PWR. PTK, podmiot zależny TP, nie posiada punktu dostępu (POP) w żadnym z publicznych PWR. Dotychczasowy operator krajowy prowadzi w jakiejś formie politykę peeringową (otwartą, selektywną, restrykcyjną). TP nie prowadzi polityki peeringowej. TP odmawia uruchomienia peeringu z jakimkolwiek komercyjnym ISP, niezależnie od wielkości operatora czy warunków łączności. Zamiast tego TP oferuje produkt Tranzyt TPNET.pl, po wygórowanej cenie. Dotychczasowy operator krajowy świadczy usługi peeringu przynajmniej na rzecz wybranych komercyjnych ISP. Dotychczasowi operatorzy krajowi publikują swoje wymogi w zakresie TP nie świadczy usług peeringu na rzecz żadnego z komercyjnych ISP. TP nie publikuje żadnych wymogów w zakresie peeringu. 4

peeringu. W wystarczającym stopniu powielono infrastrukturę szkieletową IP lub infrastrukturę światłowodową. Ani infrastruktura szkieletowa IP, ani infrastruktura światłowodowa nie zostały w wystarczającym stopniu powielone. II.3. Test trzech kryteriów Proponowane przez Prezesa UKE projekty środków dotyczą rynków, których nie ujęto w wykazie rynków podlegających regulacji ex ante, zamieszczonym w załączniku do zalecenia w sprawie właściwych rynków 9. Zgodnie z zaleceniem, określając rynki inne niż wymienione w załączniku, krajowe organy regulacyjne powinny upewnić się, że spełnione zostały następujące trzy kryteria łączne: obecność wysokich i trwałych barier w dostępie do rynku, 2) struktura rynku nie podąża w stronę efektywnej konkurencji w odpowiednim horyzoncie czasowym oraz 3) samo stosowanie prawa konkurencji nie wystarcza, by usunąć konkretne nieprawidłowości rynkowe. Prezes UKE uważa, że wskazane trzy kryteria zostały spełnione zarówno w odniesieniu do hurtowego rynku wymiany ruchu IP typu peering z TP, jak i w odniesieniu do krajowego rynku wymiany ruchu IP typu tranzyt. Co się tyczy pierwszego kryterium, Prezes UKE wskazuje na obecność wysokich i trwałych barier w dostępie do rynku. TP odnosi korzyści skali i zakresu, a także dysponuje trudną do powielenia infrastrukturą. Istnieją również znaczące bariery prawne, wynikające z prawa właściwego, które czynią proces inwestycyjny długim i skomplikowanym. W odniesieniu do drugiego kryterium Prezes UKE utrzymuje, że struktura rynku nie podąża w stronę efektywnej konkurencji w odpowiednim horyzoncie czasowym. TP posiada 100% udziałów w rynku wymiany ruchu IP typu peering. Na rynku wymiany ruchu IP typu tranzyt TP - według Prezesa UKE kontroluje dostęp do 50% polskich użytkowników końcowych, przy czym wszyscy konkurencyjni operatorzy zmuszeni są kupować od TP hurtowe usługi wymiany ruchu IP, aby zapewnić odpowiednią jakość usług własnym użytkownikom końcowym. Pomimo pewnych obniżek ceny TP są nadal wyższe niż ceny oferowane przez zagranicznych operatorów działających w Polsce. Ponadto, Prezes UKE uważa, że TP kontroluje trudną do powielenia infrastrukturę i że na rynku występują bariery ekspansji. Prezes UKE jest również przekonany, że samo prawo konkurencji nie wystarcza, by rozwiązać problemy w zakresie konkurencji, które występują na tych rynkach. II.4. Ustalenie, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej (SMP) Prezes UKE zaproponował, aby uznać TP za przedsiębiorcę posiadającego znaczącą pozycję rynkową na obu wskazanych powyżej rynkach. Co się tyczy rynku wymiany ruchu IP typu peering, Prezes UKE stwierdza, że nie ma możliwości nabycia usługi wymiany ruchu IP typu peering od innych operatorów niż operator, który dokonuje wymiany ruchu. Oznacza to, że operator kontrolujący (dostarczający) sieć podstawową jest jedynym dostawcą tej usługi w swojej sieci. W 9 Zalecenie Komisji 2007/879/WE z dnia 17 grudnia 2007 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług, Dz.U. L 344 z 28.12.2007), s. 65-69 ( zalecenie ). 5

związku z powyższym z uwagi na brak substytucji podaży dla tego rodzaju usługi TP posiada 100% udziałów w rynku wymiany ruchu IP dzięki bezpośredniemu połączeniu (typu peering) z własną siecią. Dokonując oceny występowania przedsiębiorcy o znaczącej sile rynkowej na rynku wymiany ruchu IP typu tranzyt, Prezes UKE zastosował następujące kryteria: i) możliwość działania na krajowym rynku wymiany ruchu IP typu tranzyt w oderwaniu od rynku (w tym kształtowania cen); ii) ryzyko zawężania marży; iii) ryzyko dyskryminacji innych polskich ISP; iv) całkowita wielkość operatora; v) trudna do powielenia infrastruktura; vi) korzyści skali i zakresu; vii) brak lub niska równoważąca siła robocza; viii) łatwy bądź uprzywilejowany dostęp do rynków kapitałowych lub zasobów finansowych; x) brak potencjalnej konkurencji; oraz xi) ograniczenia w dalszym rozwoju. II.5. Regulacyjne środki zaradcze Prezes UKE proponuje zastosowanie w odniesieniu do obu rynków następujących środków zaradczych: i) obowiązek pozytywnego rozpatrzenia uzasadnionych wniosków o udostępnienie i umożliwienie użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących 10 ; ii) obowiązek niedyskryminacji, polegający na równym traktowaniu operatorów łączności elektronicznej oraz na oferowaniu usług i udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych niż stosowane w ramach własnego przedsiębiorstwa; iii) obowiązek przejrzystości, obejmujący publikowanie informacji, w tym specyfikacji technicznych sieci i informacji o opłatach oraz przygotowanie oferty ramowej; iv) obowiązek rozdzielnej rachunkowości ; v) kalkulacja kosztów 11 i kontrola cen 12 ; vi) obowiązek przygotowania i przedłożenia ofert ramowych. III. OCENA Komisja zbadała przedłożone zgłoszenia i dodatkowe informacje przekazane przez Prezesa UKE. Zgłoszone przez Prezesa UKE projekty środków, dotyczące rynku świadczenia usługi wymiany ruchu IP typu peering wyłącznie z siecią Telekomunikacji Polskiej SA (TP) oraz hurtowego rynku świadczenia usługi wymiany ruchu IP typu tranzyt w Polsce, są objęte zakresem zastosowania art. 7 ust. 4 lit. a) i 7 ust. 4 lit. b) 10 11 12 Obowiązki TP obejmować będą między innymi: i) zapewnienie innym operatorom możliwości zarządzania obsługą użytkownika końcowego; ii) zapewnienie dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym zapewnienie pełnego i współdzielonego dostępu do pętli i podpętli, wraz z kolokacją; iii) oferowanie dostępu na warunkach hurtowych z przeznaczeniem do dalszej sprzedaży; oraz (v) zapewnienie pełnej interoperacyjności sieci. Prezes UKE proponuje, aby TP miała obowiązek przeprowadzania kalkulacji kosztów wymiany ruchu IP typu peering i tranzyt według metody zorientowanych przyszłościowo długookresowych kosztów przyrostowych ( model LRIC ) oraz, do momentu zatwierdzenia przez niezależnego biegłego rewidenta przeprowadzonej kalkulacji, ustalania opłat uwzględniających zwrot uzasadnionych kosztów. Nałożony na TP obowiązek kontroli cen przewiduje ustalanie wysokości opłat według progu cenowego. 6

dyrektywy ramowej. Przyjęcie wskazanych środków oddziaływałoby na wymianę handlową między państwami członkowskimi, gdyż warunki dostępu do obu przywołanych rynków decydują o kosztach oraz o zdolności do świadczenia usług łączności elektronicznej innych operatorów i dostawców usług (w tym mających siedzibę w innych państwach członkowskich), zależnych od tych konkretnych rynków. Projekty środków, które wskazują przedsiębiorstwo o znaczącej pozycji rynkowej (SMP) w Polsce lub nie wskazują takiego przedsiębiorstwa, mogą mieć wpływ, bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny, na zdolność przedsiębiorstw mających siedzibę w innych państwach członkowskich do oferowania usług łączności elektronicznej. W związku z powyższym takie projekty środków mogą wpływać na strukturę wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi 13. Komisja ma poważne wątpliwości co do zgodności projektu środków dotyczących rynku wymiany ruchu IP typu tranzyt i rynku wymiany ruchu IP typu peering, w formie zdefiniowanej przez Prezesa UKE, z prawem wspólnotowym, a w szczególności z wymogami określonymi w art. 8 dyrektywy ramowej czytanym wspólnie z art. 4 (3) TUE i 102 TFUE oraz z art. 16 dyrektywy ramowej. Zgodnie z art. 8 ust. 2 lit. b) i c) dyrektywy ramowej krajowe organy regulacyjne (NRA) będą wspierać konkurencję w dziedzinie udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej, zapewniając, że w sektorze łączności elektronicznej nie występuje żadne zniekształcenie czy ograniczenie oraz wspierając efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury i promując technologie innowacyjne. Zgodnie z art. 15 ust. 3 oraz art. 16 ust. 1 dyrektywy ramowej NRA, mając przede wszystkim na uwadze treść wytycznych 14 oraz zalecenia, definiują i badają odnośne rynki zgodnie z przepisami prawa konkurencji. Na obecnym etapie postępowania i na podstawie dostępnych informacji Komisja wyraża obawę, że Prezes UKE objąłby część działalności TP regulacją ex ante, działając w oparciu o sformułowane przez siebie definicje rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej (SMP), które mogą nie być zgodne z przepisami prawa konkurencji. Powyższe oznaczałoby, że zgłoszone przez Prezesa UKE środki mogą zakłócać proces konkurencyjny i inwestycje w Polsce. Komisja ma na obecnym etapie poważne wątpliwości, czy Prezes UKE może, w oparciu przedstawione Komisji dowody, stwierdzić, że istnieją dwa odrębne rynki wymiany ruchu IP typu tranzyt i typu peering oraz że TP posiada znaczącą pozycję rynkową (SMP) na obu tych rynkach, a także, że rynki te podlegają regulacji ex ante w Polsce. Komisja wyraża poważne wątpliwości w tym zakresie, kierując się istotnymi powodami, które przedstawiono poniżej: Brak wystarczających dowodów potwierdzających istnienie odrębnych rynków wymiany ruchu IP typu peering i wymiany ruchu IP typu tranzyt W przedstawionym zgłoszeniu Prezes UKE utrzymuje, że i) rynek wymiany ruchu IP typu peering ogranicza się do sieci TP, a, mówiąc precyzyjniej, do kontrolowanego przez TP dostępu do użytkowników końcowych na poziomie hurtowej wymiany ruchu IP, natomiast ii) IP tranzyt dotyczy rynku definiowanego jako krajowy rynek hurtowy wymiany ruchu IP, na którym usługi świadczy wielu dostawców usług internetowych (ISP). UKE twierdzi także, że IP peering i IP tranzyt nie są wzajemnie substytucyjne, gdyż różnią się jakością usług (Qos, ang. Quality of service) oferowanych użytkownikom 13 Por. motyw 38 dyrektywy ramowej. 14 Wytyczne Komisji w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej we wspólnotowych ramach regulacyjnych łączności elektronicznej i usług elektronicznych (2002/C 165/03). 7

końcowym. UKE wyjaśnia, że dane przesyłane bezpośrednio do TP są lepszej jakości niż dane przesyłane za pośrednictwem sieci osób trzecich. Odnośnie definicji rynków, Komisja zauważa, że na tym etapie procedury nie ma rozstrzygających dowodów, że granice rynków produktów są tymi zdefiniowanymi przez Prezesa UKE oraz że właściwości odróżniające usługę wymiany ruchu IP typu peering są ograniczone do sieci TP oraz usługi wymiany ruchu IP typu tranzyt (geograficzna definicja rynku). Co się tyczy świadczonych usług, Komisja podkreśla, że dostawcy usług internetowych (ISP) chcący uzyskać dostęp do użytkowników końcowych TP mają dwie możliwości przeprowadzenia połączenia: i) bezpośrednio - poprzez prywatny punkt wymiany ruchu TP oraz ii) pośrednio - wysyłając ruch za pośrednictwem zagranicznych operatorów. Druga opcja jest tańsza, w związku z czym niektórzy ISP korzystali i nadal korzystają z międzynarodowej wymiany ruchu IP typu tranzyt, traktowanej jako alternatywne rozwiązanie. Opierając się na informacjach przekazanych przez UKE, należy podkreślić, że ceny TP mimo iż nadal wyższe niż stawki za międzynarodowy tranzyt IP stale spadają, zbliżając się do poziomu cen oferowanych przez operatorów Tier 1 (co pozwala operatorom alternatywnym na zakańczanie ruchu IP w sieci TP). Ten dowód wskazuje a priori, że usługi IP peering i IP tranzyt cechują się znaczącym stopniem substytucyjności i w związku z tym mogą należeć do tego samego rynku produktowego. Ponadto, w raporcie dotyczącym sytuacji na polskim rynku wymiany ruchu IP, przygotowanym dla Prezesa UKE i opublikowanym na stronie internetowej UKE 15, ocenia się, że całkowity wolumen ruchu wysyłany bezpośrednio do sieci TP przez polskich ISP wynosi około 40 Gb/s, z czego około 40% 16 wysyłane jest przez międzynarodowe łącza. W raporcie stwierdza się również, że udział płatnego ruchu kierowanego do TP w całkowitym wolumenie wymiany ruchu IP w Polsce wynosi jedynie 15 %. Należy podkreślić, że przywoływanego raportu nie dołączono do przedłożonego zgłoszenia. Co się tyczy jakości świadczonych usług, Komisja przyznaje, że rzeczywiście mogą wystąpić różnice pomiędzy jakością ruchu przesyłanego przez krótkie łącza bezpośrednie a jakością ruchu przesyłanego za pośrednictwem infrastruktury połączeń długodystansowych. Na obecnym etapie nie ustalono jednak jeszcze, w jakim stopniu wskazane różnice mogłyby ograniczać substytucyjność obu hurtowych rynków.. Należy również podkreślić, że, w wyniku skarg wniesionych przez dostawców usług internetowych (ISP) polski organ ochrony konkurencji oraz Prezes UKE podjęły środki mające na celu uniemożliwienie TP degradacji ruchu IP wysyłanego przez polskich ISP do użytkowników końcowych TP za pośrednictwem sieci zagranicznych operatorów. Jeżeli przesył ruchu za pośrednictwem infrastruktury zagranicznych operatorów wiązałby się ze znaczącym obniżeniem jakości usług, należałoby wyjaśnić, dlaczego liczący sie na rynku polski dostawca usług internetowych [ ]. W tym kontekście Komisja zauważa, że, co do zasady, bezpośredni dostęp do TP można zastąpić połączeniem pośrednim. Oferta zagranicznych operatorów - niższe ceny w połączeniu z gwarancją wysokiej jakości transmisji danych - powinna wywrzeć presję 15 16 Raport sporządzony przez Audytel oraz Instytut Łączności, dostępny na stronie internetowej UKE, pod następującym adresem: http://www.uke.gov.pl/uke/index.jsp?place=lead07&news_cat_id=168&news_id=4387&layout=3&p age=text Z dodatkowych informacji otrzymanych od Prezesa UKE w dniu 16 grudnia 2009 r. wynika, że maksymalny udział ruchu wymienianego za pośrednictwem zagranicznych operatorów wynosiłby od [ ]% do [ ]%. UKE uważa tę informację za poufną. 8

konkurencyjną na TP. Z powyższych względów oba zdefiniowane przez Prezesa UKE rynki mogą w rzeczywistości stanowić jeden rynek wymiany ruchu IP. Ponadto Prezes UKE wyjaśnia, że TP oferuje usługę wymiany ruchu typu IP tranzyt pod nazwą TPNET.pl. Prezes UKE twierdzi jednak również, że wspomniana usługa ma te same właściwości techniczne co IP peering. Usługa, polegająca na wymianie ruchu IP pomiędzy dwoma połączonymi ze sobą AS i ich klientami, zdefiniowana przez UKE jako peering, wydaje się obejmować również usługi wymiany ruchu typu tranzyt. Dzieje się tak dlatego, że klienci bezpośrednio połączonych AS mogą także być ISP, więc ruch generowany przez nich musi być przetransportowany przez siec strony trzeciej. Odnosząc się do geograficznego wymiaru rynku, Prezes UKE twierdzi, że rynek wymiany ruchu IP typu peering ogranicza się do sieci TP (do dostępu do użytkowników końcowych, kontrolowanego na poziomie hurtowej wymiany ruchu IP) i nie jest rynkiem krajowym. UKE utrzymuje także, że rynek wymiany ruchu IP typu tranzyt ogranicza się do terytorium Polski. W świetle presji konkurencyjnej ze strony zagranicznych operatorów, o której mowa powyżej, oraz z uwagi na fakt, że klienci dostawców usług internetowych (ISP) mogą uzyskać dostęp do użytkowników końcowych TP dzięki przesyłowi ruchu za pośrednictwem takich zagranicznych operatorów, Komisja uważa, że, na tym etapie procedury nie ma rozstrzygających dowodów, aby ocenić geograficzne granice rynków wymiany ruchu IP typu peering oraz wymiany ruchu IP typu tranzyt (które to rynki, jak wyjaśniono wcześniej, mogą w rzeczywistości stanowić jeden rynek). Brak wystarczających dowodów uzasadniających uznanie TP za przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej Nawet jeżeli wskazane powyżej rynki uznano by za rynki właściwe podlegające regulacji ex ante, Komisja ma poważne wątpliwości, czy TP jest w stanie działać niezależnie od konkurencji i klientów na którymkolwiek z proponowanych rynków, czy to na rynku wymiany ruchu IP typu peering, czy to na rynku wymiany ruchu IP typu tranzyt. Świadczenie detalicznych usług internetowych jest uwarunkowane pełną łącznością z dużymi, międzynarodowymi operatorami Tier 1 i z wieloma ISP, a także z dostawcami treści internetowych, w związku z czym nie jest jasne, dlaczego TP nie powinna być zachęcana do wymiany ruchu z innymi sieciami. Ponadto, UKE nie dostarczył informacji o udziale TP w hurtowym rynku świadczenia usługi wymiany ruchu IP typu tranzyt, co pozwoliłoby Komisji na ocenę zdolności TP do działania w oderwaniu od tego rynku 17. Ponadto, uprzednio nałożone obowiązki i kary pieniężne wydają się powstrzymywać TP w zakresie, w jakim je skutecznie wdrożono od stosowania jakichkolwiek dyskryminacyjnych praktyk dotyczących wymiany ruchu IP. W tym kontekście, istotne jest jednak ustalenie, jak rynki te funkcjonowałyby bez jakichkolwiek obowiązków regulacyjnych, w szczególności, czy TP byłaby w stanie nadal dyskryminować alternatywnych, polskich ISP z punktu widzenia jakości świadczonych usług. Dodatkowo należy podkreślić, że ceny TP za usługę wymiany ruchu IP wykazują wyraźną tendencję spadkową, co może wynikać z niskich barier dostępu na rynek i z ograniczeń związanych z konkurencją. Prezes UKE wyjaśnia, że alternatywni ISP mogą nabywać usługi wymiany ruchu IP typu 17 W przywołanym powyżej raporcie, sporządzonym dla Prezesa UKE przez Audytel i Instytut Łączności, stwierdzono, że udział kierowanego do TPNET ruchu w hurtowym rynku wymiany ruchu IP w Polsce wynosi około 25%. Jak wskazano jednak powyżej, raport ten nie stanowi części omawianego zgłoszenia. 9

tranzyt od każdego dostawcy (w tym od operatorów międzynarodowych) 18. ISP są również bezpośrednio połączeni ze sobą w publicznych punktach wymiany ruchu. Co prawda w niektórych rejonach Polski lokalne sieci mogą uzyskać dostęp do zasobów światowego Internetu jedynie za pośrednictwem sieci TP 19, ale możliwość występowania problemów związanych z konkurencją w niektórych obszarach, nie powinna - jeżeli takie twierdzenie nie jest poparte znaczącymi dowodami - prowadzić do wniosku, że na zgłaszanych rynkach nie występuje konkurencja na poziomie krajowym. Podatność zaproponowanych rynków na regulację ex ante Dalej Komisja zauważa, że hurtowy rynek świadczenia usługi wymiany ruchu IP typu peering wyłącznie z siecią TP oraz krajowy rynek hurtowego świadczenia usługi wymiany ruchu IP typu tranzyt nie są objęte a priori regulacją ex ante. Co się tyczy wymiany ruchu IP typu peering, memorandum wyjaśniające do zalecenia określa szereg różnic pomiędzy zakańczaniem połączeń głosowych w publicznych sieciach telefonicznych a dostarczaniem pakietów danych na adres przeznaczenia w publicznej sieci internetowej. W tym drugim przypadku zakłada się, że użytkownicy końcowi płacą zarówno za wysyłanie, jak i za otrzymywanie pakietów danych. Wyliczanie opłat za ruch przychodzący i przerzucanie ich na operatora wysyłającego ruch, za pośrednictwem sieci wysyłającej, nie jest regułą ani przeważającą tendencją. Jak wskazano powyżej, łączność można przeprowadzić na wiele sposobów. Bariery dostępu do rynku są niskie i, mimo iż istnieją dowody potwierdzające występowanie korzyści skali oraz wpływ tych korzyści na zdolność do zawierania obustronnych umów wymiany ruchu (umów peeringowych), powyższe okoliczności same w sobie nie mogą być interpretowane jako hamowanie konkurencji. W związku z powyższym, inaczej niż w przypadku zakańczania połączeń głosowych, [...] nie zakłada się a priori wymogu przeprowadzenia analizy rynku ex ante 20. Na podstawie informacji posiadanych na obecnym etapie Komisja stwierdza, że żaden z rynków nie spełnia testu trzech kryteriów i w związku z tym nie podlega regulacji ex ante. W tym kontekście Komisja odnotowuje, że bariery wejścia wydają się być niskie, gdyż istnieje możliwość zastąpienia bezpośredniego połączenia z siecią TP łącznością pośrednią. Wydaje się również, że wcześniejsze działania podjęte przez organ ds. konkurencji (Prezes UOKiK) oraz Prezesa UKE uniemożliwiają TP degradację ruchu IP wysyłanego przez polskich ISP do użytkowników końcowych TP za pośrednictwem sieci zagranicznych operatorów. W wyniku tych interwencji stale spadają ceny hurtowe TP na analizowanych rynkach. Niezależnie od powyższego, każdy krajowy urząd regulacyjny (NRA), który chce regulować wymianę ruchu IP typu peering i typu tranzyt, musi i) zdefiniować rynek właściwy na podstawie właściwie przeprowadzonej analizy substytucyjności oraz ii) przedstawić przekonujące dowody na występowanie przedsiębiorcy o znaczącej pozycji 18 19 20 Prezes UKE wyjaśnia, że wymiana ruchu pomiędzy końcowymi użytkownikami UPC a końcowymi użytkownikami TP, przeprowadzana za pośrednictwem międzynarodowych operatorów, stanowi [ ]% wolumenu ruchu UPC (udział UPC w rynku stacjonarnego dostępu szerokopasmowego w Polsce wynosi [ ]% ). Np. około [ ]% wolumenu ruchu IP wysyłanego przez Vectrę i ok. [ ]% wolumenu ruchu wysyłanego przez Multimedia musi być przekazywane za pośrednictwem sieci TP. Dokument roboczy Komisji, dokument uzupełniający do zalecenia Komisji w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, SEC(2007) 1483/2, s. 37. 10

rynkowej (SMP). Z przedstawionych powyżej powodów Komisja wyraża poważne wątpliwości, czy proponowany przez Prezesa UKE projekt środka dotyczący rynku świadczenia usług wymiany ruchu IP typu tranzyt w publicznej stacjonarnej sieci telefonicznej spełnia wymogi określone w art. 15 i 16 dyrektywy ramowej czytanych wspólnie z art. 4 ust. 3 TUE i art. 102 TFUE. Te poważne wątpliwości wynikają z braku rozstrzygających dowodów, które pozwalałyby stwierdzić, że rynek świadczenia usług IP typu tranzyt podlega w Polsce regulacji ex ante, że istnieją dwa odrębne rynki rynek wymiany ruchu IP typu tranzyt i rynek wymiany ruchu IP typu peering, a także że TP posiada znaczącą pozycję rynkową na tych rynkach. Powyższa ocena wyraża wstępne stanowisko Komisji w sprawie tego konkretnego zgłoszenia i pozostaje bez uszczerbku dla jej ewentualnego stanowiska wobec innych zgłoszeń dotyczących projektów środków. Komisja zaznacza, że, zgodnie z art. 7 ust. 4 dyrektywy ramowej proponowane środki dotyczące rynku świadczenia usługi wymiany ruchu IP typu peering i rynku świadczenia usługi wymiany ruchu IP typu tranzyt nie mogą być stosowane dłużej niż przez okres najbliższych dwóch miesięcy. Zgodnie z pkt 17 zalecenia 2008/850/WE 21, Komisja opublikuje niniejszy dokument na swojej stronie internetowej, razem z zawiadomieniem wzywającym osoby trzecie do zgłaszania uwag do niniejszego, wyrażającego poważne wątpliwości pisma, w terminie pięciu dni roboczych. Komisja nie uważa zawartych w niniejszym dokumencie informacji za poufne. Prezes UKE może poinformować Komisję 22, w ciągu trzech dni roboczych od otrzymania niniejszej decyzji, czy uważa, że, zgodnie z wspólnotowymi i krajowymi przepisami dotyczącymi tajemnicy handlowej, niniejszy dokument zawiera informacje poufne, które należałoby usunąć przed publikacją. Każda taka prośba powinna być uzasadniona. Z poważaniem W imieniu Komisji Viviane Reding Członek Komisji 21 22 Zalecenie Komisji 2008/850/WE z dnia 15 października 2008 r. w sprawie notyfikacji, terminów i konsultacji przewidzianych w art. 7 dyrektywy 2002/21/WE, Dz.U. L 301 z 12.11.2008, s. 23. Prośba powinna zostać wysłana pocztą elektroniczną na adres: INFSO-COMP- ARTICLE7@ec.europa.eu lub faksem: +32.2.298.87.82. 11