Opinia prawna dotycząca

Transkrypt

1 Kraków, dnia 2 październik 2009 r. Opinia prawna dotycząca oceny kwestii występowania ewentualnych zysków z zarządzania infrastrukturą powstałą w ramach projektów, których realizacja została dofinansowana ze środków dostępnych w ramach działania 1.4 Infrastruktura wspierająca innowacyjność i przedsiębiorczość w regionie Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego na lata w kontekście pomocy publicznej. Niniejsza opinia ma wyłącznie charakter oceny eksperckiej. Jedynymi organami uprawnionymi do wydawania oficjalnej wykładni prawa pomocy publicznej są: Komisja Europejska oraz Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Opinia sporządzona jest w oparciu o ogólnie dostępne akty prawne oraz programowe odnoszące się do tematyki wdrażania funduszy strukturalnych w okresie programowania I. Zakres i przedmiot opinii Przedmiotem niniejszej opinii jest udzielenie odpowiedzi na pytania Zamawiającego związane z kwestią występowania ewentualnych zysków z zarządzania infrastrukturą powstałą w ramach projektów, których realizacja została dofinansowana ze środków dostępnych w ramach działania 1.4 Infrastruktura wspierająca innowacyjność i przedsiębiorczość w regionie Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego na lata (dalej RPO WD). Opinia dotyczy sytuacji, w których przedsięwzięcie (projekt) polegający na budowie lub rozbudowie infrastruktury Instytucji Otoczenia Biznesu realizowany jest przez jednostkę (bezpośredniego beneficjenta), która przekazuje następnie zarząd nad wytworzoną infrastrukturą innemu podmiotowi operatorowi. Pytania Zamawiającego przedstawiają się następująco: 1. Czy w opisanej sytuacji samo oświadczenie beneficjenta (zawarte również w umowie o dofinansowanie), iż do zarządzania wspartą infrastrukturą wyłoni w trybie przetargu nieograniczonego operatora, który będzie otrzymywał za wykonywanie swoich zadań z góry ustaloną opłatę, z punktu widzenia IZ RPO rozwiązuje problem wystąpienia pomocy publicznej w danym projekcie (tj. czy można uznać, że pomoc nie wystąpi na I poziomie)? 2. Czy IZ RPO w opisywanych przypadkach powinno również brać pod uwagę kwestię pojawienia się ew. zysków z prowadzonej działalności (tj. zarządzania przekazaną infrastrukturą) w kontekście zgodności z zasadami pomocy publicznej? 1

2 a) Czy wskazane zyski powinny przechodzić na operatora zarządzającego przekazaną infrastrukturą (np. jako forma dodatkowej zapłaty), czy też powinny być odprowadzane do pierwotnego beneficjenta (a więc właściciela infrastruktury)? b) Jeżeli zyski miałaby przechodzić na beneficjenta to czy IZ RPO powinno wymagać aby były one reinwestowane w wspartą infrastrukturę? c) Czy w sytuacji wystąpienia zysków i odprowadzania ich do beneficjenta, w świetle zgodności z zasadami pomocy publicznej (tj. uniknięcia pomocy na I poziomie) wystarczającym mechanizmem będzie konieczność obliczenia luki finansowej przez beneficjenta? II Stan faktyczny W ramach Działania 1.4 Infrastruktura wspierająca innowacyjność i przedsiębiorczość w regionie Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego na lata , przewidziano do dofinansowania poniższe typy projektów: 1. Projekty inwestycyjne dot. tworzenia i rozwoju infrastruktury (przeznaczającej powierzchnię dla przedsiębiorstw) wspierającej innowacje np.: parki naukowotechnologiczne, inkubatory technologiczne itp.; 2. Projekty inwestycyjne dot. tworzenia i rozwoju infrastruktury (nie przeznaczającej powierzchni dla przedsiębiorstw) wspierającej innowacje np. centra transferu technologii, centra innowacji itp.; 3. Projekty inwestycyjne dotyczące tworzenia i rozwoju infrastruktury jednostek naukowych, centrów doskonalenia prowadzących działalność badawczorozwojową na rzecz przedsiębiorstw; 4. W zakresie projektów inwestycyjnych dotyczących tworzenia i rozwoju parków przemysłowych; 5. W zakresie projektów inwestycyjnych dotyczących tworzenia i rozwoju inkubatorów przedsiębiorczości. Beneficjentami powyższego Działania mogą być: Instytucje Otoczenia Biznesu, szkoły wyższe, jednostki samorządu terytorialnego i ich związki oraz stowarzyszenia i porozumienia, a także jednostki organizacyjne jst. III. Stan prawny Pomoc publiczna przeznaczona m. in na wspieranie infrastruktury wykorzystywanej przez instytucje otoczenia biznesu uregulowana została w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego z 20 maja 2009 r. w sprawie udzielania pomocy na wzmacnianie potencjału instytucji otoczenia biznesu w ramach regionalnych programów operacyjnych (dalej Rozporządzenie). 2

3 Rozporządzenie to reguluje jednakże zasady udzielania dozwolonej pomocy publicznej na rzecz bezpośrednich odbiorców pomocy (tj. na pierwszym poziomie pomocy) co oznacza, że dotyczy sytuacji, w których beneficjentem (instytucją otoczenie biznesu) oraz operatorem jest jeden i ten sam podmiot (np. jednostka samorządu terytorialnego). W związku z powyższym, wspomniane rozporządzenie nie dotyczy bezpośrednio sytuacji w których po zakończeniu realizacji projektu zarząd nad wytworzoną infrastrukturą przekazany zostanie innemu niż beneficjent podmiotowi (tzw. drugi poziom występowania pomocy publicznej). Stan faktyczny występujący w niniejszej sprawie zbliżony jest bardzo do stanu występującego w sprawie, która była przedmiotem oceny Komisji Europejskiej w ramach decyzji N 644/g/2002 (opublikowanej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 listopada 2005 r., L 295/44). Sprawa ta dotyczyła niemieckiego programu pomocy w zakresie rozbudowy lokalnej infrastruktury służącej bezpośrednio przemysłowi w ramach współpracy rządu federalnego i krajów związkowych Poprawa regionalnej struktury gospodarczej Tworzenie lub rozbudowa centrów przedsiębiorczości, technologii oraz inkubatorów oferujących małym i średnim przedsiębiorstwom pomieszczenia i usługi ( ). Zgodnie z opisem programu, zawartym w ww. decyzji KE, wsparciu w ramach programu podlegało tworzenie infrastruktury centrów służących obsłudze przede wszystkim małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP). Działania w ramach programu miały na celu zapewnienie MŚP określonych udogodnień, w pierwszym rzędzie polegających na możliwości najmowania pomieszczeń w danym centrum. Poza tym MŚP mogły w tych centrach korzystać również z takich usług, jak doradztwo, wyposażenie badawcze i możliwości współpracy przykładowo ze szkołami wyższymi i instytutami badawczymi lub nawiązywanie kontaktów z innymi przedsiębiorstwami. Jednakże, w ramach ocenianego programu MŚP nie były finansowane bezpośrednio, lecz w ramach bardziej kompleksowej struktury. Przede wszystkim tzw. podmiotom zarządzającym centrami (czyli bezpośrednim beneficjentom) udostępnione zostały środki finansowe mające stanowić dla nich zachętę dla utworzenia lub rozbudowy budynku, tj. centrum przedsiębiorczości, centrum technologii lub inkubatora przedsiębiorczości, tak aby takie centrum (pełniące rolę operatora) mogło oferować pomieszczenia i usługi ich użytkownikom (czyli zasadniczo MŚP). Podmioty zarządzające centrami musiały przy tym zagwarantować działanie centrów przez okres przynajmniej 15 lat. Podmiotami zarządzającymi centrami (czyli bezpośrednimi beneficjentami) były zwykle gminy i związki gmin, ale dopuszczono aby mogły to być także publiczne i prywatne stowarzyszenia nienastawione na osiąganie zysku. Zazwyczaj centra (operatorzy) były albo nienastawionymi na osiąganie zysku samodzielnymi przedsiębiorstwami komunalnymi albo odrębnymi, nienastawionymi na zysk osobami prawnymi. 3

4 Opisywany program wzbudził wątpliwości Komisji w zakresie ewentualnego występowania pomocy publicznej na wszystkich poziomach. W związku z powyższym Komisja przeprowadziła analizę występowania pomocy na każdym z poziomów, w których mogła się ona pojawić w ramach programu. W odniesieniu do pierwszego poziomu występowania pomocy publicznej Komisja stwierdziła, że w opisywanym programie występują dwa rodzaje podmiotów zarządzających (czyli bezpośrednich beneficjentów): 1) gminy lub związki gmin bądź przedsiębiorstwa państwowe (komunalne) będące ich własnością; 2) publiczne lub prywatne instytucje non-profit, jak na przykład szkoły wyższe lub instytucje badawcze. Niezależnie od formy prawnej wspomnianych podmiotów oraz faktu, że mają one charakter non-profit, Komisja uznała, że - z uwzględnieniem decyzji 98/353/WE z dnia 16 września 1997 r. w sprawie pomocy państwa na rzecz przedsiębiorstwa Gemeinnützige Abfallverwertung GmbH, - podmioty zarządzające (czyli bezpośrednich beneficjentów) należy traktować jako przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 Traktatu WE, o ile prowadzą one na rynku działalność gospodarczą. Jak podkreślono w przedmiotowej decyzji, gminy i związki gmin nie są zwykle uważane za przedsiębiorstwa. Jednakże chociaż wykonują one szereg zadań publicznych i mogą sprawować władzę publiczną, to jednak zgodnie z opinią Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich przedstawioną w orzeczeniu z dnia 16 czerwca 1987 r. w sprawie 118/85 (Komisja przeciwko Włochom), mogą być one traktowane jako przedsiębiorstwa, o ile prowadzą na rynku działalność gospodarczą. Takie założenie zostało przyjęte w opisywanej sprawie, w szczególności jeżeli gminy działały za pośrednictwem własnych przedsiębiorstw komunalnych. Ponadto, jeżeli nawet wspomnianymi podmiotami były instytucje nienastawione na osiąganie zysku, uznano że prowadzą one działalność gospodarczą, która mogłaby być wykonywana na przykład przez prywatne przedsiębiorstwa obrotu nieruchomościami. W dalszej kolejności Komisja uznała, że udostępniane wspomnianym podmiotom zasoby państwowe powinny zapewnić korzyści gospodarcze wyłącznie użytkownikom (MŚP). Aby zagwarantować, że żadne korzyści nie powstaną na poziomie podmiotów, (bezpośrednich beneficjentów) władze niemieckie przewidziały różne mechanizmy: 1) W celu utworzenia (zbudowania) lub rozbudowy centrum wprowadzono wymóg ogłaszania zaproszeń do składania ofert odpowiednio do przepisów prawnych dotyczących zamówień publicznych. 2) Podmioty zarządzające zostały zobowiązane do przekazania centrum w posiadanie ich użytkownikom lub przekazania im praw do użytkowania centrum przez okres przynajmniej 15 lat. W tym zakresie podmioty te nie mogły uzyskać żadnej korzyści przez okres 15 lat, kiedy to budynki musiały być użytkowane jako centra. 4

5 3) Po upływie 15 lat budynki pozostawały jednak własnością wspomnianych podmiotów i przez okres, przez jaki nie musieli oni płacić żadnej rekompensaty z tytułu wartości pozostałej (rezydualnej), wartość centrum, które mogło zostać następnie oddane do użytku na inną działalność lub sprzedane, mogłaby stanowić dla podmiotów (właścicieli budynków) korzyść. Aby zagwarantować, że na poziomie podmiotów zarządzających nie powstanie żadna korzyść ekonomiczna po tym okresie, władze Niemiec w toku przeprowadzanego przez Komisję badania zadeklarowały, że po upływie 15 lat nastąpi odprowadzenie zysku. Następuje to albo w drodze metody wartości kapitalizowanej przeciętnego czystego zysku (metoda zdyskontowanych przepływów pieniężnych) albo w oparciu o inną metodę zgodną z metodą określoną w art. 29 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiającego przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych. Jednocześnie łącznie z wartością pozostałą budynku uwzględnia się wszystkie zyski i straty poniesione przez przedstawicieli w okresie 15 lat eksploatacji centrum. W odniesieniu do pierwszego poziomu występowania pomocy publicznej (bezpośredni beneficjenci) Komisja uznała, że ponieważ podmioty te nie odnoszą żadnej korzyści gospodarczej, to nie mogą być traktowane jako odbiorcy pomocy państwa w myśl art. 87 ust. 1 Traktatu WE. W konsekwencji należy ich jedynie traktować jako pośredników, którzy dbają o to, aby użytkownikom za pośrednictwem centrów udzielane było wsparcie. Oceniając występowanie na pomocy publicznej na jej drugim poziomie tj. centrów (czyli na poziomie operatora) Komisja uznała, że biorąc pod uwagę rozwiązania przyjęte w programie pomoc publiczna na tym poziomie nie występowała, ponieważ centra, nie uzyskiwały żadnych korzyści gospodarczych i stąd nie można ich uważać za odbiorców pomocy, a również jedynie za pośredników dbających o to, aby wsparcie udzielane było użytkownikom (MŚP przyp. Autora). Rozwiązania przyjęte na poziomie centrów przedstawiały się następująco: 1) Wprowadzono zasadę, zgodnie z którą na prowadzenie centrów zostanie opublikowane zaproszenie do składania ofert zgodnie z przepisami prawnymi dotyczącymi zamówień publicznych, gdyby miało ono zostać przejęte przez stronę trzecią. Zarządzający danym centrum mieli otrzymać jedynie określoną w zaproszeniu do składania ofert zapłatę według stawek rynkowych. 2) Dokonano odprowadzenia wszelkiego zysku powstałego z tytułu prowadzenia działalności przez Centra, tak aby na tym poziomie nie powstała żadna nieuzasadniona korzyść ekonomiczna. W tym celu planowano posłużenie się albo metodą wartości kapitalizowanej przeciętnego czystego zysku (metoda zdyskontowanych przepływów pieniężnych) albo w każdy inny sposób zgodny z metodą określoną w art. 29 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiającego przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych (analogicznie jak w przypadku poziomu I). 5

6 3) Środki państwowe, udostępnione w ramach badanego programu, służyły budowie lub rozbudowie centrów. Ponieważ w ramach omawianego środka pomocy kosztami kwalifikowanymi były tylko koszty budowy, toteż pomoc ta nie była przeznaczona na pokrycie kosztów operacyjnych centrów. Dodatkowo zostało to zagwarantowane poprzez kontrole dowodów zastosowania, tj. poprzez nadzorowanie pomocy przez odpowiednie organy niemieckie. Będące własnością wspomnianych podmiotów centra miały wyłącznie oferować użytkownikom pomieszczenia i usługi. W świetle przyjętych w programie rozwiązań Komisja Europejska uznała, że pomoc publiczna nie występuje również na poziomie centrów (czyli na II poziomie występowania pomocy publicznej tj. operatorów). IV. Ocena kwestii występowania ewentualnych zysków z zarządzania infrastrukturą w kontekście pomocy publicznej Odpowiedź na oba postawione przez Zamawiającego pytania uzależniona jest zastosowania (lub nie) rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego w sprawie udzielania pomocy na wzmacnianie potencjału instytucji otoczenia biznesu w ramach regionalnych programów operacyjnych (dalej Rozporządzenie) przy udzielaniu dofinansowania z środków RPO WD, beneficjentom bezpośrednim działania 1.4 (I poziom występowania pomocy publicznej). W kontekście występowania pomocy publicznej kwestia przekazania (jak również przeznaczenia na określone cele) ewentualnego zysku, jaki pojawiłby się z tytułu zarządzania powstałą infrastrukturą IOB miałaby naszym zdaniem znaczenie jedynie w przypadku, w którym beneficjent bezpośredni nie otrzymywałby dofinansowania na zasadach określonych w ww. Rozporządzeniu (czyli jako dozwolonej pomocy publicznej). Biorąc pod uwagę, warunki na jakich następuje udzielanie dofinansowania w ramach działania 1.4 RPO WD uważamy, za wysoce prawdopodobne że w przeważającej większości przypadków przyznanie środków na realizację określonych w działaniu typów projektów będzie się jednocześnie kwalifikowało jako udzielenie pomocy publicznej. W związku z powyższym, przyznanie im dofinansowania byłoby niedopuszczalne, chyba że nastąpiłoby ono: a) na zasadach określonych w Rozporządzeniu (czyli jako dozwolona pomoc publiczna); b) na zasadach ogólnych pod warunkiem wykorzystania jednego z mechanizmów wykluczających występowanie pomocy publicznej (w drodze wykluczenia przesłanki selektywności lub korzyści ekonomicznej przez beneficjenta) W tym miejscu przypominamy, że w świetle opisywanej wcześniej decyzji Komisji w sprawie N 644/g/2002, jak również orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 118/85 (Komisja przeciwko Włochom) okoliczność, że beneficjentem jest 6

7 podmiot nie będący zwykle uznawany za przedsiębiorcę np. jednostka samorządu terytorialnego, stowarzyszenie non-profit lub też szkoła wyższa nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia występowania pomocy publicznej w razie udzielania dofinansowania tym typom beneficjentów. Podmioty te mogą zostać uznane za przedsiębiorców w rozumieniu wspólnotowym a tym samym podlegać zasadom dotyczącym pomocy publicznej jeżeli wykonują działalność gospodarczą definiowaną jako oferowanie określonych dóbr lub usług na danym rynku. Zwracamy również uwagę, że w decyzji N 644/g/2002 Komisja Europejska uznała, że działalność polegająca na utworzeniu (budowie) infrastruktury centrów przedsiębiorczości jest działalnością gospodarczą w rozumieniu wspólnotowym, która może być wykonywana np. przez prywatne przedsiębiorstwa obrotu nieruchomościami. Innymi słowy Komisja uznała, że jest to działalność wykonywana w warunkach konkurencji. W konsekwencji, jeżeli beneficjent będący np. jednostką samorządu terytorialnego, stowarzyszeniem non-profit lub szkołą wyższą buduje infrastrukturę centrum przedsiębiorczości (lub inną infrastrukturę służącą podobnemu celowi) to jest on uznawany za przedsiębiorcę, a tym samym podlega ocenie w świetle zasad dotyczących pomocy publicznej. Wtedy przyznanie dofinansowanie na realizację projektów związanych z utworzeniem (a w dalszej kolejności zarządzaniem) infrastrukturą IOB mogłoby jak wcześniej wskazano nastąpić albo jako dozwolona pomoc publiczna albo na zasadach ogólnych pod warunkiem, że występowanie pomocy publicznej zostałoby wyeliminowane poprzez wyłączenie jednej z jej przesłanek (np. przesłanki selektywności wsparcia i/lub uzyskania korzyści ekonomicznej). Co jednak bardzo istotne wykluczenie występowania pomocy publicznej nie nastąpiłoby automatycznie wyłącznie w oparciu o sam status beneficjenta (będącego np. gminą). 1. Czy w opisanej sytuacji samo oświadczenie beneficjenta (zawarte również w umowie o dofinansowanie), iż do zarządzania wspartą infrastrukturą wyłoni w trybie przetargu nieograniczonego operatora, który będzie otrzymywał za wykonywanie swoich zadań z góry ustaloną opłatę, z punktu widzenia IZ RPO rozwiązuje problem wystąpienia pomocy publicznej w danym projekcie (tj. czy można uznać, że pomoc nie wystąpi na I poziomie)? Oświadczenie beneficjenta (powtórzone również w umowie o dofinansowanie), że do zarządzania infrastrukturą wyłoni w trybie przetargu nieograniczonego operatora, który będzie otrzymywał za wykonywanie swoich zadań z góry ustaloną opłatę nie jest w naszej opinii oraz w świetle decyzji N 644/g/2002 jedynym i wystarczającym warunkiem wykluczenia występowania pomocy publicznej na poziomie bezpośredniego beneficjenta (tj. na I poziomie występowania pomocy publicznej). Naszym zdaniem, konieczne jest również zachowanie innych warunków o których mowa w ww. decyzji tj: 7

8 1) W celu utworzenia (budowy) infrastruktury konieczne jest ogłoszenie zaproszenia do składania ofert odpowiednio do przepisów prawnych dotyczących zamówień publicznych. 2) Podmioty zarządzające powinny być zobowiązane do przekazania centrum w posiadanie ich użytkownikom lub przekazania im praw do użytkowania centrum przez okres przynajmniej 15 lat. W tym zakresie podmioty te nie powinny uzyskiwać żadnej korzyści przez ten okres 15 lat, kiedy to infrastruktura musi być użytkowana zgodnie z przeznaczeniem. 3) Po upływie 15 lat budynki pozostają jednak wciąż własnością wspomnianych podmiotów i przez okres, przez jaki nie muszą one płacić żadnej rekompensaty z tytułu wartości pozostałej (rezydualnej), wartość centrum, które mogłoby zostać następnie oddane do użytku na inną działalność lub sprzedane, mogłaby również stanowić dla podmiotów (właścicieli budynków) korzyść. W celu tej wykluczenia tej korzyści należałoby analogicznie do decyzji N 644/g/2002 posłużyć się albo metodą wartości kapitalizowanej przeciętnego czystego zysku (metoda zdyskontowanych przepływów pieniężnych) albo w każdy inny sposób zgodny z metodą określoną w art. 29 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiającego przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych (z uwzględnieniem ew. nowelizacji zasad). Warunek pierwszy z wyżej wymienionych (w połączeniu z wyborem operatora w trybie przetargu nieograniczonego) wiąże się wykluczeniem przesłanki selektywności wsparcia warunki drugi i trzeci stanowią natomiast elementy składowe konieczne do wyłączenia przesłanki uzyskania korzyści ekonomicznej przez bezpośredniego beneficjenta wsparcia. Kolejnym takim istotnym elementem jest wyeliminowanie korzyści ekonomicznej jaka mogłaby powstać na II poziomie, przede wszystkim w postaci ewentualnego zysku związanego z zarządzaniem powstałą infrastrukturą. Wydaje się, że w celu wyeliminowania korzyści należałoby również w odniesieniu do operatorów zastosować mechanizm opisany w warunku trzecim (co oznacza także, że zysk ten nie powinien być przekazywany ani bezpośredniemu beneficjentowi dofinansowania ani operatorowi infrastruktury). Jednocześnie zwracamy uwagę, że naszym zdaniem łączne zastosowanie obu wyżej wymienionych mechanizmów wykluczenia występowania pomocy publicznej (czyli eliminacja przesłanki selektywności wsparcia oraz uzyskanej korzyści ekonomicznej poprzez wskazane wcześniej warunki) jest niezbędne jedynie w przypadku gdy udzielanie dofinansowania ze środków RPO WD nie następuje na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego sprawie udzielania pomocy na wzmacnianie potencjału instytucji otoczenia biznesu w ramach regionalnych programów operacyjnych (czyli jako dozwolonej pomocy publicznej dla bezpośredniego beneficjenta wsparcia). W takiej bowiem sytuacji konieczne jest wykluczenie występowania pomocy publicznej na jej I poziomie (czyli bezpośredniego beneficjenta) w drodze zastosowania opisanych wcześniej warunków (w tym w. dotyczącego sposobu postępowania z ew. zyskiem jaki może powstać w związku z zarządzaniem wybudowaną infrastrukturą). 8

9 W sytuacji natomiast, gdy dofinansowanie w ramach działania 1.4 przyznawane jest beneficjentom bezpośrednim na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego w sprawie udzielania pomocy na wzmacnianie potencjału instytucji otoczenia biznesu w ramach regionalnych programów operacyjnych (czyli jako dozwolonej pomocy publicznej na I poziomie) konieczne jest jedynie wykluczenie występowania ew. pomocy publicznej w odniesieniu do operatora infrastruktury. W tym celu wystarczy zachowanie warunku wyboru operatora w drodze przetargu nieograniczonego co gwarantuje wyeliminowanie przesłanki selektywności na II poziomie pomocy publicznej. Powyższe gwarantuje również, że - w odniesieniu do operatora infrastruktury - wyłączona zostanie przesłanka uzyskania korzyści ekonomicznej na warunkach lepszych niż rynkowe. W efekcie przetargu bowiem ustalona zostanie cena rynkowa za zarządzenie powstałą infrastrukturą. 2. Czy IZ RPO w opisywanych przypadkach powinno również brać pod uwagę kwestię pojawienia się ew. zysków z prowadzonej działalności (tj. zarządzania przekazanej infrastruktury) w kontekście zgodności z zasadami pomocy publicznej? Zgodnie z wyżej przedstawionymi wyjaśnieniami kwestia pojawienia się ew. zysków z prowadzonej działalności (tj. zarządzania przekazaną infrastrukturą) posiada znaczenie w kontekście zasad dotyczących pomocy publicznej jedynie w przypadku, gdy dofinansowanie w ramach działania 1.4 nie jest przyznawane beneficjentom bezpośrednim na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego sprawie udzielania pomocy na wzmacnianie potencjału instytucji otoczenia biznesu w ramach regionalnych programów operacyjnych (czyli jako dozwolona pomoc publiczna na I poziomie). W takim przypadku zyski te stanowią element korzyści ekonomicznej, która powinna być wyeliminowana w celu wykluczenia występowania pomocy publicznej na I i II poziomie (bezpośrednich beneficjentów oraz operatorów infrastruktury). Odpowiedzi na poniższe pytania szczegółowe dotyczą takiej właśnie sytuacji: a) Czy wskazane zyski powinny przechodzić na operatora zarządzającego przekazaną infrastrukturą (np. jako forma dodatkowej zapłaty), czy też powinny być odprowadzane do pierwotnego beneficjenta (a więc właściciela infrastruktury)? W świetle decyzji Komisji Europejskiej wydanej w sprawie N 644/g/2002 zyski powstałe w związku z zarządzaniem wybudowaną infrastrukturą nie powinny przechodzić na operatora infrastruktury ani też nie powinny być odprowadzane do pierwotnego (bezpośredniego) beneficjenta. Naszym zdaniem należałoby zastosować mechanizm wskazany w przedmiotowej decyzji czyli w praktyce obniżyć poziom dofinansowania przy zastosowaniu metody luki w finansowaniu. 9

10 b) Jeżeli zyski miałaby przechodzić na beneficjenta to czy IZ RPO powinno wymagać aby były one reinwestowane w wspartą infrastrukturę? Odpowiedź na to pytanie wynika z odpowiedzi na pytanie wcześniejsze w przypadku gdy przewiduje się wystąpienie zysków, poziom udzielonego dofinansowania powinien ulec obniżeniu przy zastosowaniu metody luki w finansowaniu. c) Czy w sytuacji wystąpienia zysków i odprowadzania ich do beneficjenta, w świetle zgodności z zasadami pomocy publicznej (tj. uniknięcia pomocy na I poziomie) wystarczającym mechanizmem będzie konieczność obliczenia luki finansowej przez beneficjenta? Ponownie, w świetle decyzji Komisji Europejskiej wydanej w sprawie N 644/g/2002 zyski powstałe w związku z zarządzaniem wybudowaną infrastrukturą nie powinny przechodzić na operatora infrastruktury ani też nie powinny być odprowadzane do pierwotnego (bezpośredniego) beneficjenta. W naszej opinii należałoby zastosować mechanizm wskazany w przedmiotowej decyzji czyli w praktyce obniżyć poziom dofinansowania przy zastosowaniu metody luki w finansowaniu. W połączeniu z innymi warunkami wskazanymi w przedmiotowej decyzji, o których była mowa w odpowiedzi do pytania pierwszego doprowadzi to w naszej opinii do wykluczenia występowania pomocy publicznej na jej I oraz II poziomie. Zastosowanie wyłącznie samego mechanizmu obniżenia poziomu dofinansowania przy wykorzystaniu metody luki w finansowaniu nie jest naszym zdaniem wystarczające do wykluczenia występowania pomocy publicznej. Na koniec podkreślamy raz jeszcze, że niniejsza opinia ma wyłącznie charakter oceny eksperckiej, a jedynymi organami uprawnionymi do wydawania oficjalnej wykładni prawa pomocy publicznej są: Komisja Europejska o raz Europejski Trybunał Sprawiedliwości Z poważaniem, Adrian Malacz 10