Opinie prawne UZP...3. Informator UZP Nr 1/2009, - art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp...3

Transkrypt

1 Zastosowanie trybu z wolnej ręki. Opinie i wyniki kontroli na podstawie Informatorów Urzędu Zamówień Publicznych. Spis treści: Wstęp...2 Opinie prawne UZP...3 Informator UZP Nr 1/2009, - art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp...3 Informator UZP kwiecień 2010 r., - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp...5 Informator UZP październik 2010 r., -art. 67 ust. 1 pkt 4 oraz art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp...7 Informator UZP Nr 3/2011, - art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp...10 Informator UZP Nr 8/2011, - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp...14 Informator UZP Nr 2/2012, - art. 67 ust. 2 ustawy Pzp...18 Informator UZP Nr 5/2012, - art. 67 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp...23 Informator UZP Nr 11/2012, - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp...25 Informator UZP Nr 1/2013, - art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp...27 Wyniki Kontroli Prezesa UZP...29 Informator UZP Nr 1/2009, - Roboty dodatkowe i uzupełniające...29 Informator UZP Nr 4/2010, - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp...33 Informator UZP październik 2010 r., - art. 67 ust. 1 pkt 4 oraz art. 67 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp...42 Informator UZP Nr 3/2011, - art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp...60 Informator UZP Nr 8/2011, - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp...71 Informator UZP Nr 2/2012, - art. 67 ust. 2 ustawy Pzp...73 Informator UZP Nr 5/2012, - art. 67 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp...79 Informator UZP Nr 11/2012, - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp...84 Informator UZP Nr 1/2013, - art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp...94 Informator UZP Nr 4/2013, - art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Informator UZP Nr 5/2013, - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp Informator UZP Nr 9/2013, - art. art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a) i b) ustawy Pzp Strona 1 z 139

2 Wstęp Niniejsze opracowanie jest zbiorem opinii prawnych oraz wyników kontroli w zakresie udzielania zamówień publicznych w trybie z wolnej ręki opublikowanych w Informatorach Urzędu Zamówień Publicznych w latach Ze względu na fakt, iŝ dokonanie wyboru wykonawcy w trybie z wolnej ręki jest odstępstwem od ogólnej zasady stosowania trybów podstawowych (przetarg nieograniczony lub ograniczony) to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowym i stanowiskiem doktryny zachodzi konieczność ścisłej wykładni przesłanek jego zastosowania, odrzucając moŝliwość dokonywania wykładni rozszerzającej. Beneficjentowi przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego nie przewidującego publikacji ogłoszenia o zamówieniu (np. wolna ręka) powinna towarzyszyć wyjątkowa ostroŝność, bowiem podejście Komisji Europejskiej oraz Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, który pełni m.in. funkcję Instytucji Audytowej dla RPO WiM jest szczególnie restrykcyjne, a korekty finansowe mogą stanowić 100% przyznanego dofinansowania. NaleŜy przypomnieć, iŝ to na Beneficjencie ciąŝy obowiązek wyboru wykonawcy zgodnie z regulacjami przewidzianymi w ustawie PZP i to on zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie projektu podnosi pełną odpowiedzialność za zgodność przeprowadzenia postępowania z jej wymogami. PowyŜsze nabiera znaczenia w kontekście udowodnienia istnienia przesłanek do zastosowania wskazanego trybu przez podmiot, który się na nie powołuje 1. 1 Orzeczenie ETS z r. w sprawie C-199/85 Komisja przeciwko Republice Włoskiej (Zbiory orzecznictwa Trybunału Europejskiego 1987 r., str ); Orzeczenie ETS z dnia r. w sprawie C-328/92 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii (Zbiory orzecznictwa TE 1994 r., str. I-01569); wyrok SN z dnia r. sygn. akt III RN 16/01; wyrok NSA z dnia r. sygn. akt II SA 2064/01. Strona 2 z 139

3 Opinie prawne UZP Informator UZP Nr 1/2009, - art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp W myśl art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz ze zm.) zamawiający moŝe zastosować tryb z wolnej ręki w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemoŝliwej wcześniej do przewidzenia, jeŝeli: z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów, lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzaleŝnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Z powyŝszego wynika, iŝ udzielenie zamówienia dodatkowego musi pozostawać w ścisłym związku z wykonaniem zamówienia podstawowego, wyraŝającym się w tym, Ŝe wykonanie zamówień dodatkowych jest warunkiem koniecznym prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, tzn. bez uprzedniego zrealizowania zamówienia dodatkowego nie jest moŝliwe prawidłowe zrealizowanie (zakończenie) zamówienia podstawowego. Zamówienie dodatkowe moŝe być więc zrealizowane tylko w trakcie wykonywania zamówienia podstawowego. Chodzi tu przede wszystkim o zaleŝność organizacyjną, która powoduje, Ŝe późniejsze wykonanie zamówienia dodatkowego byłoby niemoŝliwe lub niecelowe 2. Nie będziemy więc mieli do czynienia z zamówieniem dodatkowym, jeŝeli zamówienie podstawowe zostanie wcześniej zrealizowane. Udzielenie zatem dodatkowego zamówienia po upływie terminu wykonania/zakończenia zamówienia podstawowego wskazuje, iŝ przedmiotowe zamówienie nie stanowi zamówienia niezbędnego do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego. Tym samym w takich okolicznościach brak jest przesłanki uzasadniającej udzielenie zamówienia dodatkowego, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamówienie udzielane po zakończeniu realizacji zamówienia podstawowego, jest nowym zamówieniem, w odniesieniu do którego zamawiający powinien dokonać wyboru trybu udzielenia zamówienia z uwzględnieniem m. in. przepisu art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający moŝe udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednocześnie naleŝy podkreślić, iŝ konieczność wykonania zamówień dodatkowych jest podyktowana okolicznościami, których nie moŝna było przewidzieć, a więc takimi okolicznościami, których zamawiający nawet przy dołoŝeniu naleŝytej staranności nie mógł przewidzieć na etapie przygotowywania specyfikacji istotnych warunków zamówienia podstawowego. Art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych nie moŝe znaleźć zastosowania wówczas, gdy potrzeba udzielenia zamówień dodatkowych jest wynikiem zaniedbań, czy teŝ braku staranności zamawiającego 2 G. Wicik, P. Wiśniewski. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydawnictwo C. H. Beck. Warszawa 2007 r., s Strona 3 z 139

4 popełnionych na etapie zamówienia podstawowego. w uzasadnieniu do wyroku z dnia 22 marca 2000 r. (sygn. akt II SA 2169/99) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, Ŝe nie jest zamówieniem dodatkowym zamówienie, które naleŝy udzielić na skutek źle przeprowadzonego przez zamawiającego procesu inwestycyjnego. Z uwagi na to, iŝ zamówienia dodatkowego nie moŝna wcześniej, tzn. przed udzieleniem zamówienia podstawowego przewidzieć, naleŝy stwierdzić, iŝ ze swej natury zamówienia dodatkowe nie mogą być objęte zamówieniem podstawowym opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym nie mogą to być świadczenia, do których wykonania na rzecz zamawiającego wykonawca zobowiązał się w ramach zamówienia podstawowego. Nie ma natomiast Ŝadnych przeszkód, aby przedmiot zamówienia dodatkowego stanowiły nieprzewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podstawowego, usługi lub roboty budowlane tego samego bądź innego rodzaju niŝ zamówienie podstawowe. Strona 4 z 139

5 Informator UZP kwiecień 2010 r., - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Ustawa Prawo zamówień publicznych, która przyznaje pierwszeństwo stosowania przetargu nieograniczonego i ograniczonego w celu udzielenia zamówienia publicznego jako procedur zapewniających najszerszy dostęp wykonawców do realizacji zamówienia, przewiduje takŝe funkcjonowanie niekonkurencyjnego trybu trybu z wolnej ręki. Jest to tryb, który w swoim załoŝeniu eliminuje drogę ubiegania się szerszemu gronu wykonawców o zamówienie. w tym trybie zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Co więcej, wykonawca ten nie jest wyłaniany w drodze konkurencyjnej. w omawianej procedurze nie ma zatem miejsca na realizację zasady konkurencyjności. z uwagi na powyŝsze, ustawodawca dopuścił zastosowanie trybu z wolnej ręki wyłącznie w przypadkach, w których wszczęcie procedury przetargowej albo innej cechującej się wyŝszym poziomem konkurencyjności, nie jest moŝliwe albo byłoby niecelowe. MoŜliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki obwarowana jest zatem zaistnieniem w okolicznościach danej sprawy określonych przesłanek, które wymienione zostały w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp. Interpretacja w zakresie stosowania powyŝszych przesłanek zawarta jest w Wytycznych dotyczących interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolej ręki, opracowanych zgodnie z zaleceniami Komisji Europejskiej przyjętymi przez Komitet Europejski Rady Ministrów w dniu r., które dostępne są na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Jedną z przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca okoliczność: Dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Zastosowanie trybu z wolej ręki w oparciu o tę przesłankę zaleŝne jest od szczególnego charakteru danego zamówienia, jego specyficznych cech technicznych powodujących, Ŝe na rynku nie występuje więcej niŝ jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie. Nie podlega zatem ocenie to, czy dany wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej albo czy dysponuje największym doświadczeniem lub potencjałem organizacyjnym i technicznym. Nie bierze się takŝe pod uwagę renomy danej firmy lub zaufania jakim się ona cieszy u zamawiającego. Subiektywna ocena wykonawcy nie ma zatem znaczenia z perspektywy dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o omawianą przesłankę. Chodzi o fakt istnienia faktycznego monopolu na rynku danych dostaw/usług/robót budowlanych. Przy czym, dokonując tej oceny, naleŝy brać pod uwagę nie tylko rynek polski, ale równieŝ rynek wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Jednocześnie, taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwycięŝalny. Inną przesłanką zastosowania trybu z wolnej ręki jest okoliczność, w której ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leŝących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie moŝna zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. (art. 67 ust. 1 pkt 3) Przepis ten umoŝliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności: wyjątkowa sytuacja, przyczyny powstania tej sytuacji nie leŝą po stronie zamawiającego, sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, nie moŝna zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. Strona 5 z 139

6 Pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyŝej przesłankami powinien zachodzić związek przyczynowo skutkowy oraz związek czasowy. Zdarzenie, które wywołuje konieczność udzielenia zamówienia musi mieć przy tym charakter nieprzewidywalny. do zdarzeń takich moŝna zaliczyć zjawiska losowe i niezaleŝne od zamawiającego, takie jak klęski Ŝywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe poŝary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Przy tym nieprzewidywalność wystąpienia danego zjawiska naleŝy oceniać w okolicznościach kaŝdej sprawy indywidualnie. o ile bowiem w danym środowisku wystąpienie pewnych zdarzeń jest typowe, to w innym moŝe być zupełnie niespotykane. NaleŜy teŝ zwrócić uwagę, Ŝe za nieprzewidywalne nie mogą być uznane działania lub zaniechania organów publicznych, w przypadku gdy realizacja danego zamówienia uzaleŝniona jest od spełnienia pewnych dodatkowych obowiązków np. uzyskanie pozwolenia lub zatwierdzenia przez inne organy publiczne, które ponadto mogą czasami równieŝ wyznaczyć termin realizacji zamówienia publicznego. Analizując przedmiotową przesłankę naleŝy takŝe zwrócić uwagę na cel udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3. Jest nim potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań, mających na celu uniknięcie tych skutków. Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagroŝone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który moŝe doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i Ŝycia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska. Udzielając zamówienia w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3, zamawiający pamiętać powinien o konieczności zachowania zasady proporcjonalności - zamówienie powinno dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieŝenia skutkom określonego zdarzenia oraz zabezpieczenia najpilniejszych, bieŝących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej konkurencji.11 Tym samym nie ma podstaw do tego, by udzielić zamówienia na pełny jego zakres albo dłuŝszy okres. Naruszenia, jakich dopuszczają się zamawiający wszczynając postępowanie w trybie z wolnej ręki w oparciu o ww. podstawę prawną, wynikają m.in. z błędnego rozumienia przesłanek umoŝliwiających zastosowanie tego trybu. Zdarza się takŝe, Ŝe zamawiający nie przeprowadzają rzetelnego rozpoznania rynku w celu upewnienia się, czy w danej sprawie zachodzi okoliczność o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Niejednokrotnie nie dokonują takŝe analizy konieczności udzielenia w przyszłości danego zamówienia, przez co nie wszczynają odpowiednio wcześnie procedur konkurencyjnych, których czas przeprowadzenia jest siłą rzeczy dłuŝszy, i następnie korzystają z trybu z wolnej ręki powołując się na natychmiastową potrzebę udzielenia zamówienia, którego konieczność realizacji była de facto znana juŝ od dłuŝszego czasu. Strona 6 z 139

7 Informator UZP październik 2010 r., -art. 67 ust. 1 pkt 4 oraz art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamówienie z wolnej ręki, jako tryb, w którym nie ma miejsca na realizację zasady konkurencyjności ze względu na uprawnienie zamawiającego do zaproszenia dowolnego wykonawcy do negocjacji, moŝe być stosowany jedynie w sytuacjach, kiedy spełnione zostaną określone przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp. Przesłanki, o których mowa, powinny być interpretowane ściśle, zaś cięŝar udowodnienia, iŝ zachodzą okoliczności uzasadniające skorzystanie z wyjątku, spoczywa na zamawiającym. Jedną z okoliczności wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca: w prowadzonych kolejno postępowaniach, z których przynajmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, nie wpłynął Ŝaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złoŝone Ŝadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione (art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Przesłankę wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp moŝna zastosować w przypadku bezskuteczności uprzednio prowadzonych postępowań. Istotne jest, aby przynajmniej jedno z nich było przeprowadzone w jednym z trybów podstawowych (przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego). w razie gdyby to postępowanie nie przyniosło rezultatu, zamawiający powinien ponownie wszcząć postępowanie w trybie podstawowym lub - jeśli spełnione są odpowiednie przesłanki - skorzystać z moŝliwości przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego lub negocjacji bez ogłoszenia. Dopiero kiedy i one nie pozwolą na wyłonienie wykonawcy z przyczyn wskazanych w omawianym przepisie - tj. nie wpłynął Ŝaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złoŝone Ŝadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) - zamawiający moŝe skorzystać z trybu zamówienia z wolnej ręki. Wobec powyŝszego naleŝy przyjąć, Ŝe pierwszą przesłanką zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest bezskuteczność uprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. z bezskutecznością postępowania mamy do czynienia, jeŝeli nie wpłynął Ŝaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złoŝone Ŝadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Drugą przesłanką jest to, Ŝeby przynajmniej jedno z bezskutecznie przeprowadzonych postępowań było przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego bądź przetargu ograniczonego. w ten sposób realizowana jest zasada prymatu procedur przetargowych przy udzielaniu zamówień publicznych. Trzecią z przesłanek, która musi wystąpić łącznie z opisanymi powyŝej, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest niedokonywanie w pierwotnych warunkach zamówienia istotnych zmian. Zgodnie z opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych w oparciu o orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i sądów polskich Wytycznymi dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, w ustawie Pzp brak definicji pojęcia istotna zmiana warunków zamówienia. TakŜe dyrektywy nie precyzują, jak naleŝy rozumieć to pojęcie. Tym niemniej, pojęcie to moŝna doprecyzować w oparciu o orzecznictwo ETS oraz analizując ten przepis w kontekście podstawowego celu unijnych regulacji w dziedzinie zamówień, jakim jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich Strona 7 z 139

8 państwach członkowskich oraz w kontekście podstawowych zasad prawa unijnego mających zastosowanie do zamówień publicznych, w tym: zasady niedyskryminacji ze względu na przynaleŝność państwową, zasady równego traktowania wykonawców oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości. W związku z powyŝszym, za istotną zmianę naleŝy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umoŝliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niŝ ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umoŝliwiłyby dopuszczenie innej oferty 3. Za istotną zmianę naleŝy uznać więc taką zmianę, która moŝe wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza to, Ŝe nie moŝna zmienić m.in. przedmiotu zamówienia czy jego istotnych cech, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia. Zakazane są takŝe istotne zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Istotną zmianą warunków będzie na przykład takie ich określenie, które w sposób znaczący poszerza zamówienie o elementy, które pierwotnie nie były w nim przewidziane, prowadząc w istocie do udzielenia nowego zamówienia. Za istotną zmianę warunków zamówienia naleŝy uznać równieŝ obniŝenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych lub w dialogu konkurencyjnym. Takie podejście znajduje potwierdzenie m.in. w dotychczasowej praktyce Komisji Europejskiej. Zmiana polegająca na obniŝeniu wymagań odnoszących się do wykonawców w postępowaniu prowadzonym w trybie niekonkurencyjnym w stosunku do przeprowadzonego wcześniej postępowania w jednym z trybów konkurencyjnych była przedmiotem zastrzeŝeń zgłoszonych przez Komisję Europejską. w postępowaniu będącym przedmiotem dyskusji z Komisją Europejską, zamawiający obniŝył znacznie wymagania dotyczące wysokości wadium, dokonał teŝ modyfikacji w zakresie niektórych parametrów przedmiotu zamówienia, wykreślając ze specyfikacji niektóre sekcje odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Komisja Europejska w tym postępowaniu zajęła stanowisko, w którym potwierdziła, Ŝe tego rodzaju zmiany stanowią istotną zmianę warunków zamówienia i w związku z tym nie dają podstawy do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia 4. Z kolei art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pozwala na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której zamawiający udziela zamówienia dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemoŝliwej wcześniej do przewidzenia, jeŝeli: a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzaleŝnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Oznacza to, iŝ moŝliwość udzielenia zamówienia dodatkowego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp uzaleŝniona jest od łącznego zaistnienia następujących okoliczności: 1) wykonanie zamówienia dodatkowego powierza się dotychczasowemu wykonawcy, 3 Orzeczenie z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja przeciwko Grecji, pkt 52 4 Pismo Komisji Europejskiej z dnia 6 września 2005 r., sygn. MARKT C2/LR/dm D(2005) Sprawa dotyczyła negocjacji bez ogłoszenia, jednakŝe pojęcie istotnej zmiany warunków zamówienia zostało uŝyte w dyrektywie 2004/18/WE oraz 2004/17/WE zarówno w odniesieniu do negocjacji z ogłoszeniem jak i negocjacji bez ogłoszenia. Z tego względu w obydwu wypadkach powinno być interpretowane w taki sam sposób. Strona 8 z 139

9 2) przedmiotem zamówienia podstawowego są usługi lub roboty budowlane, 3) zamówienie dodatkowe nie jest objęte zamówieniem podstawowym, 4) wartość zamówień dodatkowych nie przekracza łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, 5) wykonanie zamówienia dodatkowego jest niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, 6) wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemoŝliwej wcześniej do przewidzenia. Spełnienie przez zamawiającego ww. przesłanek nie powoduje jeszcze jednak, iŝ moŝe on udzielić zamówienia dodatkowego w trybie z wolnej ręki. Muszą bowiem w danym stanie faktycznym zachodzić równieŝ okoliczności wymienione w lit. a) lub lit. b) artykułu 67 ust. 1 pkt 5. Zgodnie z ww. Wytycznymi, udzielenie zamówienia dodatkowego musi być ściśle powiązane z prawidłowym wykonaniem zamówienia podstawowego, tzn. takim wykonaniem tego zamówienia, aby spełniało ono podstawowe wymagania funkcjonalne, zgodne z potrzebami zamawiającego. Konieczność jego udzielenia musi wynikać z sytuacji niemoŝliwej wcześniej do przewidzenia, czyli takiej, której nie moŝna było stwierdzić na etapie przygotowania specyfikacji podstawowego zamówienia przy dochowaniu naleŝytej staranności przez zamawiającego. Zamówienie dodatkowe będzie występowało zawsze wtedy, kiedy bez jego wykonania niemoŝliwym będzie zrealizowanie zamówienia podstawowego. Sytuacja ta nie powinna być jednak wynikiem zaniedbań lub niestaranności zamawiającego. Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp moŝe odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której następuje rozszerzenie dotychczasowego zamówienia o usługi lub roboty budowlane nieobjęte pierwotnym zamówieniem. NaleŜy równieŝ podkreślić, iŝ niemoŝność przewidzenia konieczności udzielenia zamówienia dodatkowego musi mieć charakter obiektywny. Nie będzie zatem zamówieniem dodatkowym zamówienie, którego naleŝy udzielić w wyniku źle przeprowadzonego przez zamawiającego procesu inwestycyjnego 5. Zamówieniem dodatkowym jest zatem tylko takie zamówienie, bez którego wykonania przed zakończeniem realizacji zamówienia podstawowego lub równolegle z nim, zamówienie podstawowe nie moŝe być wykonane. PoniŜej wymienione zostały przykładowe naruszenia, wykazane w toku kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki. Obrazują one typowe błędy popełniane przez zamawiających podczas analizy dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 oraz art. 67 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. 5 Wyrok NSA z dnia 22 marca 2000 r. sygn. akt II SA 2169/99 Strona 9 z 139

10 Informator UZP Nr 3/2011, - art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zgodnie z przepisem art. 10 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp, podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Przepis ten wyraŝa zasadę prymatu trybów przetargowych (otwartych) nad innymi trybami udzielania zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 10 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający moŝe udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przepisy określające przesłanki stosowania nieprzetargowych trybów udzielania zamówień publicznych winny być interpretowane ściśle. Wykładnia tych przepisów winna być dokonywana z uwzględnieniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, określonych w Rozdziale 2 Działu i ustawy Pzp, w sposób pozwalający na moŝliwie najpełniejszą ich realizację. Oznacza to, iŝ zastosowanie trybu udzielenia zamówienia publicznego innego niŝ tryb przetargowy jest moŝliwe wyłącznie w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne zamówienia wpisują się ściśle w przesłanki dopuszczalności zastosowania określonego trybu szczególnego. w tym miejscu naleŝy wskazać, iŝ zarówno Sąd NajwyŜszy jak i Naczelny Sąd Administracyjny, wielokrotnie podkreślał, iŝ przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, a lista przesłanek umoŝliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta. Jednym z trybów szczególnych jest tryb zamówienia z wolnej ręki, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki jest rozwiązaniem wyjątkowym, w którym nie ma miejsca na realizację zasady konkurencyjności, moŝliwym do zastosowania jedynie w sytuacjach, kiedy spełnione zostaną określone przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp. z uwagi na fakt, Ŝe zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od ogólnej zasady, przesłanki jego zastosowania naleŝy interpretować ściśle, a podmiot, który się na nie powołuje musi być w stanie je udowodnić 6. w dniu 18 listopada 2010 r. Komitet Stały Rady Ministrów przyjął Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego m. in. w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wytyczne, o których mowa powyŝej, dostępne są na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych Jedną z przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca okoliczność: przeprowadzono konkurs, o którym mowa w art. 110 ustawy Pzp, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej (art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Jak wynika z powyŝszego, przesłanką warunkującą zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki jest przeprowadzenie konkursu. Podkreślić naleŝy, iŝ o przeprowadzeniu konkursu w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp moŝna mówić wyłącznie w sytuacji, gdy został on przeprowadzony prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wyraźnie odsyła bowiem do art. 110 ustawy Pzp, a więc zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki jest dopuszczalne tylko i wyłącznie po przeprowadzeniu konkursu, który odpowiada przepisom ustawy Pzp. Tylko w sytuacji, gdy konkurs został przeprowadzony z zachowaniem zasad transparentności, 6 Orzeczenie ETS z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 KE przeciwko Republice Federalnej Niemiec, pkt 13; orzeczenie ETS z dnia 10 kwietnia 2003 r. w połączonych sprawach C-20/01 oraz C-28/01 KE przeciwko Republice Federalnej Niemiec, pkt 58; wyrok SN z dnia 6 lipca 2001 r. sygn. akt III EN 16/01; wyrok NSA z dnia 28 lutego 2003 r. sygn. akt. II SA 2064/01. Strona 10 z 139

11 uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników usprawiedliwione jest odstąpienie od stosowania procedury konkurencyjnej i udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Celem ustanowienia przesłanki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jest bowiem to, by dostęp do nagrody w postaci moŝliwości uczestniczenia w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki był wynikiem uprzedniej oceny uczestników konkursu i ich prac w powszechnie dostępnym i publicznie ogłoszonym postępowaniu konkurencyjnym. Konkurs jest przyrzeczeniem publicznym, w którym przez publiczne ogłoszenie zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do wybranej przez sąd konkursowy pracy konkursowej, w szczególności z zakresu planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architektoniczno-budowlanego oraz przetwarzania danych (art. 110 ustawy Pzp). Konkurs przewidziany w ustawie Pzp oparty został zatem na instytucji przyrzeczenia publicznego określonego w przepisach art Kodeksu Cywilnego. Publiczne oświadczenie zamawiającego jest kierowane do nieoznaczonej grupy podmiotów, które będą uprawnione do uzyskania nagrody w zamian za wykonanie czynności stanowiącej przesłankę przyrzeczenia. Przedmiotem konkursu, a więc czynnością warunkującą otrzymanie nagrody, jest wykonanie i przeniesienie prawa do pracy konkursowej, wybranej przez sąd konkursowy, na rzecz zamawiającego. Niezbędnym elementem konkursu jest nagroda. Ustawodawca w art. 111 ust. 1 ustawy Pzp określił katalog nagród, jakie zamawiający moŝe ustanowić w konkursie, wybierając co najmniej jeden z przewidzianych rodzajów nagrody. Zgodnie z powyŝszym przepisem nagrodami w konkursie mogą być: 1. nagroda pienięŝna lub rzeczowa; 2. zaproszenie do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych lub 3. zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej. Zamawiający moŝe przyznać nagrodę jednemu lub większej liczbie uczestników konkursu. W przypadku przyrzeczenia nagrody większej liczbie uczestników powinien określić w regulaminie rodzaje nagród, uzaleŝniając je od oceny pracy konkursowej. W tym miejscu naleŝy wskazać, iŝ konkurs moŝe stanowić: 1. samoistną procedurę postępowania (nie jest to jednak procedura udzielenia zamówienia), gdy celem konkursu jest wyłącznie nabycie określonych praw do wybranej pracy konkursowej, 2. procedurę poprzedzającą udzielenie zamówienia, a udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowi nagrodę przyrzeczoną w konkursie, gdy celem konkursu jest realizacja zamierzenia zawartego w wybranej pracy konkursowej. W przypadku, gdy konkurs jest procedurą poprzedzającą udzielenie zamówienia publicznego, a więc nagrodą w konkursie jest zaproszenie do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych lub zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej, przedmiotem zamówienia jest szczegółowe opracowanie pracy konkursowej (art. 111 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie z treścią art. 116 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, gdy nagrodą w konkursie jest zaproszenie do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki, zamawiający w regulaminie konkursu Strona 11 z 139

12 określa zakres szczegółowego opracowania pracy konkursowej stanowiącego przedmiot zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zatem jedynie to co wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia na etapie pracy konkursowej, moŝe stanowić następnie przedmiot zamówienia udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający jest związany zakresem opracowania pracy konkursowej i nie powinien go zmieniać formułując przedmiot zamówienia w trybie postępowania z wolnej ręki. Postanowienia art. 116 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp są przepisami, które ograniczają zakres negocjacji, o których mowa w przepisie art K.c., w zw. z art. 14 ustawy Pzp, do zakresu zamówienia przewidzianego postępowaniem konkursowym. Prowadząc negocjacje z autorem wybranej pracy konkursowej, dotyczące udzielenia zamówienia z wolnej ręki, zamawiający nie moŝe poza ten opis zamówienia wykraczać. Autor wybranej pracy konkursowej, któremu udzielono zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, dokonuje jedynie konkretyzacji, doprecyzowania, pokazania szczegółowych rozwiązań przedstawionych wstępnie w pracy konkursowej. Innymi słowy, w sytuacji, gdy nagrodę w konkursie stanowi zaproszenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a regulamin konkursu wskazuje przedmiot zamówienia za pomocą szczegółowego zakresu opracowania pracy konkursowej, to zakres ten jest dla zamawiającego wiąŝący przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz formułowaniu zakresu przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Istotnym elementem przesłanki określonej w niniejszym przepisie jest konieczność istnienia bezpośredniego związku między konkursem i postępowaniem prowadzonym następnie w trybie zamówienia z wolnej ręki, tj. postępowanie powinno być następstwem konkursu, a zamówienie powinno być udzielone zwycięzcy konkursu. WyraŜenie w następstwie konkursu naleŝy natomiast rozumieć w ten sposób, Ŝe oznacza, iŝ powinien istnieć bezpośredni związek funkcjonalny pomiędzy konkursem i danym zamówieniem. Zamówienie takie nie powinno zatem być udzielane z powołaniem się na tę przesłankę, jeŝeli jest udzielane na realizację czynności dodatkowych nie wchodzących w zakres pojęcia konkursu, który zgodnie z definicją zawartą w art. 1 pkt 11 lit. e) dyrektywy 2004/18/WE odnosi się do planu lub projektu przede wszystkim w dziedzinie planowania przestrzennego i urbanistyki, architektury oraz inŝynierii lub przetwarzania danych. Takie stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-340/02, dotyczącym udzielenia zamówienia przez francuski związek gmin miejskich Mans bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, z powołaniem się na art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50 7, tj. z powołaniem się na przesłankę dotyczącą przeprowadzenia konkursu. Zamawiający podzielił realizację inwestycji w zakresie uzdatniania wody na 3 etapy i zamieścił ogłoszenie o konkursie dotyczące pierwszego etapu. Jednocześnie zamawiający w niniejszym ogłoszeniu wskazał, iŝ zwycięzca konkursu będzie mógł zostać zaproszony do realizacji części zadań z drugiego etapu. Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, iŝ: Artykuł 11 ust. 3 lit. c) dyrektywy 92/50 odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, który dopuszcza odstąpienie przez instytucje zamawiające, które stosują procedurę negocjacji, od obowiązku uprzedniej publikacji, gdy zamówienie, którego to dotyczy, ma być udzielone zwycięzcy lub jednemu ze zwycięzców konkursu na projekt, w następstwie konkursu, powinien być przedmiotem ścisłej wykładni; cięŝar dowodu rzeczywistego istnienia wyjątkowych okoliczności uzasadniających odstępstwo spoczywa na tym, kto się na niego powołuje. w szczególności wyraŝenie w następstwie konkursu w rozumieniu tego przepisu oznacza, Ŝe powinien istnieć bezpośredni związek funkcjonalny pomiędzy konkursem i danym zamówieniem. Takiego związku brakuje w ramach projektu podzielonego na kilka etapów pomiędzy konkursem dotyczącym pierwszego etapu i zorganizowanym w celu 7 Dyrektywa Rady z 18 czerwca 1992 r. w sprawie koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na usługi (92/50/EWG). Strona 12 z 139

13 udzielenia zamówienia w ramach tego etapu a zamówieniem dotyczącym następnego etapu, którego moŝliwość udzielenia zwycięzcy tego konkursu zarezerwowała sobie instytucja zamawiająca. Reasumując, przedmiotem negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, mogą być wszystkie inne postanowienia przyszłej umowy, tak o charakterze essentialia negotii jak i accidentalia negotii, poza określeniem przedmiotu zamówienia, który powinien być przeniesiony wprost z regulaminu konkursu. w przeciwnym wypadku dochodzi do niespełnienia przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyŝ zamówienie dotyczy innego przedmiotu zamówienia niŝ opracowanie pracy konkursowej przez zwycięzcę konkursu oraz naruszenia zasad wyraŝonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Strona 13 z 139

14 Informator UZP Nr 8/2011, - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp RozwaŜania nad przeprowadzaniem zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na sprawowanie nadzoru autorskiego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp, wypada rozpocząć od zakreślenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Jednym z fundamentalnych przepisów, mających znaczenie dla realizacji tych zasad jest art. 10 Pzp ustanawiający zasadę prymatu procedur otwartych. Zgodnie z treścią art. 10 ust. 1 Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony, zaś ust. 2 ww. przepisu stanowi, iŝ Zamawiający moŝe udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Mając na uwadze, Ŝe zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od ogólnej zasady, przesłanki jego zastosowania naleŝy interpretować ściśle a podmiot, który się na nie powołuje musi być w stanie je udowodnić 8. Udzielając zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający podejmuje rokowania tylko z jednym wykonawcą i z nim zawiera umowę. z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko w szczególnych, określonych ustawowo sytuacjach. Tym samym, Zamawiający uprawniony będzie do udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki jeŝeli zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 67 ust. 1 Pzp14. Zarówno Sąd NajwyŜszy jak i Naczelny Sąd Administracyjny, wielokrotnie podkreślały, iŝ przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, a lista przesłanek umoŝliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta 9. Ze skorzystaniem z trybu zamówienia z wolnej ręki łączy się, poza wyjątkami określonymi w Pzp, obowiązek zawiadomienia o tym fakcie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej Prezes Urzędu ) 10. Udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu, w którym nie dopełniono tego obowiązku stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych w świetle art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.). JeŜeli na podstawie informacji zawartych w zawiadomieniu Prezes Urzędu uzna, iŝ istnieje uzasadnione podejrzenie, Ŝe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik moŝe, wszcząć kontrolę doraźną takiego postępowania 11. JeŜeli w wyniku kontroli stwierdzone zostanie, Ŝe udzielenie zamówienia publicznego nastąpiło z naruszeniem przepisów dotyczących przesłanek stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (naruszenie określone w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych), Prezes Urzędu kieruje zawiadomienie do właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych, jak równieŝ moŝe zastosować środki przysługujące mu z mocy ustawy (powództwo o stwierdzenie niewaŝności umowy 8 Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C- 318/94 KE przeciwko Republice Federalnej Niemiec, pkt 13, oraz orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2003 r. w połączonych sprawach C-20/01 oraz C- 28/01 KE przeciwko Republice Federalnej Niemiec, pkt Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 września 2000 r. (sygn. akt II SA 2074/00), wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 czerwca 2006 r. (sygn. akt III SA/Wa 874/06). 10 Art. 67 ust. 2 Pzp 11 na podstawie art. 165 ust. 1 Pzp Strona 14 z 139

15 na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp lub nałoŝyć karę pienięŝną na podstawie art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp 12. Dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej reki w oparciu o przepis statuowany w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp konieczne jest stwierdzenie, Ŝe istnieje tylko jeden wykonawca zdolny do zrealizowania zamówienia ze względu na konieczność ochrony uregulowanych w odrębnych przepisach praw wyłącznych. Aby odwołać się do przesłanki praw wyłącznych, nie wystarczy jednak, Ŝe dany produkt chroniony jest prawami wyłącznymi niezbędne jest równieŝ wykazanie, Ŝe produkty te mogą być wytworzone lub dostarczone tylko przez określonego wykonawcę 13. NaleŜy wykazać równieŝ, Ŝe na rynku nie istnieją rozwiązania równowaŝne rozwiązaniom, objętym prawem autorskim lub patentem, które odpowiadałyby potrzebom Zamawiającego. Tym samym, w sytuacji, gdy na rynku istnieje moŝliwość uzyskania zamówienia od innych wykonawców nie moŝe on powoływać się na przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp, poniewaŝ prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców 14. W świetle przedstawionych powyŝej zasad prawidłowa interpretacja przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust 1 pkt 1 lit. b) Pzp, wymaga aby istniejący stan faktyczny spowodowany był przyczynami obiektywnymi, niezaleŝnymi w Ŝaden sposób od czynności prawnych i innych działań Zamawiającego. Nie moŝna więc uznać, Ŝe spełnione zostały przesłanki art. 67 ust 1 pkt 1 lit b) Pzp, jeŝeli okoliczności uzasadniające zastosowanie tego przepisu tj. istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa mają swoje źródło w zdarzeniach, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Innymi słowy działanie Zamawiającego nie moŝe w Ŝaden sposób powodować zaistnienia okoliczności, od których powstania ustawodawca uzaleŝnia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki 15. Brak jednoczesnego wskazania w umowie na prace projektowe zobowiązania autora projektu do sprawowania nadzoru autorskiego naleŝy uznać za błąd, zaś wskazanie Zamawiającego na przyszłą umowę 16, która określi warunki sprawowania tego nadzoru jest postępowaniem niewłaściwym, szczególnie w sytuacji kiedy Zamawiający juŝ w chwili wszczęcia procedury mającej wyłonić autora dokumentacji projektowej ma świadomość konieczności sprawowania nadzoru autorskiego 17. Zgodnie z dyspozycją art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. - Dz. U. Nr 207, poz z 2003 r. z poźn. zm.) do podstawowych obowiązków projektanta naleŝy sprawowanie nadzoru autorskiego na Ŝądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie: 1) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, 2) uzgadniania moŝliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. 12 Informator Urzędu Zamówień Publicznych, Warszawa, Wrzesień 2010 r., s Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, Urząd Zamówień Publicznych, 2010 r. 14 Ibidem 15 Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu z dnia 14 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO/KD 99/10), Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu z dnia 7 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/KD/23/10). 16 zawartą w trybie art. 67 ust.1 pkt 1 lit. b). 17 Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu z dnia 8 marca 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 16/11), Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu z dnia 14 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO/KD 99/10). Strona 15 z 139

16 NałoŜenie obowiązku pełnienia nadzoru autorskiego na projektanta moŝe powstać w dwojaki sposób, bądź poprzez decyzję administracyjną wydaną zgodnie z dyspozycją przepisu art. 19 Prawa budowlanego, bądź zgodnie z treścią art. 18 ust. 1 pkt 3 przywołanej ustawy, który statuuje fakultatywne uprawnienie inwestora, który moŝe ale nie musi nakładać takiego obowiązku na projektanta. NaleŜy w tym momencie zaznaczyć, iŝ istnieje wyjątek od przywołanej powyŝej zasady 18. w sytuacji spełnienia przesłanek wymienionych w art. 18 ust. 1 pkt 5 Prawa budowlanego, inwestor jest zobowiązany zapewnić nadzór nad wykonywaniem robót budowlanych. Obowiązek statuowany w art. 18 ust. 1 pkt 5 Prawa budowlanego wynika explicite z przepisów prawa25 19, naleŝy jednocześnie zauwaŝyć, iŝ inaczej niŝ w wypadku wyjątków wynikających z dyspozycji art. 19 Prawa budowlanego, nie jest niezbędne nałoŝenie na inwestora wskazanego obowiązku przez właściwy organ w decyzji o pozwoleniu na budowę 20. Stosownie do dyspozycji art. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego projektant zobowiązany jest sprawować nadzór autorski w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania moŝliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego 21. Nadzór autorski sprawowany jest w wypadku wystąpienia Ŝądania inwestora lub uprawnionego organu 22, projektant zaś nie moŝe się od niego uchylić pod rygorem odpowiedzialności zawodowej 23. Istnieje jednakŝe moŝliwość powierzenia wykonywania nadzoru autorskiego innemu projektantowi, nawet bez wiedzy i zgody autora, jednak nadzór wykonywany w takiej formie jest wówczas nadzorem nad wykonywanymi robotami budowlanymi, któremu nie moŝna przypisać charakteru nadzoru autorskiego 24. w opozycji do przedstawionego powyŝej zapatrywania naleŝy wskazać pogląd, iŝ nadzór autorski wykonywany przez inną osobę niŝ autor dokumentacji projektowej wypełnia cechy nadzoru autorskiego w rozumieniu Prawa budowlanego, pozbawia jednakŝe twórcę uprawnienia do odpłatnego działania, do którego umocowany jest na podstawie dyspozycji art. 16 ust. 5 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tj. Dz. U. z 2006 r. nr 90, poz. 631) 25. Prawo budowlane nakłada na inwestora obowiązek bezzwłocznego zawiadomienia właściwego organu o zmianie projektanta sprawującego nadzór autorski podając, od kiedy nastąpiła zmiana 26. do zawiadomienia naleŝy dołączyć oświadczenia o przejęciu sprawowanych obowiązków 27. NaleŜy zauwaŝyć, iŝ ustawodawca nie dopuszcza w ogóle moŝliwości zaprzestania pełnienia nałoŝonych obowiązków, w tym pełnienia nadzoru 18 Cieślik Ziemowit, Szuster Sergiusz, Komentarz do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U ). 19 Ibidem 20 Ibidem 21 prof. zw. dr hab. Zygmunt Niewiadomski, Tomasz Asman, Jędrzej Dessoulavy-Śliwiński, ElŜbieta Janiszewska-Kuropatwa, Alicja Plucińska-Filipowicz, Prawo budowlane Komentarz, 2009, C.H.Beck, Wydanie: 3 22 Art. 18 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Prawa budowlanego 23 Art. 95 pkt 5 Prawa budowlanego 24 W. Goliński, Nadzór autorski projektanta, Rzeczpospolita 1999, Nr 2, s. 9., prof. zw. dr hab. Zygmunt Niewiadomski, Tomasz Asman, Jędrzej Dessoulavy-Śliwiński, ElŜbieta Janiszewska- Kuropatwa, Alicja Plucińska-Filipowicz, Prawo budowlane Komentarz, op. cit. 25 Włodzimierz DzierŜanowski, Nadzór autorski z wolnej ręki, Przetargi Publiczne, styczeń 2011 r., s. 26 Art. 44 ust 3 Prawa budowlanego 27 Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 listopada 2005 r. (sygn. akt. VII SA/Wa 641/05). Strona 16 z 139

17 autorskiego. z dyspozycji art. 44 pkt 3 Prawa budowlanego wynika, Ŝe moŝe zmienić się tylko osoba pełniąca taką funkcję, do obowiązków inwestora naleŝy zaś zawiadomienie właściwego organu o takiej zmianie i dołączenia stosownego oświadczenia 28. Właściwym jest przywołanie poglądu zgodnie z którym, zmiana projektanta sprawującego nadzór autorski powinna być wynikiem określonych okoliczności, stojących na przeszkodzie dalszemu sprawowaniu nadzoru przez konkretną osobę, jak np. choroba czy konieczność wyjazdu za granicę 29. Jednocześnie naleŝy zauwaŝyć, iŝ procedura dokonywania tego rodzaju zmiany, poza przyjmowaniem obowiązków przez nowo wyznaczoną do tego osobę 30 oraz zawiadamianiem właściwego organu o zmianie, nie została ustawowo sprecyzowana 31. NaleŜy nadmienić, iŝ pomimo istnienia regulacji pozwalającej na zmianę osoby sprawującej nadzór autorski, stanowiącej wyjątek od generalnej zasady, iŝ nadzór autorski moŝe być sprawowany jedynie przez projektanta, czyli twórcę utworu co ma potwierdzenie w regulacjach zawartych w art 16 ust. 5 prawa autorskiego stanowiącym, Ŝe jeŝeli ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i nie podlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu, autorskich praw osobistych nie moŝna zbyć, wygasają one dopiero wraz ze śmiercią autora utworu. Tym samym twórca dokumentacji projektowej nie moŝe praw osobistych, tak jak autorskich praw majątkowych przenieść na Zamawiającego 32. Co do zasady więc tylko twórca dokumentacji projektowej, posiadający autorskie prawa osobiste do utworu uprawniony jest do świadczenia usługi pełnienia nadzoru autorskiego. Dla porządku naleŝy zauwaŝyć, iŝ zgodnie z przepisami prawa 33 odpowiedzialności zawodowej w budownictwie podlegają osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie40 34, które uchylają się od podjęcia nadzoru autorskiego lub wykonują niedbale obowiązki wynikające z pełnienia tego nadzoru. 28 Ibidem. 29 Rafał Golat, Pytania o nadzór autorski, Spełniającą kryteria określone w rozdziale 2 Prawa budowlanego 31 Rafał Golat, op. cit. 32 Krzysztof Granat, Nadzór autorski - czy moŝna zamówić z wolnej ręki?, ;czy;mozna;zamowic;z;wolnej;reki,63,-1, html# 33 art. 95 Prawa budowlanego. 34 Określone Rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006 r. Nr 83 poz. 578). Strona 17 z 139