WARUNKI UDOSTĘPNIENIA INFRASTRUKTURY PUBLICZNEJ DLA PRZEDSIĘBIORCÓW UŻYTKOWNIKÓW KOŃCOWYCH

Jacek Wilczewski [red.] WARUNKI UDOSTĘPNIENIA INFRASTRUKTURY PUBLICZNEJ DLA PRZEDSIĘBIORCÓW UŻYTKOWNIKÓW KOŃCOWYCH Niniejsze opracowanie: dotyczy udostępnienia - bezpośrednio przez jst - infrastruktury publicznej sieci szerokopasmowej w rozumieniu ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych, przy czym przez infrastrukturę publiczną rozumie się infrastrukturę stanowiącą własność jst, wybudowaną lub nabytą co do zasady z udziałem funduszy unijnych; przedstawia w szczególności warunki udostępnienia infrastruktury w ramach pomocy de minimis; nie obejmuje udostępnienia infrastruktury w ramach świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym, udostępnienia infrastruktury na rynku hurtowym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, ani też udostępnienia infrastruktury objętej ograniczeniami wynikającymi ze specyficznych warunków udzielenia dofinansowania z funduszy unijnych (np. 8.3 POIG) warunki te są przedmiotem odrębnych opracowań. Warszawa 2011 Projekt: POIG.07.01.00-00-019/09 ul. M. Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa tel. (+48 22) 53 49 190 fax (+48 22) 53 49 162 http://www.uke.gov.pl 1 / 25

WPROWADZENIE 1. Pomoc publiczna w projektach szerokopasmowych Art. 107 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: Traktat lub TFUE) stanowi, iż: z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w Traktacie, każda pomoc udzielana przez Państwo Członkowskie lub ze źródeł państwowych, w jakiejkolwiek formie, która narusza lub grozi naruszeniem konkurencji przez uprzywilejowanie niektórych przedsiębiorstw lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z zasadami wspólnego rynku w zakresie, w jakim wpływa negatywnie na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Oznacza to, iż pomocą publiczną (w niniejszym opracowaniu pojęcie pomoc publiczna będzie używane zamiennie z pojęciem pomoc państwa tym niemniej w obu przypadkach chodzi o pomoc spełniającą przedstawione poniżej przesłanki wynikające ze wskazanego art. 107 Traktatu) jest transakcja, polegająca na transferze zasobów publicznych na rzecz podmiotu wykonującego działalność gospodarczą, spełniająca łącznie następujące warunki: 1) podmiot prowadzący działalność gospodarczą uzyskuje przysporzenie (korzyść ekonomiczną) na warunkach korzystniejszych od oferowanych na rynku, 2) pomoc ma charakter selektywny, tzn. uprzywilejowuje określony podmiot lub grupę podmiotów albo produkcję określonych towarów, 3) pomoc zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji, 4) pomoc wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE. Reguły dotyczące pomocy publicznej stosuje się zatem wyłącznie w odniesieniu do wsparcia ze środków publicznych udzielanego przedsiębiorcom. Za przedsiębiorcę uważa się przy tym podmiot prowadzący działalność gospodarczą, niezależnie od formy organizacyjnej i prawnej, czy źródeł finansowania tego podmiotu 1 oraz niezależnie od tego, czy podmiot ten prowadzi działalność w celu osiągnięcia zysku. 2 Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości; dalej w opracowaniu jako ETS lub Trybunał) w rozumieniu prawa wspólnotowego za działalność gospodarczą prawa konkurencji uznaje się oferowanie dóbr lub usług na danym rynku 3, jak również oferowanie dóbr lub usług w warunkach konkurencji istniejącej, potencjalnej lub choćby hipotetycznie możliwej 4. Przedsiębiorcą może być osoba fizyczna prowadząca tak rozumianą działalność gospodarczą, spółka 1 orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-41/90 Höfner i Elser vs. Macrotron GmbH, ECR [1991] I-1979 2 orzeczenie ETS w sprawie Albany C-67/96, ECR [1999] I-05751. Pomimo tego, że na gruncie art. 107 ust. 1 TFUE używa się alternatywy ( przez państwo lub ze źródeł państwowych ) w orzecznictwie ETS istnieje ugruntowany pogląd, że aby być uznaną za pomoc państwa dana korzyść musi być nie tylko przyznana przez państwo (względnie przez podmiot prywatny administrujący pomocą państwa), ale też równocześnie musi bezwzględnie pochodzić ze źródeł państwowych (orzeczenia ETS w sprawach: C-52-54/97 Epifanio Viscido (C-52/97), Mauro Scandella i inni (C-53/97) i Massimiliano Terragnolo i inni (C-54/97) przeciwko Ente Poste Italiane, Zbiór Orzeczeń 1998, s. I-2629, pkt 13; C-200/97 Ecotrade Srl przeciwko Altiforni e Ferriere di Servola SpA (AFS), Zbiór Orzeczeń 1998, s. I-7907, pkt 35; C-295/97 Industrie Aeronautiche e Meccaniche Rinaldo Piaggio SpA przeciwko International Factors Italia SpA (Ifitalia), Dornier Luftfahrt GmbH i Ministero della Difesa, Zbiór Orzeczeń 1999, s. I-3735, pkt 35; C-379/98 PreussenElektra AG przeciwko Schhleswag AG, Zbiór Orzeczeń 2001, s. I- 2099, pkt 58), a więc musi te źródła (czyli państwowe fundusze i zasoby finansowe) obciążać oraz angażować. Nie wystarczy zatem, że zostaje ona przyznana przez państwo. Podejście KE bywa w tym zakresie częściowo odmienne. 3 np. orzeczenie ETS w sprawie C-35/96 Komisja vs. Włochy [ECR I-3851] 4 np. orzeczenia ETS w sprawach: C-67/96 Albany i C-244/94 FFSA. 2 / 25

prawa handlowego, spółka cywilna, przedsiębiorstwo państwowe, ale również stowarzyszenie, fundacja, gospodarstwo pomocnicze, zakład budżetowy, czy nawet organ administracji publicznej, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu prawa wspólnotowego. Z orzecznictwa ETS wynika jednoznacznie, iż działalność gospodarcza nie musi być nastawiona na zysk, a więc przedsiębiorcą może być również organizacja działająca non-profit 5. Istotą uznania danego podmiotu za przedsiębiorcę jest prowadzenie działalności polegającej na oferowaniu towarów lub usług na rynku, gdzie występuje konkurencja ze strony innych podmiotów gospodarczych. Pojęcie działalności gospodarczej oraz przedsiębiorcy, występujące w prawie UE ma zatem inne, szersze znaczenie niż w prawie polskim (por. np. definicje zawarte w ustawie prawo działalności gospodarczej) i zgodnie z zasadą autonomii prawa UE powinno być na potrzeby prawa UE interpretowane zgodnie z tą autonomiczną definicją. To oznacza, iż obowiązek stosowania przepisów o pomocy publicznej może dotyczyć wszelkich podmiotów, które oferując swoje towary lub usługi konkurują z innymi podmiotami. W odniesieniu do przesłanki zakłócenia lub groźby zakłócenia konkurencji należy wyjaśnić, iż zachodzi domniemanie spełnienia tej przesłanki w przypadku, gdy wsparcie ze środków publicznych ma charakter selektywny, a więc uprzywilejowuje konkretny podmiot (lub sektor działalności) w stosunku do konkurentów. Natomiast jeśli chodzi o wpływ wsparcia na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE, zgodnie z orzecznictwem ETS nie jest istotne, czy przedsiębiorca oferuje swoje usługi lub towary wyłącznie na rynku krajowym, czy też w innych państwach wystarczy, że beneficjent prowadzi działalność w sektorze, w którym występuje wymiana handlowa między państwami członkowskimi UE 6. Pomoc udzielona określonemu przedsiębiorcy (bądź grupie przedsiębiorców), prowadzącemu działalność na rynku krajowym, wzmacnia jego pozycję wobec konkurentów i tym samym utrudnia wejście na rynek przedsiębiorców z innych państw. Dla oceny występowania pomocy publicznej w projektach szerokopasmowych bardzo ważne znaczenie ma Komunikat Komisji Wytyczne wspólnotowe w sprawie stosowania przepisów dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych (2009/C 235/04) (dalej: Wytyczne wspólnotowe), który przybliża i wyjaśnia stosowanie przez Komisję przepisów dotyczących pomocy publicznej w kontekście właśnie projektów szerokopasmowych. Jak pokazuje praktyka decyzyjna Komisji dotycząca pomocy publicznej na rzecz dostępu szerokopasmowego, wsparcie publiczne dla takich projektów często wiąże się z obecnością pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu. Po pierwsze środki wymagają na ogół zaangażowania zasobów państwowych (na przykład, gdy państwo wspiera projekty dostępu szerokopasmowego poprzez dotacje, ulgi podatkowe lub inne preferencyjne warunki finansowania). Po drugie, jeśli chodzi o wsparcie przyznawane na działalność gospodarczą, środki państwowe wspierające projekty zapewniania sieci dostępu szerokopasmowego na ogół są ukierunkowane na prowadzenie działalności gospodarczej (takiej jak budowa i obsługa oraz umożliwianie dostępu do infrastruktury szerokopasmowej, w tym urządzeń, np. stacjonarnych, bezprzewodowych i naziemnych, wykorzystujących połączenia satelitarne lub będących połączeniem różnych technologii). Jedynie w wyjątkowych przypadkach, gdy sieć finansowana w ten sposób nie jest jednak wykorzystywana do celów komercyjnych (np. sieć zapewnia tylko szerokopasmowy dostęp do stron internetowych, usług i informacji o charakterze niekomercyjnym), taka interwencja państwa nie wiązałby się z przyznaniem przedsiębiorstwu korzyści gospodarczej, wskutek czego nie byłaby pomocą państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu. Po trzecie, jeśli chodzi o przyznanie korzyści, pomoc jest zazwyczaj przyznawana bezpośrednio inwestorom sieci, którzy w większości przypadków są wybierani w drodze przetargu nieograniczonego. O ile stosowanie procedury przetargowej. zapewnia ograniczenie wysokości pomocy do niezbędnego minimum dla danego projektu, to 5 np. orzeczenia ETS w sprawie C-244/94 FFSA. 6 Vademecum Community Rules On State Aid 01.09.2003, źródło: strona internetowa Komisji Europejskiej http://www.europa.eu.int/comm/index_en.htm 3 / 25

wsparcie finansowe mogłoby umożliwić wybranemu wykonawcy prowadzenie działalności gospodarczej na warunkach, których w innym razie rynek by nie zapewnił. Beneficjentami pośrednimi mogliby być między innymi inni operatorzy, którzy uzyskują dostęp hurtowy do zbudowanej w ten sposób infrastruktury oraz użytkownicy biznesowi, którzy uzyskują dostęp szerokopasmowy na warunkach, które nie istniałyby bez interwencji państwa. Dotyczy to także operatorów i biznesowych użytkowników końcowych, którzy uzyskują dostęp do sieci publicznej zapewnianej przez samorząd terytorialny. Po czwarte, jeśli chodzi o kryterium selektywności, środki państwowe wspierające wdrożenie sieci szerokopasmowych są z natury selektywne, ponieważ są skierowane do przedsiębiorstw, które działają tylko w niektórych regionach lub na niektórych segmentach rynku usług łączności elektronicznej. Ponadto, jeśli chodzi o zakłócenie konkurencji, interwencja państwa sprzyja zmianie panujących warunków rynkowych przez to, że szereg przedsiębiorstw dokonałoby w tej sytuacji wyboru usług świadczonych przez wybranych dostawców zamiast istniejących, potencjalnie droższych alternatywnych rozwiązań rynkowych. W związku z tym fakt, że usługi szerokopasmowe stają się w ogóle dostępne albo dostępne po niższej cenie niż w innym przypadku, powoduje zakłócenie konkurencji. Ponadto wsparcie państwa dla infrastruktury szerokopasmowej mogłoby obniżyć rentowność i spowodować wyparcie inwestycji uczestników rynku, którzy w innej sytuacji byliby skłonni do zainwestowania w określony obszar lub jego części. Dla porównania, jako przykład braku selektywności można wskazać budowę kanałów technologicznych otwartych na jednakowych zasadach dla wszelkich zainteresowanych sektorów (telekomunikacja, energetyka, gaz, woda, ciepło, kanalizacja). Wreszcie w zakresie w jakim interwencja państwa może wpłynąć na dostawców usług z innych państw członkowskich, wpływa ona także na wymianę handlową, ponieważ rynki usług łączności elektronicznej (w tym hurtowe i detaliczne rynki łączy szerokopasmowych) są otwarte na konkurencję między operatorami i dostawcami usług. Oznacza to, że udostępnianie subsydiowanej ze środków publicznej infrastruktury szerokopasmowej lub świadczenie usług w takiej sieci dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych z zasady wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE. 2. Projekty samorządowe w kontekście pomocy publicznej Jednostki samorządu terytorialnego mają być beneficjentami blisko 1,28 mld euro dotacji z Programów Operacyjnych na lata 2007-2013, przeznaczonych na projekty budowy infrastruktury szerokopasmowej. Wyjątkowo dotacje mogą być przyznawane przedsiębiorcom (przykład: konkurs w ramach Lubuskiego RPO). Tab. 1 Mapa schematów realizacji projektów szerokopasmowych przez jst Schemat I II Opis Infrastruktura wyłącznie dla administracji publicznej Infrastruktura dla administracji publicznej oraz użytkowników końcowych według modelu praskiego lub rozszerzonego modelu praskiego III Infrastruktura dla grup użytkowników końcowych objętych działaniem 8.3 POIG IV V Infrastruktura wykorzystywana w ramach usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym Infrastruktura udostępniania w ramach pomocy de minimis dla użytkowników 4 / 25

końcowych przedsiębiorców VI VII VIII Infrastruktura udostępniania w ramach pomocy de minimis dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych Infrastruktura objęta dotacją udzieloną w ramach regionalnej pomocy inwestycyjnej w sektorze telekomunikacyjnym Inne Schemat I nie wzbudza kontrowersji i nie wiąże się z udzieleniem pomocy publicznej, co potwierdzają decyzje Komisji UE. 7 Schemat VII polega na tym, że jst otrzymuje w ramach regionalnej pomocy inwestycyjnej dotację z funduszy unijnych i działa jak przedsiębiorca telekomunikacyjny na zasadach komercyjnych, po uprzednim wpisie do rejestru takich przedsiębiorców prowadzonego przez Prezesa UKE. Warunki otrzymania dotacji określa załączone do niniejszego opracowania rozporządzenie z dnia 7 grudnia 2009 r. Ministra Rozwoju Regionalnego w sprawie udzielania pomocy na inwestycje w zakresie: energetyki, infrastruktury telekomunikacyjnej, infrastruktury sfery badawczo-rozwojowej, lecznictwa uzdrowiskowego w ramach regionalnych programów inwestycyjnych 8. Ze względu na określone w tym rozporządzeniu maksymalne poziomy pomocy publicznej oraz zasadniczo inną niż komercyjna, subsydiarną funkcją realizowaną przez jst (zapewnienie dostępu do Internetu na obszarach, na których występują zakłócenia w funkcjonowaniu rynku lub w celach spójności), schemat ten wystąpi raczej wyjątkowo dotychczas nie odnotowano w praktyce udzielenia dotacji dla jst w ramach tego programu pomocowego. Schematy III, IV i VI są przedmiotem odrębnych opracowań. Schematy II i V są przedmiotem niniejszego opracowania. Schemat VIII jest zbiorczą kategorią obejmującą wszystkie przypadki, które nie są objęte schematami I-VII. Ta kategoria w zasadzie bez wyjątków wymaga spełnienia warunków określonych w Wytycznych wspólnotowych, indywidualnej notyfikacji pomocy publicznej oraz w rezultacie notyfikacji uzyskania decyzji Komisji UE. W tym schemacie mieszczą się m.in. wszystkie projekty, w których jst buduje sieć regionalną, a następnie udostępnia ją przedsiębiorcy wybranemu w procedurze konkurencyjnej (tzw. Operator Infrastruktury). 7 Decyzja z 30.5.2007 r. w sprawie NN 24/2007 Republika Czeska, Prague Municipal Wireless Network oraz decyzja z dnia 30.5.2007 N 46/2007 United Kingdom, Welsh Public Sector Network Scheme. 8 Dz.U. Nr 214, poz. 1661. 5 / 25

SCHEMAT II Głównym celem wielu projektów samorządowych jest budowa sieci szerokopasmowej na własne potrzeby administracji publicznej i innych podmiotów publicznych. W takich projektach nie występuje pomoc publiczna, co znajduje mocne potwierdzenie w praktyce decyzyjnej Komisji UE 9 i przede wszystkim w Wytycznych wspólnotowych: (13) Jeśli chodzi o wsparcie przyznawane na działalność gospodarczą, środki państwowe wspierające projekty wdrożenia dostępu szerokopasmowego na ogół są ukierunkowane na prowadzenie działalności gospodarczej (takiej jak budowa i obsługa oraz umożliwianie dostępu do infrastruktury szerokopasmowej, w tym urządzeń do przesyłu wstecznego i urządzeń naziemnych, np. stacjonarnych, bezprzewodowych i naziemnych, wykorzystujących połączenia satelitarne lub będących połączeniem różnych technologii). W wyjątkowych przypadkach, gdy sieć finansowana w ten sposób nie jest jednak wykorzystywana do celów komercyjnych (np. sieć zapewnia tylko szerokopasmowy dostęp do stron internetowych, usług i informacji o charakterze niekomercyjnym) 13, taka interwencja państwa nie wiązałby się z przyznaniem przedsiębiorstwu korzyści gospodarczej, wskutek czego nie byłby pomocą państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 Traktatu. W przypisie do tego punktu wskazany został przypadek objęty decyzją Komisji z 30.5.2007 r. w sprawie NN 24/2007 Republika Czeska, Prague Municipal Wireless Network ( decyzja NN 24/2007 ). Decyzja NN 24/2007 stanowi bardzo ważny precedens dotyczący projektów szerokopasmowych, w których nie występuje pomoc publiczna. 1. Przypadek NN 24/2007 brak pomocy publicznej W projekcie objętym decyzją NN 24/2007 władze miasta Praga zdecydowały się na sfinansowanie budowy bezprzewodowej sieci miejskiej, w technologii WiFi (w paśmie 2,4-5 GHz, zapewniającej poprzez hot-spoty łączność zasadniczo do 350m), by zapewnić łączność szerokopasmową dla budynków publicznych (w tym szkoły), jak również, by zapewnić dostęp do Internetu dla ludności, ograniczony do informacji sektora publicznego. Projekt oparty został na następujących warunkach, które władze czeskie wskazywały jako istotne dla stwierdzenia braku pomocy publicznej: darmowy bezprzewodowy dostęp ograniczony do usług i treści niekomercyjnych wykorzystanie częstotliwości w paśmie powszechnie dostępnym brak konkurencji z istniejącymi dostawcami usług wykonawca i operator sieci miejskiej wybrani w przetargu publicznym. Dla takiego projektu Komisja UE w decyzji NN 24/2007 stwierdziła brak pomocy publicznej. Uzasadnienie takiego stanowiska było następujące: 9 Decyzja nr NN 24/2007 Republika Czeska, Prague Municipal Wireless Network; decyzja nr N 46/2007 United Kingdom, Welsh Public Sector Network Scheme; decyzja nr N 407/2009 Spain, Optical fibre Catalonia (Xarxa Oberta). 6 / 25

Brak korzyści ekonomicznej dla wybranego operatora sieci miejskiej W projekcie zakazane było komercyjne wykorzystywanie nowej sieci miejskiej do dostarczania usług szerokopasmowych dla użytkowników końcowych, zarówno konsumentów, jak i przedsiębiorców. Co więcej, Komisja stwierdziła, że jest mało prawdopodobne, by użytkownicy końcowi, którzy już korzystają z usługi szerokopasmowej zrezygnowali z niej tylko dlatego, że strony www sektora publicznego stały się dostępne za darmo poprzez sieć miejską, najczęściej bezprzewodową. Z tych powodów Komisja uznała, że projekt budowy takiej sieci nie ma zakłócającego wpływu na istniejących dostawców usług szerokopasmowych i żadna korzyść ekonomiczna nie jest przyznawana operatorowi sieci miejskiej. Użytkownicy końcowi nadal będą bowiem potrzebowali istniejących dostawców usług szerokopasmowych, by połączyć się z Internetem, w tym sensie zdaniem Komisji - jest bardzo mało prawdopodobne, by była jakakolwiek substytucyjność pomiędzy tymi dwoma formami dostępu: ograniczonym darmowym dostępem do stron www sektora publicznego oraz nieograniczonym szerokopasmowym dostępem do Internetu. Brak korzyści ekonomicznej dla dostawców treści sektora-publicznego W projekcie darmowa sieć miejska umożliwiała dostęp wyłącznie do usług publicznych oraz treści sektora publicznego. Jednocześnie jednostka realizująca projekt zobowiązała się monitorować, czy nie ma zakłócenia konkurencji w odniesieniu do podmiotów oferujących podobne usługi lub treści. Dlatego Komisja stwierdziła, że organizacje sektora publicznego prowadzące te strony, które mogą być dostępne za darmo poprzez nową sieć miejską, nie wykonują działalności gospodarczej i nie kwalifikują się jako przedsiębiorcy z punktu widzenia przepisów o pomocy publicznej. Co więcej, istotne również było, że oferowane treści publiczne były już dostępne na tym obszarze w ramach dostępu zapewnianego poprzez istniejące sieci operatorów komercyjnych. Dlatego też Komisja finalnie przyjęła, że nowa sieć miejska nie przyznawała jakiejkolwiek korzyści ekonomicznej dla ograniczonej liczby podmiotów, do których stron zapewniała za darmo dostęp dla ludności. Brak korzyści ekonomicznej dla użytkowników końcowych Komisja przyjęła, że nowa sieć miejska nie tworzy dodatkowej korzyści ekonomicznej także dla użytkowników końcowych, wykorzystujących usługi dostarczane poprzez tą sieć, bowiem dostęp w niej oferowany nie był substytutem dla istniejącej oferty rynkowej, w szczególności biorąc pod uwagę ograniczenia obowiązujące w sieci miejskiej. Jak słusznie wskazała Komisja żaden użytkownik końcowy, zwłaszcza przedsiębiorca, nie mógł opierać dostępu do Internetu wyłącznie na sieci miejskiej ze względu na jej bardzo ograniczoną ofertę dotyczącą wyłącznie usług i treści sektora publicznego. Co więcej, oferta treści sektora publicznego była dostępna także w istniejących sieciach operatorów komercyjnych. Podsumowując, dla przyjęcia przez Komisję braku pomocy publicznej w decyzji NN 24/2007 kluczowe było stwierdzenie, że infrastruktura sfinansowana ze środków publicznych nie będzie komercyjnie wykorzystywana, nawet przez dostawców usług i treści w Internecie, a oferowane przez nią usługi nie są substytucyjne dla usług komercyjnych (oczywiście za wyjątkiem usług szerokopasmowych dostarczanych dla jednostek publicznych połączonych nową siecią miejską - w tej kwestii Komisja wyjaśniła, że autonomiczną decyzją władzy publicznej jest to, czy decyduje się budować sieć na własne potrzeby, czy też korzysta z usług zewnętrznych pozyskiwanych poprzez procedury zamówień publicznych). Wniosek taki potwierdza zarówno przytoczony wyżej fragment Wytycznych wspólnotowych, jak i decyzja Komisji nr N 407/2009 z dnia 11.8.2010 Spain, Optical fibre Catalonia (Xarxa Oberta). Zarówno w Wytycznych wspólnotowych, jak i w decyzji N 407/2009, Komisja podkreśliła, że pomoc publiczna nie występuje dopóki sieć nie jest wykorzystywana komercyjnie. W decyzji N 407/2009 jako przykład braku pomocy publicznej, oprócz projektu zatwierdzonego decyzją NN 24/2007, Komisja wskazała także projekt, którego dotyczyła decyzja N 46/2007 z dnia 30.5.2007 United Kingdom, Welsh Public Sector Network Scheme. Nie ma wątpliwości, że udostępnienie infrastruktury sieci sfinansowanej ze środków publicznych dla komercyjnego wykorzystywania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych może skutkować stwierdzeniem pomocy publicznej. W tym miejscu istotne jest jednak ustalenie, czy warunki na jakich Prezes UKE wydaje 7 / 25

decyzje zezwalające jednostkom samorządu terytorialnego na świadczenie usług detalicznych mieszczą się w zakresie wyznaczonym w decyzji NN 24/2007, a jeżeli nie, to czy wiąże się z tymi projektami pomoc publiczna? 2. Projekty objęte decyzjami Prezesa UKE w kontekście pomocy publicznej Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy szerokopasmowej, usługa dostępu do Internetu może być świadczona przez jednostkę samorządu terytorialnego bez pobierania opłat lub w zamian za opłatę niższą niż cena rynkowa, wyłącznie za zgodą Prezesa UKE wyrażoną w drodze decyzji. W ramach dotychczasowej praktyki decyzyjnej jednostki samorządu terytorialnego zgłaszały do Prezesa UKE następujące projekty, dla których Prezes UKE wydawał decyzje udzielające zgody na świadczenie usług bez pobierania opłat lub w zamian za opłatę niższą niż cena rynkowa: GMINA PRZASNYSZ Decyzja 30.12.2010 Warunki dla miasta Przasnysz: 1. obszar na którym będzie świadczona usługa dostępu do Internetu bez pobierania opłat obejmuje następujące punkty lokalizacji 8 hot spotów ( ) 2. funkcjonowanie poszczególnych hotspotów będzie zgodne z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Transportu z dnia 3 lipca 2007 r. w sprawie urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczo-odbiorczych, które mogą być używane bez pozwolenia radiowego (Dz. U. z 2007 r., Nr 138, poz. 972 z późn. zm. - zwanego dalej Rozporządzeniem ); 3. maksymalna przepływność łącza zarówno dla wysyłania jak i odbierania danych przez użytkownika końcowego nie może być wyższa niż 256 kb/s; 4. maksymalny czas, po upływie którego automatycznie nastąpi zakończenie połączenia z Internetem, będzie wynosił 60 minut; 5. użytkownikom końcowym będą udostępnione wyłącznie protokoły http (Port 80), https (port 443), porty wykorzystywane przez serwisy e-mail (Port 25, Port 110, Port 143, Port, 465, Port 993, Port 995) oraz standardowe porty, z których korzystają komunikatory internetowe; 6. zablokowane będą strony internetowe z treściami erotycznymi, nielegalnymi, w ramach możliwości technicznych uniemożliwione powinny zostać połączenia Peer to Peer umożliwiające wymianę plików pomiędzy użytkownikami końcowymi oraz wszelkie aplikacje wykorzystujące tę technologię. GMINA GLINOJECK Decyzja 10.05.2011 Warunki dla gminy Glinojeck: 1. obszar, na którym będzie świadczona usługa dostępu do Internetu bez pobierania opłat będzie obejmował teren Miasta i Gminy Glinojeck; 2. funkcjonowanie poszczególnych hotspotów będzie zgodne z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Transportu z dnia 3 lipca 2007 r. w sprawie urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczo-odbiorczych, które mogą być używane 8 / 25

bez pozwolenia radiowego (Dz. U. z 2007 r., Nr 138, poz. 972 z późn. zm., zwanego dalej Rozporządzeniem ); 3. maksymalna przepływność łączy dla wysyłania jak i odbierania danych nie może być wyższa niż: 256 kbit/s; 2 Mbit/s dla użytkowników końcowych (maksymalnie 40 użytkowników), którzy nieodpłatnie udostępnią swoją nieruchomość pod instalację gminnej infrastruktury telekomunikacyjnej oraz pokryją koszty jej zasilania w energię elektryczną; 4. łączny czas trwania połączenia będzie nie większy niż 60 minut w trakcie pojedynczej sesji, przy czym ograniczenie połączenia dotyczyć będzie: urządzenia końcowego lub użytkownika, jeżeli będzie on rejestrowany; 5. miesięczny limit transferu danych (tj. suma danych wysłanych oraz odebranych) będzie wynosił nie więcej niż 750 MB dla użytkownika; GMINA CMOLAS 6. ograniczenia, o których mowa w pkt 4 i 5 nie dotyczą użytkowników końcowych, o których mowa w pkt 3 lit b. Konsultacje projekt decyzji Warunki dla gminy Cmolas: 1. obszar, na którym będzie świadczona usługa dostępu do Internetu bez pobierania opłat będzie obejmował teren Gminy Cmolas; 2. funkcjonowanie poszczególnych hotspotów będzie zgodne z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Transportu z dnia 3 lipca 2007 r. w sprawie urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczo-odbiorczych, które mogą być używane bez pozwolenia radiowego (Dz. U. z 2007 r., Nr 138, poz. 972 z późn. zm., zwanego dalej Rozporządzeniem ); 3. maksymalna przepływność łączy dla wysyłania, jak i odbierania danych, nie może być wyższa niż 256 kbit/s; 4. czas jednorazowej sesji w ramach dostępu nieodpłatnego nie będzie dłuższy niż 60 minut, przy czym ograniczenie połączenia dotyczyć będzie: a) urządzenia końcowego lub b) użytkownika, jeżeli będzie on rejestrowany. GMINA KROSNO Konsultacje projekt decyzji Warunki dla gminy Krosno: 1. obszar, na którym będzie świadczona usługa dostępu do Internetu bez pobierania opłat będzie obejmował teren Gminy Krosno; 9 / 25

2. funkcjonowanie poszczególnych hotspotów będzie zgodne z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Transportu z dnia 3 lipca 2007 r. w sprawie urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczo-odbiorczych, które mogą być używane bez pozwolenia radiowego (Dz. U. z 2007 r., Nr 138, poz. 972 z późn. zm., zwanego dalej Rozporządzeniem ); 3. maksymalna przepływność łączy dla wysyłania jak i odbierania danych nie może być wyższa niż 256 kbit/s; 4. czas jednorazowej sesji w ramach dostępu nieodpłatnego nie będzie dłuższy niż 60 minut, przy czym ograniczenie połączenia dotyczyć będzie: a) urządzenia końcowego lub b) użytkownika, jeżeli będzie on rejestrowany. Uzasadnienie: Prezes UKE stwierdza, że bezpłatna usługa dostępu do Internetu, świadczona na zasadach przedstawionych przez Gminę we wniosku z dnia 27 stycznia 2011 r., tj. przy przepływności do 512 kbit/s oraz limicie czasu połączenia tj. do 30 min. w ramach pojedynczej sesji mogłaby zakłócać rozwój równoprawnej i skutecznej konkurencji na lokalnym rynku telekomunikacyjnym. Istotnym jest więc ustanowienie takich ograniczeń, które zagwarantują, iż konkurencja na lokalnym rynku telekomunikacyjnym nie zostanie zakłócona poprzez odpowiednie określenie przepływności łączy, limitu czasu połączenia oraz transferu danych. Świadczenie bezpłatnej usługi dostępu do Internetu przez Gminę o maksymalnej przepływności do 512 kbit/s wszystkim mieszkańcom Gminy nawet przy ustanowieniu dodatkowych ograniczeń zaproponowanych przez Gminę (tj. blokowania dostępu do połączeń telefonii VoIP, wymiany danych w ramach aplikacji P2P oraz do stron internetowych zawierających treści zabronione, pornograficzne oraz typowo rozrywkowe) mogłoby zaspokajać w pełni zapotrzebowanie użytkowników końcowych na usługi dostępu do Internetu i w konsekwencji przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie mogliby rozwijać prowadzonej działalności gospodarczej. Jednocześnie nie jest wystarczającym ograniczenie trwania pojedynczej sesji do 30 min. w celu wyeliminowania ryzyka związanego z zakłóceniem rozwoju równoprawnej konkurencji na lokalnym rynku telekomunikacyjnym. Należy zwrócić uwagę, iż użytkownik mógłby wielokrotnie nawiązać połączenie z Internetem w ciągu doby, a przepływność 512 kbit/s będzie gwarantowała mu swobodę w korzystaniu z większości aplikacji internetowych. Biorąc pod uwagę liczbę wymienionych powyżej przedsiębiorców telekomunikacyjnych (28) świadczących publicznie dostępne usługi dostępu do Internetu, należy ustanowić dodatkowe ograniczenia, które zagwarantują rozwój równoprawnej i skutecznej konkurencji na lokalnym rynku telekomunikacyjnym. Przedstawione przez Gminę we wniosku z dnia 27 stycznia 2011 r. zasady świadczenia bezpłatnej usługi dostępu do Internetu nie spełniają zatem warunku, o którym mowa w art. 3 ust. 2 pkt 2 Ustawy, tj. niezakłócania rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych. W związku z powyższym Prezes UKE postanowił określić w sentencji Decyzji zasady świadczenia przez Gminę bezpłatnej usługi dostępu do Internetu - z której mogą korzystać wszyscy mieszkańcy Gminy - w sposób odmienny niż wskazała to Gmina we wniosku z dnia 27 stycznia 2011 r. Prezes UKE postanowił określić w sentencji maksymalną przepływność, która została ograniczona do 256 kb/s. Jednocześnie łączny czas trwania połączenia w ramach świadczonej przez Gminę bezpłatnej usługi dostępu do Internetu został ograniczony do 60 minut dziennie. 10 / 25

GMINA ŁOWICZ Konsultacje projekt decyzji 1. obszar, na którym będzie świadczona usługa dostępu do Internetu bez pobierania opłat będzie obejmował Stary i Nowy Rynek miasta Łowicz; 2. funkcjonowanie poszczególnych hotspotów będzie zgodne z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Transportu z dnia 3 lipca 2007 r. w sprawie urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczo-odbiorczych, które mogą być używane bez pozwolenia radiowego (Dz. U. Nr 138, poz. 972 z późn. zm., zwanego dalej Rozporządzeniem ); 3. maksymalna przepływność łączy dla wysyłania, jak i odbierania danych nie może być wyższa niż 256 kbit/s; 4. czas jednorazowej sesji w ramach dostępu nieodpłatnego nie będzie dłuższy niż 60 minut, przy czym ograniczenie połączenia dotyczyć będzie: a) urządzenia końcowego lub b) użytkownika, jeżeli będzie on rejestrowany. MIASTO PRUSZKÓW Konsultacje projekt decyzji Warunki dla gminy Miasto Pruszków: 1. obszar, na którym będzie świadczona usługa dostępu do Internetu bez pobierania opłat będzie obejmował teren Gminy; 2. funkcjonowanie poszczególnych hotspotów będzie zgodne z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Transportu z dnia 3 lipca 2007 r. w sprawie urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczo-odbiorczych, które mogą być używane bez pozwolenia radiowego (Dz. U. Nr 138, poz. 972 z późn. zm., zwanego dalej Rozporządzeniem ); 3. maksymalna przepływność łączy dla wysyłania jak i odbierania danych nie może być wyższa niż 256 kbit/s; 4. łączny czas trwania połączenia będzie nie większy niż 60 minut w trakcie pojedynczej sesji, przy czym ograniczenie połączenia dotyczyć będzie: a) urządzenia końcowego lub b) użytkownika, jeżeli będzie on rejestrowany; 5. miesięczny limit transferu danych (tj. suma danych wysłanych oraz odebranych) będzie wynosił nie więcej niż 750 MB dla użytkownika. GMINA MAJDAN KRÓLEWSKI Konsultacje projekt decyzji Warunki dla gminy Majdan Królewski: 1. obszar, na którym będzie świadczona usługa dostępu do Internetu bez pobierania opłat będzie obejmował teren Gminy Majdan Królewski; 2. funkcjonowanie poszczególnych hotspotów będzie zgodne z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Transportu z dnia 3 lipca 2007 r. w sprawie urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczo-odbiorczych, które mogą być używane bez pozwolenia radiowego (Dz. U. z 2007 r., Nr 138, poz. 972 z późn. zm., zwanego dalej Rozporządzeniem ); 3. maksymalna przepływność łączy dla wysyłania, jak i odbierania danych, nie 11 / 25

może być wyższa niż 256 kbit/s; 4. czas jednorazowej sesji w ramach dostępu nieodpłatnego nie będzie dłuższy niż 60 minut, przy czym ograniczenie połączenia dotyczyć będzie: 1) urządzenia końcowego lub 2) użytkownika, jeżeli będzie on rejestrowany. Dodatkowo, Prezes UKE opublikował stanowisko z dnia 15 lutego 2011 r. odnoszące się do świadczenia usług detalicznych bez pobierania opłat lub za opłatę niższą niż cena rynkowa. W zmianie do tego stanowiska Prezes UKE przyjął, że łączny czas trwania połączenia będzie się odnosił do pojedynczej sesji, a nie do następujących po sobie 24 godzin. W art. 7 ust. 1 ustawy szerokopasmowej ustawodawca wskazał, jako szczególny rodzaj działalności jednostek samorządu terytorialnego w zakresie telekomunikacji świadczenie usługi dostępu do Internetu, bez pobierania opłat. Podjęcie działalności w zakresie wskazanym w art. 7 ust. 1 ustawy szerokopasmowej uzależnione zostało od kilku warunków: 1) spełnienia wymagań, o których mowa w art. 3 ust. 2 i 5 oraz art. 6 ust. 1 ustawy szerokopasmowej oraz 2) uzyskaniu zgody Prezesa UKE, która jest udzielana, jeżeli zostały spełnione wymagania określone w art. 3 ust. 2 i 5 lub art. 6 ust. 1 ustawy szerokopasmowej. W sytuacji kiedy do Prezesa UKE wpłynie wniosek jednostki samorządu terytorialnego o udzielenie zgody na świadczenie usługi dostępu do Internetu bez pobierania opłat, Prezes UKE musi dokonać oceny, czy: 1) jednostka samorządu terytorialnego podjęła uchwałę organu stanowiącego (art. 3 ust. 5 ustawy szerokopasmowej), 2) działalność, którą ma zamiar rozpocząć jednostka samorządu terytorialnego, będzie wykonywana: a) przy zachowaniu kompatybilności i połączalności z innymi sieciami telekomunikacyjnymi tworzonymi przez podmioty publiczne lub finansowanymi ze środków publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 oraz z 2010 r. Nr 28, poz. 146 i Nr 96, poz. 620) oraz przy zagwarantowaniu przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, na zasadach równego traktowania, współkorzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych oraz dostępu do nich (art. 3 ust. 2 pkt 1 ustawy szerokopasmowej); b) w sposób przejrzysty i niezakłócający rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych (art. 3 ust. 2 pkt 2 ustawy szerokopasmowej), 3) na lokalnym rynku telekomunikacyjnym nie jest zaspokojone zapotrzebowania użytkowników końcowych w zakresie dostępu do usług telekomunikacyjnych, 4) działalność jednostki samorządu terytorialnego w zakresie świadczenie usługi telekomunikacyjnych bez pobierania opłat lub w zamian za opłatę niższą niż cena rynkowa: a. nie dyskryminuje użytkowników końcowych w zakresie dostępu do usług telekomunikacyjnych oraz b. jest proporcjonalna do sytuacji panującej na lokalnym rynku telekomunikacyjnym (art. 6 ust. 1 ustawy szerokopasmowej). Określenie warunków świadczenia usług bezpłatnego Internetu powinno w konsekwencji nastąpić w sposób, który nie powinien mieć negatywnego wpływu na rozwój równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych na tym terenie. Świadczona przez jednostki samorządu terytorialnego usługa dostępu do Internetu nie może bowiem być konkurencyjna wobec ofert komercyjnych, a tym samym prowadzić do wypierania przedsiębiorców telekomunikacyjnych z rynku. Usługa ta powinna stanowić czynnik stymulujący popyt na pełnowartościowy dostęp, a nie ograniczać konkurencję na rynku. 12 / 25

Przedstawione przez gminy plany świadczenia bezpłatnej usługi dostępu do Internetu w ocenie Prezesa UKE spełniały warunki, o którym mowa w art. 3 ust. 2 pkt 2 ustawy szerokopasmowej, tj. niezakłócanie rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych. Analiza dotychczasowej praktyki decyzyjnej Prezesa UKE pozwala na określenie typowych warunków świadczenia usługi dostępu do Internetu przez gminy: 1. dostęp do Internetu w technologii radiowej za pomocą hotspotów (w jednej decyzji lokalizację hot spotów zamieszczono w sentencji, w drugiej w uzasadnieniu, a w projektach decyzji bądź w uzasadnieniu, bądź w ogóle); 2. bez pobierania opłat; 3. maksymalna przepływność łącza dla wysłania jak i odbierania danych przez użytkownika końcowego nie może być wyższa niż 256 kb/s (w jednej ze spraw objętych konsultacjami Prezes UKE stwierdził, że przepływność łącza 512 kb/s zakłócałaby już konkurencję na rynkach telekomunikacyjnych i wypierała prywatne inwestycje); 4. maksymalny czas połączenia z Internetem, po upływie którego następuje jego automatyczne zakończenie, ma wynosić 60 minut (zgodnie ze zmienionym stanowiskiem jest to czas pojedynczej sesji); 5. zablokowany dostęp do stron internetowych z treściami erotycznymi i nielegalnymi, uniemożliwione będą połączenia Peer to Peer oraz wszelkie aplikacje wykorzystujące tę technologię, dostęp tylko do określonych portów - będą udostępnione wyłącznie protokoły http (Port 80), https (port 443), porty wykorzystywane przez serwisy e-mail (Port 25, Port 110, Port 143, Port, 465, Port 993, Port 995) oraz standardowe porty, z których korzystają komunikatory internetowe (ograniczenie takie zamieszczono w sentencji decyzji dla gminy Przasnysz, natomiast w pozostałych przypadkach warunki takie określały gminy we wnioskach o wyrażenie zgody przez Prezesa UKE); 6. w niektórych przypadkach wprowadzony miesięczny limit transferu danych. Z powyższego wynika, że usługa detaliczna świadczona w sieciach publicznych podlega bardzo restrykcyjnym ograniczeniom. Po pierwsze, maksymalna przepływność łącza jest ustalona na poziomie nie stanowiącym dostępu szerokopasmowego i mieszczącym się w zasadzie poniżej oferty rynkowej (w przeciwieństwie do oferty mobilnego dostępu do Internetu nie pozwala na korzystania z Internetu poza niewielkim zasięgiem hotspotów). Po drugie, dostęp do części stron jest zablokowany. Po trzecie, maksymalnie po upływie 60 minut następuje automatyczne zakończenie połączenia z Internetem. Po czwarte, wprowadzane są limity transferu danych. Po piąte, projekty realizowane są na niewielkich obszarach i w technologii o istotnych ograniczeniach. Po szóste, świadczenie usług dostępu do Internetu wymaga decyzji Prezesa UKE poprzedzonej ustaleniem, że nie zakłóci rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych oraz, że na lokalnym rynku telekomunikacyjnym nie jest zaspokojone zapotrzebowania użytkowników końcowych w zakresie dostępu do usług telekomunikacyjnych, a działalność jest proporcjonalna do sytuacji panującej na lokalnym rynku telekomunikacyjnym. Biorąc pod uwagę wszystkie te ograniczenia można stwierdzić, że taka usługa dostępu do Internetu podobnie jak w przypadku decyzji NN 24/2007 nie stanowi substytutu dla usług oferowanych przez operatorów komercyjnych, a użytkownicy końcowi, zwłaszcza biznesowi, nie mogą opierać swojej działalności wyłącznie na ofercie sieci publicznej właśnie ze względu na te ograniczenia. W konsekwencji w projektach tych nie powinna zostać stwierdzona pomoc publiczna. Pewne wątpliwości mogą jedynie dotyczyć tego, czy pomocy publicznej nie uzyskują dostawcy treści i usług w Internecie, do których sieć publiczna zapewni darmowy dostęp. Trzeba bowiem jeszcze raz podkreślić, że w sprawie NN 24/2007 problemem z punktu widzenia pomocy publicznej było zapewnienie dostępu do stron internetowych przedsiębiorców komercyjnych, choć warunki dostępu w zasadzie pokrywały się z warunkami określanymi w praktyce decyzyjnej Prezesa UKE. Tezę o braku korzyści ekonomicznej można uzasadniać zablokowaniem dostępu do niektórych stron internetowych, brakiem możliwości korzystania z aplikacji 13 / 25

wymagających stałego łącza internetowego (przerwanie połączenia po maksimum 60 minutach) lub wymagających wysokiej przepływności łącza (ograniczenie przepływności do 256 kb/s). W efekcie usługa dostępu do Internetu w sieci publicznej będzie umożliwiała korzystanie jedynie z bardzo prostych usług i aplikacji, w zasadzie ograniczających się do poczty e-mail oraz przeglądania stron internetowych. Nie przesądzając zasadności takiej argumentacji dla wykazania braku korzyści ekonomicznej, można też bronić stanowiska, że taki dostęp nie grozi zakłóceniem konkurencji na rynku dostawców usług i treści internetowych. Oceniając całokształt powyższych okoliczności skonkludować trzeba, że wprawdzie opisywana sytuacja nie jest całkowicie wolna od komercyjnego wykorzystywania sieci publicznej, ale ze względu na brak substytucyjności z ofertą rynkową oraz bardzo restrykcyjne ograniczenia, spełnienie przesłanek pomocy publicznej jest wątpliwe. Nie mniej jednak ryzyko występuje, zwłaszcza, że zarówno w Wytycznych wspólnotowych, jak i w decyzji NN 24/2007, Komisja akcentuje brak komercyjnego wykorzystywania sieci, poprzez ograniczenie dostępu tylko do usług i treści sektora publicznego, a kwestia przepływności dostępu nie jest w ogóle przez Komisję podnoszona. Z uwagi na to, że analizowana sytuacja wykracza poza dotychczasowe precedensy określone w decyzjach NN 24/2007 i N 46/2007, celowe jest co najmniej skonsultowanie takich warunków z UOKiK i Dyrekcją Generalną ds. Konkurencji. PODSUMOWANIE 1. Decyzje Komisji UE określają warunki projektu, w którym nie występuje pomoc publiczna - w sprawach NN 24/2007 (Prague Municipal Wireless Network) i N 46/2007 (Welsh Public Sector Network Scheme). 2. Model powyższy wymaga, by sieć publiczna wybudowana w trybach zgodnych z prawem zamówień publicznych - na potrzeby własne sektora publicznego, nie była komercyjnie wykorzystywana, w tym poprzez ograniczenie dostępu wyłącznie do usług i treści sektora publicznego, co powoduje, że oferowany w niej dostęp nie jest substytucyjny do oferty rynkowej i żaden przedsiębiorca, w tym będący użytkownikiem końcowym lub dostawcą treści, nie uzyskuje korzyści majątkowej ze środków publicznych. 3. Modyfikacje warunków powyższego modelu jakie występują w praktyce decyzyjnej Prezesa UKE, poprzez zastąpienie ograniczenia dotyczącego zakresu dostępnych usług i treści internetowych ograniczeniami technicznymi (niska przepływność łącza, przerywanie połączeń po upływie określonego czasu), których efektem jest brak substytucyjności dostępu w sieci publicznej względem usług oferowanych przez dostawców komercyjnych, może uzasadniać stwierdzenie braku pomocy publicznej również dla takich przypadków. Co więcej, poza kwestią braku blokowania stron przedsiębiorców komercyjnych, pozostałe warunki w decyzjach Prezesa UKE co do zasady są zgodne z warunkami określonymi w decyzji NN 24/2007. 4. Ze względu jednak na odstępstwo od ram wyznaczonych przez dotychczasowe decyzje Komisji UE oraz występowanie bardzo ograniczonego komercyjnego wykorzystywania subsydiowanej sieci przez komercyjnych dostawców usług i treści, ryzyka stwierdzenia pomocy publicznej w przypadkach, o których mowa w pkt 3, nie można wyeliminować. Dlatego też rekomendujemy notyfikację dla pewności prawnej, ewentualnie dla zmniejszenia ryzyka konsultacje z UOKiK i Dyrekcją Generalną ds. Konkurencji. 14 / 25

WNIOSKI PRAKTYCZNE Jst mogą budować infrastrukturę szerokopasmową i wykorzystywać ją na potrzeby administracji publicznej oraz dla świadczenia dostępu do Internetu na warunkach określonych w decyzji NN 24/2007 (tzw. model praski) pomoc publiczna nie występuje. Warunki tego modelu są następujące: Model praski Model UKE darmowy bezprzewodowy dostęp ograniczony do usług i treści niekomercyjnych wykorzystanie częstotliwości w paśmie powszechnie dostępnym brak konkurencji z istniejącymi dostawcami usług (256 kb/s, ewentualnie 512 kb/s, jeżeli pozwalają na to warunki rynkowe) wykonawca i operator sieci wybrani w przetargu publicznym. Czynności do podjęcia przez jst: Krok 1: podjęcie przez organ stanowiący uchwały w sprawie rozpoczęcia prowadzenia działalności, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy szerokopasmowej, Krok 2: złożenie do Prezesa UKE wniosku o wpis do rejestru jednostek samorządu terytorialnego prowadzących działalność z art. 3 ust. 1 ustawy szerokopasmowej nie będącą działalnością gospodarczą. Krok 3: przygotowanie projektu oraz zebranie dowodów (rekomendowane są konsultacje publiczne) niezbędnych do wykazania warunków, od których uzależnione jest wydanie przez Prezesa UKE zgody na świadczenie przez jst usług dostępu do Internetu bez pobrania opłaty warunki te przedstawiono w niniejszym opracowaniu, jak również zostały opisane w decyzjach oraz stanowisku Prezesa UKE Krok 4: złożenie do Prezesa UKE wniosku o wydanie zgody na świadczenie przez jst usług dostępu do Internetu bez pobrania opłaty oraz uzyskanie decyzji po przeprowadzeniu postępowania konsultacyjnego przez Prezesa UKE Krok 5: Budowa sieci poprzez procedury zamówień publicznych i rozpoczęcie świadczenia usług. Wykorzystywanie infrastruktury do świadczenia usług tzw. Internetu socjalnego na warunkach określonych w praktyce decyzyjnej Prezesa UKE wydaje się także dopuszczalne. Jedyna istotna różnica dotyczy braku wykluczenia w przeciwieństwie do modelu praskiego dostępu do stron internetowych, a wskutek tego dostępu do usług i treści przedsiębiorców komercyjnych. Ze względu na to rozszerzenie warunków względem określonych w decyzji NN 24/2007 (w szczególności brak wyłączenia dostępu do stron internetowych przedsiębiorców, a jedynie do stron o określonej nieakceptowanej treści) występuje ryzyko stwierdzenia pomocy publicznej dla tych przedsiębiorców. Ryzyko to może być wyeliminowane poprzez notyfikowanie do Komisji UE jednego przykładowego projektu dla pewności prawnej, ewentualnie może być ograniczone poprzez konsultacje z Prezes UOKiK oraz przedstawicielami Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji. Rekomendujemy przygotowanie stosownego wystąpienia do DGC po konsultacji z UOKiK. 15 / 25

Odpłatność Przepływność Brak przetargu Wprowadzenie odpłatności za usługi tzw. Internetu socjalnego powoduje, że aktualne staje się pytanie, czy jst będąca w analizowanym przypadku operatorem sieci publicznej jest przedsiębiorcą w rozumieniu prawa wspólnotowego i uzyskuje pomoc publiczną. Trzeba przy tym odróżnić sytuację pobierania ceny rynkowej od pobierania opłaty niższej niż cena rynkowa. W pierwszej sytuacji nie jest wymagana decyzja Prezesa UKE, o której mowa w art. 7 ustawy szerokopasmowej. W drugiej sytuacji decyzja Prezesa UKE jest wymagana. Naszym zdaniem wprowadzenie odpłatności za tzw. Internet socjalny nie powinno skutkować uznaniem jst za przedsiębiorcę. Skoro bowiem wyklucza się pomoc publiczną w oparciu o stwierdzenie, że usługa ze względu na swoje ograniczenia w istocie nie jest substytutem dla oferty rynkowej i nie ma możliwości zakłócenia konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych, to tym samym konsekwentnie można bronić stanowiska, że jst nie oferuje usług lub dóbr na rynku konkurencyjnym. Ryzyko odmiennej interpretacji nie jest jednak wykluczone. Nie jest wykluczone zastosowanie w takim przypadku instytucji UOIG, co będzie przedmiotem odrębnego opracowania. Świadczenie usług o wyższej przepływności niż 256 kb/s (ew. 512 kb/s w zależności od warunków rynkowych na danym obszarze) powoduje, że usługi oferowane przez jst stają się usługami oferowanymi na rynku konkurencyjnym, bowiem stanowią substytut dla oferty rynkowej. Taka sytuacja wiąże się z ryzykiem uznania operatora sieci publicznej za przedsiębiorcę w rozumieniu prawa wspólnotowego, także wówczas, gdyby tym operatorem sieci była jst. Nie jest wykluczone zastosowanie instytucji UOIG, co będzie przedmiotem odrębnego opracowania. W decyzji NN 24/2007 operator sieci miejskiej został wybrany w przetargu zgodnym z prawem zamówień publicznych. Obok ograniczeń dotyczących oferowanych usług, które nie stanowiły substytucyjnej oferty dla operatorów komercyjnych, przetarg był jedną z okoliczności, które zdecydowały, że Komisja nie stwierdziła transferu korzyści na warunkach korzystniejszych niż rynkowe. Pełnienie funkcji operatora bezpośrednio przez jst i otrzymanie na jej budowę poza przetargiem publicznym dotacji może mieć wpływ na tą ocenę. 16 / 25

SCHEMAT V Decyzja Komisji z dnia 30.5.2007 r. w sprawie NN 24/2007 Republika Czeska, Prague Municipal Wireless Network zawiera również istotne wskazówki dotyczące komercyjnego wykorzystywania sieci publicznej, finansowanej ze środków publicznych i zasadniczo przeznaczonej dla połączenia jednostek sektora publicznego. Władze miasta Pragi planowały bowiem pierwotnie udostępnienie sieci miejskiej wszystkim użytkownikom końcowym bez jakichkolwiek ograniczeń i dopiero po uwagach Komisji zasadniczo zmodyfikowały projekt, dzieląc go na dwa etapy etap pierwszy, ograniczony do dostępu do usług i treści sektora publicznego oraz etap drugi, przewidujący pełen dostęp. Decyzja NN 24/2007 stwierdzała brak pomocy publicznej w pierwszym etapie, natomiast uwagi poczynione przez Komisję dla drugiego etapu spowodowały, że dotychczas władze Pragi nie podjęły się jego realizacji. W odniesieniu do drugiego etapu Komisja podniosła (pkt 36-37 decyzji), że udostępnienie do komercyjnego wykorzystywania nowej sieci zbudowanej ze środków publicznych, po pierwsze, może wiązać się ze stwierdzeniem pomocy publicznej zasadniczo wymagającej notyfikacji i po drugie, na obszarach charakteryzujących się konkurencją infrastrukturalną (tzw. obszary czarne) notyfikacja dotknięta jest wysokim ryzykiem braku uzyskania pozytywnej decyzji Komisji, bowiem udzielenie takiej pomocy jest wątpliwe z punktu widzenia jej niezbędności i proporcjonalności. Komisja wyjaśniła, że pomoc taka mogłaby zostać uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem, gdyby sieć zbudowano na obszarach pozbawionych dostępu do Internetu i na których dostęp ten nie zostanie zapewniony siłami rynku w najbliższej przyszłości (tzw. obszary białe i szare). Uznanie takiej pomocy za zgodną ze wspólnym rynkiem wymagałoby jednak wykazania spełnienia wielu warunków określonych w Wytycznych wspólnotowych oraz co do zasady notyfikacji Komisji UE. Jednym z wyjątków jest wykazanie, że wszelka pomoc udzielana w projekcie jest pomocą de minimis, co właśnie jest przedmiotem modelu V. Na taką możliwość wskazuje praktyka decyzyjna Komisji UE 10 wielokrotnie Komisja wskazywała, że wysokość pomocy publicznej mogłaby mieścić się poniżej pomocy de minimis, ale w praktyce nie powoływano się na tą okoliczność wobec braku spełnienia warunków udzielenia pomocy de minimis zgodnie z prawem wspólnotowym. Podstawowe akty prawne mające zastosowanie: Prawo UE: Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 1998/2006 z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu do pomocy de minimis Prawo krajowe: Ustawa z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (tekst pierwotny: Dz. U. Nr 123, poz. 1291) (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., Nr 59, poz. 585 z późn. zm.) Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 29 marca 2010 r. w sprawie zakresu informacji przedstawianych przez podmiot ubiegający się o pomoc de minimis (Dz. U. z 2010 r. Nr 53, poz. 311) Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 7 sierpnia 2008 r. w sprawie sprawozdań o udzielonej pomocy publicznej, informacji o nieudzieleniu takiej pomocy oraz sprawozdań o zaległościach przedsiębiorców we wpłatach świadczeń należnych na rzecz sektora finansów publicznych (Dz.U. Nr 153, poz. 952) Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie przekazywania sprawozdań o udzielonej pomocy publicznej i informacji o nieudzieleniu takiej pomocy z wykorzystaniem aplikacji SHRIMP (Dz. U. Nr 6, poz. 32) 10 np. decyzja z dnia 5.10.2005 r. nr N 267/2005. 17 / 25

Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 20 marca 2007 r. w sprawie informacji o otrzymanej pomocy publicznej oraz informacji o nieotrzymaniu pomocy (Dz. U. Nr 61, poz. 413) Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 20 marca 2007 r. w sprawie zaświadczeń o pomocy de minimis i pomocy de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie (Dz. U. Nr 53, poz. 354) 1. Uregulowanie pomocy de minimis w prawie wspólnotowym W prawie wspólnotowym pomoc de minimis jest uregulowana w Rozporządzeniu Komisji (WE) Nr 1998/2006 z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu do pomocy de minimis. 1.1. Zakres Rozporządzenie to obejmuje niewielkie kwoty pomocy państwa (pomoc de minimis), która nie stanowi pomocy państw w rozumieniu art. 87 ust. 1 TWE (obecnie 107 ust. 1 TFUE) i w związku z tym nie podlega obowiązkowi zgłoszenia. Podmioty gospodarcze znajdujące się w trudnej sytuacji nie są objęte zakresem tego rozporządzenia. 1.2. Pojęcie Zasada de minimis określa pułap kwoty pomocy, poniżej którego można uznać, że art. 107 ust. 1 Traktatu nie ma zastosowania, w związku z czym nie ma obowiązku uprzedniego zgłoszenia Komisji takiej pomocy. Zasada ta opiera się na założeniu, że w zdecydowanej większości przypadków niewielkie kwoty pomocy nie mają wpływu na wymianę handlową i konkurencję pomiędzy państwami członkowskimi. 1.3. Kryteria Z zasady de minimis można skorzystać wówczas, gdy pomoc spełnia następujące kryteria: pułap pomocy objętej zasadą de minimis wynosi zasadniczo 200 000 EUR (ekwiwalent dotacji pieniężnej) w ciągu trzech lat podatkowych; stosowny okres trzech lat ma charakter ruchomy, co oznacza, że przy każdym udzieleniu nowej pomocy de minimis, konieczne jest ustalenie łącznej kwoty pomocy de minimis udzielonej w trzech kolejnych latach podatkowych (w tym także w ówczesnym bieżącym roku podatkowym); pułap będzie miał zastosowanie do ogółu pomocy publicznej uznanej za pomoc de minimis; pomoc nie wpłynie na możliwość uzyskania przez beneficjenta innej pomocy państwa w ramach programu zatwierdzonego przez Komisję, bez uszczerbku dla zasady kumulacji pomocy opisanej poniżej; pułap ma zastosowanie do wszystkich rodzajów pomocy, bez względu na formę lub cel pomocy; jedyną pomocą, w odniesieniu do której wyklucza się stosowanie zasady de minimis, jest pomoc eksportowa; rozporządzenie ma zastosowanie wyłącznie do przejrzystych form pomocy; oznacza to pomoc, w przypadku której możliwe jest dokładne wcześniejsze obliczenie ekwiwalentu dotacji brutto bez potrzeby przeprowadzania oceny ryzyka. 1.4. Kumulacja Wspomniany pułap (200 000 EUR pomocy de minimis w okresie trzech lat podatkowych) stosuje się do łącznej kwoty pomocy de minimis udzielonej danemu przedsiębiorstwu. 18 / 25

W sektorze transportu drogowego kwota ta została obniżona do 100 000 EUR. Udzielając pomocy de minimis poszczególnym przedsiębiorstwom, państwo członkowskie winno sprawdzić, czy wskutek udzielenia nowej pomocy łączna kwota pomocy de minimis otrzymanej przez dane przedsiębiorstwo w stosownym okresie trzech lat nie przekroczy pułapu 200 000 EUR (lub odpowiednio 100 000 EUR). Państwo członkowskie ma obowiązek ustanowić instrumenty niezbędne do zapewnienia skutecznej kontroli w odniesieniu do pułapu kumulacji pomocy de minimis. Wobec braku w Polsce centralnego rejestru pomocy de minimis, konieczne jest wyraźnie poinformowanie danego przedsiębiorstwa o tym, że udzielana mu pomoc jest pomocą de minimis i uzyskanie od niego pełnych informacji na temat innej pomocy de minimis otrzymanej przez to przedsiębiorstwo w dwóch poprzednich latach podatkowych oraz w bieżącym roku podatkowym. 1.5. Podstawowe zasady dotyczące stosowania pomocy de minimis Zgodnie z brzmieniem (art. 3) wskazanego rozporządzenia w przypadku gdy państwo członkowskie zamierza przyznać podmiotowi gospodarczemu pomoc de minimis, pisemnie powiadamia ten podmiot o przewidywanej kwocie pomocy (wyrażonej jako ekwiwalent dotacji brutto) oraz o jej charakterze de minimis, podając wyraźne odniesienie do niniejszego rozporządzenia, a także podając tytuł niniejszego rozporządzenia oraz odniesienie do jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jeśli pomoc de minimis przyznaje się różnym podmiotom gospodarczym na podstawie programu pomocy, w ramach którego otrzymują one różne kwoty pomocy indywidualnej, państwa członkowskie mogą podjąć decyzję o wypełnieniu tego obowiązku poprzez poinformowanie tych podmiotów gospodarczych o wysokości stałej kwoty odpowiadającej maksymalnej kwocie pomocy, która ma być przyznana w ramach programu. W takim przypadku stała kwota służy do określenia, czy nie przekroczono pułapu określonego w art. 2 ust. 2. Rozwiązanie takie ułatwia praktyczne udzielanie pomocy de minimis, bowiem zamiast informowania przedsiębiorców o wysokości pomocy de minimis udzielonej konkretnie danemu przedsiębiorcy pozwala poprzestać na jednakowej dla wszystkich przedsiębiorców informacji o maksymalnej kwocie pomocy, niezależnie od pomocy udzielonej danemu przedsiębiorcy. Przed przyznaniem pomocy, państwo członkowskie musi także uzyskać do tego podmiotu gospodarczego oświadczenie, w formie pisemnej lub elektronicznej, na temat wszelkiej innej pomocy de minimis lub innej pomocy państwa przyznanej w ciągu bieżącego roku budżetowego oraz dwóch poprzedzających go lat budżetowych. Państwo członkowskie przyznaje nową pomoc de minimis dopiero po utwierdzeniu się, że nie podniesie ona łącznej kwoty pomocy de minimis uzyskanej przez podmiot gospodarczy w okresie obejmującym bieżący rok budżetowy oraz dwa poprzedzające go lata budżetowe w danym państwie członkowskim do poziomu przekraczającego pułap określony w art. 2 ust. 2. 1.6. Stanowisko TSUE Warto zwrócić uwagę, że wyłącznie Trybunał Sprawiedliwości UE jest organem właściwym do dokonywania wiążącej wykładni Traktatu i tym samym stwierdzenia istnienia bądź nie pomocy publicznej. W swoim orzecznictwie Trybunał stwierdza, że nie istnieje próg pomocy poniżej którego można stwierdzić, że taka pomoc nie wpływa na handel między państwami członkowskimi i/lub nie zakłóca bądź nie grozi zakłóceniem konkurencji. Niewielka wysokość pomocy lub jej lokalny charakter nie wykluczają a priori możliwości wpływu na handel wewnątrz wspólnotowy. (por. wyrok TS z dnia 3 marca 2005 w sprawie C 127/03 Wolfang Heiser v. Finanzamt Innsbruck). Konsekwencją stanowiska TSUE jest ryzyko uznania, że nawet pomoc de minimis może stanowić pomoc spełniająca przesłanki określone w art. 107 TFUE. Należy jednak zauważyć, że pomimo możliwości TSUE nie zakwestionował dotychczas praktyki stosowania wyłączenia de minimis przez Komisję Europejską. Można zatem założyć, że w sytuacji, w której wyłączenie de 19 / 25

minims nie będzie w praktyce dążyło do ominięcia ograniczenia dotyczącego udzielania pomocy nałożonego na mocy Traktatu (art. 107 TFUE przyp. aut.) nie powinno zostać zakwestionowane. 11 Z ewentualną informacją do Komisji Europejskiej o niezgodności takiego ewentualnego rozwiązania z zasadami wspólnego rynku mogliby wystąpić konkurenci podmiotów, które uzyskały takie wsparcie. Formalnie nie jest to skarga nie jest wymagane wykazywanie interesu prawnego przez podmiot przesyłający KE ww. informację. Ramy proceduralne takiego postępowania wyznacza Rozporządzenie Rady nr 659/1999 z dnia 22 marca 1999 r. ustanawiające szczegółowe zasady stosowania art. 93 Traktatu WE. Nawet bezpośredni konkurenci beneficjenta takiej pomocy, będący w stanie wykazać się interesem prawnym nie będą legitymowani czynnie do złożenia skargi do Sądu Unii Europejskiej. Jedyną możliwości uzyskanie ewentualnej wykładni TSUE co do zgodności takiej regulacji z prawem UE będzie złożenie skargi do sądu krajowego, który ma możliwość wystąpienia do TS z wnioskiem o dokonanie wykładni prawa UE (tzw. pytanie prejudycjalne) w trybie art. 267 TFUE. Podsumowując w tym obszarze należy stwierdzić, że przepisy prawa UE, w wykładni dokonywanej przez TSUE nie pozawalają na automatyczne (w przeciwieństwie do podejścia KE) zakwalifikowanie pomocy de minimis jako pomocy zgodnej ze wspólnym rynkiem. Jednocześnie TSUE nigdy nie zakwestionował prawidłowo udzielonej pomocy de minimis (w zgodzie z warunkami określonymi przez KE). Pozwala to na stwierdzenie, że prawidłowo udzielona pomoc de minimis nie powinna być kwestionowana jako niezgodna z prawem UE. Dodatkowo możliwość podważenia takiej pomocy utrudniają skomplikowane wymagania proceduralne. 2. Uregulowanie pomocy de minimis w prawie krajowym W prawie krajowym pomoc de minimis jest regulowana szczegółowo we wskazanych na wstępie aktach prawnych. Należy zaznaczyć, że przepisy krajowe nie mogą modyfikować przepisów wspólnotowych. Zgodnie z brzmieniem Ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (tekst pierwotny: Dz. U. Nr 123, poz. 1291) (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., Nr 59, poz. 585 z późn. zm.; dalej jako Ustawa) przez pomoc de minimis należy rozumieć, inną niż pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie, pomoc spełniającą przesłanki określone we właściwych przepisach prawa Unii Europejskiej dotyczących pomocy de minimis innej niż pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie. Pomoc de minimis może być udzielona jako pomoc ad hoc lub w ramach programu pomocowego. Projekt programu pomocowego przewidującego udzielenie pomocy de minimis wymaga zgłoszenia do Prezesa UOKiK w celu przedstawienia przez niego ewentualnych zastrzeżeń. Obowiązek taki nie dotyczy pomocy indywidualnej. Podmiot udzielający pomocy z urzędu (bez konieczności składania w tym zakresie wniosku przez beneficjenta pomocy) wydaje zaświadczenie o przyznanym wsparciu stwierdzające jego charakter i określające m.in. dzień i wartość udzielonej pomocy de minimis, a także dane identyfikujące organ udzielający pomocy i beneficjenta oraz podstawę prawną udzielenia pomocy. Zaświadczenie powinno być wydane beneficjentowi w dniu udzielenia pomocy (np. w dniu podpisania umowy, na podstawie której przedsiębiorca nabył prawo do pomocy lub wraz z decyzją organu udzielającego pomocy). Jeśli wszystkie niezbędne dane, które musi zawierać zaświadczenie o pomocy de minimis zostały uwzględnione w treści decyzji, wydawanie zaświadczenia jako dodatkowego dokumentu nie jest potrzebne. W przypadku udzielania pomocy na podstawie umowy, niezbędne jest wydanie zaświadczenia de minimis. 11 Por. Clarification on the interpretation of the de minimis rule in State aid the European Court of Justice upholds the Commission s Dutch service station decision Magdalena BRENNING, Directorate-General Competition, unit D-1 20 / 25