Zamówienia publiczne w świetle nowych dyrektyw unijnych

Transkrypt

1 EWA PRZESZŁO* Zamówienia publiczne w świetle nowych dyrektyw unijnych I. Nowa polityka zamówień publicznych w Unii Europejskiej Od wielu lat Komisja Unii Europejskiej zapowiadała modernizację rozwiązań prawnych dotyczących zamówień publicznych, mających na celu : uproszczenie i uelastycznienie zasad udzielania zamówień publicznych, skuteczne wydatkowanie środków publicznych oraz zwiększenie efektywności zamówień przez poprawę jakości wykonywanych zamówień w stosunku do ich ceny. Przedmiotem prac były również działania polegające na modyfikacji przepisów o zamówieniach publicznych z uwzględnieniem sukcesywnych zmian w sytuacji politycznej, społecznej i gospodarczej w poszczególnych krajach, wreszcie promowanie inwestycji, rozwiązań chroniących środowisko naturalne w ramach zamówień, a przede wszystkim zwiększanie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w procedurach zawierania kontraktów o zamówienie publiczne. Unia Europejska zwracała szczególną uwagę na znaczenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym tę, w oparciu o którą funkcjonuje cała gospodarka rynkowa, tj. zasadę uczciwej konkurencji 1. Ponadto Komisja Europejska podejmowała i podejmuje nadal wszelkie działania w celu otwarcia dostępu do rynku zamówień publicznych, które mogą tym samym przyczynić się do rozwoju przedsiębiorstw, ożywienia gospodarki i handlu oraz stworzenia nowych miejsc pracy. Polityka Unii Europejskiej w zakresie zamówień publicznych otwarta jest na pełną współpracę z krajami pozaeuropejskimi, czego przykładem jest chociażby Umowa w sprawie Porozumień o Zamówieniach Rządowych (GPA) podpisana 15 kwietnia 1994 roku w Marakeszu (Maroko) 2, a obecnie zmodyfikowana na podstawie decyzji Rady UE. 3 Wśród wielu działań Komisji UE na uwagę zasługuje opublikowana w 1997 r. tzw. tabela punktacji, przedstawiającą stopień wdrażania i stosowania regulacji prawnych o Ewa Przeszło doktor habilitowany nauk prawnych, adiunkt w Katedrze Prawa Gospodarczego Publicznego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach 1 Traktat Lizboński z 13 grudnia 2007 r. (wszedł w życie 1 grudnia 2009 r.), Dz. Urz. UE z dnia 9 maja 2008, C 115/47. Zgodnie z art. 1 akapitem 3 Traktatu Unii Europejskiej podstawę Unii stanowią dwa Traktaty tj.: Traktat o Unii Europejskiej (TUE) i Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) 2 Umowa weszła w życie 1 stycznia 1996 r. (decyzja Rady 94/800/EC z dnia 22 grudnia 1994 r., O.J. L 336/1) 3 Decyzja Rady z dnia 2 grudnia 2013 r. dotycząca zawarcia Protokołu zmieniającego Porozumienie w sprawie zamówień rządowych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 68, tom 57 z 7 marca

2 wspólnym rynku, z której wynikało, że zainteresowanie państw członkowskich w zakresie wprowadzenia nowych rozwiązań w sektorze zamówień publicznych jest niewielkie. To też spowodowało, iż polityka Unii Europejskiej skoncentrowała się na wszelkich formach współpracy międzynarodowej w warunkach tzw. otwartej konkurencji, a dotyczy to głównie współdziałania z krajami Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) i głównymi partnerami handlowymi Unii, tj.: USA, Kanady i Japonii. Obecnie celem polityki Unii Europejskiej w zakresie zamówień publicznych jest przede wszystkim zapewnienie przejrzystości, reguł konkurencji i efektywności zamówień, które to działania mogą doprowadzić m.in. do wzrostu gospodarczego, zwiększenia alokacji zasobów przy jednoczesnym wzroście jakości zamówień publicznych. Stąd też UE popiera politykę poszczególnych państw członkowskich, która poprzez wykorzystanie wspomnianych instrumentów, pomaga w stworzeniu spójnego systemu zamówień publicznych na rynku unijnym, przy jednoczesnym uwzględnieniu zmian zachodzących we współczesnym świecie, polegających w szczególności na komercjalizacji środowisk gospodarczych, prywatyzacji (często w sferze zadań publicznych) i powstawaniu spółek publiczno-prywatnych. Po wielu latach działań Unii zmierzających do zreformowania unijnego rynku zamówień publicznych Komisja Europejska w 2011 r. przygotowała projekty nowych dyrektyw, które mają zastąpić obowiązujące jeszcze dyrektywy. Co istotne, zmiana w zakresie dyrektyw wiąże się ściśle z postulatami zawartymi w strategii Europa Przyjęta strategia, zawarta w komunikacie Komisji Europejskiej z 3 marca 2010 r., zatytułowana - Europa 2020 (Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu ) 4 ma zapewnić przede wszystkim efektywne wykorzystanie środków publicznych, tym samym realizując osiągnięcie inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego tzw. włączeniu społecznemu. Działania te, zdaniem przedstawicieli Unii Europejskiej stanowią jeden z wielu instrumentów rynkowych, mających umożliwić walkę z europejskim kryzysem ekonomicznym, społecznym i finansowym, zapewniając tym samym znaczną poprawę rozwoju gospodarki w przyszłości. W tym też celu Strategia 2020 wskazała na trzy główne priorytety, tj: rozwój inteligentny (gdzie rozwój gospodarki oparty jest na wiedzy i innowacji); rozwój zrównoważony 4 Zob. Komunikat Komisji Europejskiej z dnia 3 marca 2010 r. EUROPA Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu, Pakiet legislacyjny dla polityki spójności na lata Komisji Europejskiej z 6 października 2011 r. ( U. Płowiec (red.), Innowacyjna Polska w Europie Szanse i zagrożenia trwałego rozwoju, PWE Warszawa 2010,s

3 (polegający na wspieraniu efektywnej gospodarki przy użyciu konkurencyjnych i chroniących środowisko metod) oraz rozwój sprzyjający włączeniu społecznemu (co oznacza wspieranie gospodarki poprzez wysoki poziom zatrudnienia, tym samym sprzyjając spójności gospodarczej, społecznej i terytorialnej). II. Nowe dyrektywy dotyczące zamówień publicznych Do 2016 r., kiedy to mija okres implementacji nowych dyrektyw przez kraje członkowskie Unii, obowiązują dyrektywy należące do tzw. IV generacji 5. Są to: dyrektywa klasyczna - czyli dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi 6, dyrektywa sektorowa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych 7, dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień na dostawy i roboty budowlane 8, dyrektywa Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji 9, dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 86/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych 10, dyrektywa obronna Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa 11, dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty 5 H. Nowicki, P. Nowicki, Zamówienia publiczne w wybranych państwach Unii Europejskiej, Warszawa 2011, s Dz. Urz. UE L 134 z 30 kwietnia Dz. Urz. UE L 134 z 30 kwietnia Dz. Urz. L 395 z 30 grudnia Dz. Urz. L 76 z 23 marca Dz. Urz. L 335/31 z 20 grudnia Dz. Urz. L 216/76 z 20 sierpnia

4 budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE 12. Do nowych dyrektyw z zakresu zamówień należą przyjęte 11 lutego 2014 r. przez Unię Europejską 13 : dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE; dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE; dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielenia koncesji. Dyrektywy wchodzą w życie w życie dwudziestego dnia po ich publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Termin implementacji dyrektyw do porządków prawnych państw członkowskich UE upływa z dniem 18 kwietnia 2016 r. Implementacja nowych dyrektyw, zgodnie z postulatem wynikającym z uzasadnienia do ich projektów, realizowana ma być za pomocą tzw. pakietu narzędzi - czyli takich instrumentów prawnych, które zostaną użyte w nowych dyrektywach w celu realizacji ich głównych założeń. Co istotne, o ile pakiety narzędzi mają być wdrożone do systemów krajowych, to instytucje zamawiające mają swobodę w podjęciu decyzji o ich skorzystaniu. Państwa członkowskie będą zobowiązane do ich wdrożenia, natomiast instytucje zamawiające będą decydowały czy z nich skorzystać, czy też nie. III. Najważniejsze zmiany wynikające z rozwiązań nowych dyrektyw Nowe dyrektywy unijne podtrzymują obowiązek udzielania zamówień publicznych zgodnie z obowiązującymi do tej pory zasadami, zarówno wynikającymi z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług) jak i z zasadami, 12 Dz. Urz. L 216/76 z 20 sierpnia dyrektywy opublikowane 28 marca 2014 r. 4

5 które z nich się wywodzą, tj.: zasadą równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, zasadą proporcjonalności, przejrzystości itd. Przez zamówienia w rozumieniu dyrektyw nadal rozumie się nabycie w drodze zamówienia publicznego ( zamówienia publiczne oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług) robót budowlanych, dostaw lub usług przez co najmniej jedną instytucję zamawiającą od wykonawców wybranych przez te instytucje zamawiające, niezależnie od tego, czy roboty budowlane, dostawy lub usługi przeznaczone są do celów publicznych. Jeżeli zamówienie publiczne składać się będzie z części składowych, których nie można rozdzielić, przepisy powinny mieć zastosowanie do głównego przedmiotu zamówienia, po doprecyzowaniu, że potrzeba udzielenia jednego zamówienia publicznego może wynikać zarówno ze względów o charakterze technicznym, jak i ekonomicznym (np. jak wynika z dyrektywy nr 2014/24/UE w przypadku budowy jednego budynku, którego część ma być użytkowana bezpośrednio przez daną instytucję zamawiającą, a inna część użytkowana na zasadzie koncesji np. poprzez udostępnienie parkingu publicznego). W przypadku zamówień, które można rozdzielić - instytucje zamawiające zawsze mogą udzielić odrębnych zamówień na odrębne części zamówienia, przy czym przepisy do każdej odrębnej części powinny określać cechy danego zamówienia. Podmiotami zamówień są instytucje zamawiające i wykonawca. Za instytucję zamawiającą (zamawiającego) dyrektywy uznają państwo, władze regionalne lub lokalne, podmioty prawa publicznego lub związki złożone z co najmniej jednej takiej instytucji lub z co najmniej jednego takiego podmiotu prawa publicznego. Wykonawca jest osoba lub podmioty, które oferują wykonanie robót budowlanych, dostawę produktów lub świadczenie usług na rynku, niezależnie od formy prawnej, która te osoby lub podmioty wybrały do celów prowadzenia działalności. W sytuacji realizacji zamówień przez kilka podmiotów wspólnie - zamawiający może wymagać ustanowienia warunków obiektywnych i proporcjonalnych. O ile w zakresie instytucji zamawiających brak jakiś istotnych zmian i modyfikacji, o tyle stosunkowo dużo nowości dyrektywy zaproponowały w kwestii dotyczącej statusu wykonawcy. Przede wszystkim wykonawcy mają podlegać szerszej weryfikacji podmiotowej, czego niejako konsekwencją jest zwiększony katalog okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy. Nowością, w stosunku do dyrektyw z 2004 r., są surowsze przepisy dotyczące zatrudnienia podwykonawców oraz ofert uznawanych za ofertę z rażącą niską ceną. 5

6 Najważniejsze zmiany związane z udziałem wykonawcy w postępowaniu dotyczą składania dokumentów i wniosków. Jak stanowią postanowienia dyrektyw tylko oferent, który złożył najkorzystniejszą ofertę będzie zobowiązany dostarczyć, dopiero przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia, tzw. jednolity europejski dokument specyfikujący zamówienie. Zarówno instytucja zamawiającego 14 jak i wykonawca będą zobowiązani do komunikowania się za pomocą środków elektronicznych (w tym elektroniczne składanie ofert), co stanowi przejaw realizacji polityki Unii polegającej na pełnej informatyzację rynku zamówień publicznych. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 19 dyrektywy 2014/24/UE środki elektroniczne oznaczają sprzęt elektroniczny do przetwarzania (w tym także kompresji cyfrowej) i przechowywania danych, które są przesyłane, przekazywane i odbierane za pomocą przewodów, fal radiowych, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych. Niewątpliwie wykorzystanie instrumentów elektronicznych przyczyni się do przyśpieszenia przygotowania postępowania (w tym konsultacji rynkowych, określanych do tej pory mianem dialogu technicznego), do szybkiej wymiany wniosków, powiadomień, pism oraz przede wszystkim składania ofert, co znacznie skróci czas postępowania w sprawie konkretnego zamówienia. Elektroniczne środki komunikacji będą przydatne przede wszystkim przy zamówieniach scentralizowanych, gdyż dają możliwość automatycznego przetwarzana danych i ponownego wykorzystania informacji przy kolejnym zamówieniu. Stanowią one również podstawę do dokonywania elektronicznych technik zakupów poprzez tworzenie tzw. elektronicznych katalogów. Katalogi pełnią funkcję źródła dotyczącego informacji o danym zamówieniu i mogą stanowić formę przetwarzania elektronicznego przez zainteresowanych oferentów w procedurach z wykorzystaniem środków elektronicznych ( np. oferty przedstawione w formie arkusza kalkulacyjnego). Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wymagania katalogów elektronicznych we wszystkich dostępnych procedurach, gdy wymagane jest stosowanie elektronicznych środków komunikacji. Niewątpliwie katalogi spowodują oszczędność czasu i sprawny przebieg danej procedury, przy czym wyraźnie należy podkreślić, iż nie mogą one stanowić formy reklamy oferenta, a dotyczyć mają konkretnego postępowania i zawierać opis przedmiotu dokonany na podstawie analizy wymagań ze strony zamawiającego. 14 W wyjątkowych sytuacjach zamawiający będzie miał możliwość niestosowania elektronicznych środków komunikacji, głównie w celu jak podaje dyrektywa - ochrony szczególnie wrażliwego charakteru informacji 6

7 Ponadto, wszelkie ogłoszenia przesyłane do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej będą odbywać się w formie elektronicznej. W nowych dyrektywach zmianie uległy procedury udzielania zamówień publicznych. Utrzymano dwa tryby podstawowe, tj. przetarg nieograniczony i ograniczony oraz zachowany zostały dialog konkurencyjny i negocjacje z ogłoszeniem. Co warto podkreślić, jak wynika z dyrektywy 2014/25/UE (dyrektywa zmieniająca dyrektywę sektorową), nowością jest możliwość zastosowania dialogu konkurencyjnego w zamówieniach sektorowych. Jednocześnie dyrektywy wprowadziły nowe tryby udzielania zamówień publicznych tj. procedura konkurencyjna z negocjacjami (w ramach zamówień sektorowych określana procedurą z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie ) i partnerstwo innowacyjne. Procedura konkurencyjna z negocjacjami konstrukcyjnie przypomina postępowanie negocjacji z ogłoszeniem z dyrektywy z 2004 r., przy czym prawodawca unijny przewidział większą swobodę w zakresie prowadzonych negocjacji przez zamawiającego i wykonawcę, z zachowaniem zasady przejrzystości i równości w ramach postępowania. Jak wynika z preambuły dyrektywy nr 2014/24/UE, procedura ta może istotnie wpłynąć na korzyści gospodarcze, a wzrost gospodarczy może przyczynić się do usunięcia wielu problemów społecznych i środowiskowych. Poza tym, zakłada się, że postępowanie to może również wpłynąć na poprawę jakości usług oraz przyczynić się do skuteczności współpracy między podmiotami publicznymi i prywatnymi przy wykorzystaniu instrumentów informacyjnych. Partnerstwo innowacyjne ( innowacje oznaczają zgodnie z art. 2 ust.1 pkt 22 dyrektywy nr 2014/24/UE wdrażanie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub procesu, w tym między innymi procesów produkcji, budowy lub konstrukcji, nowej metody marketingowej lub nowej metody organizacyjnej w działalności przedsiębiorczej, organizowaniu pracy, lub relacjach zewnętrznych m.in. po to, by pomóc rozwiązać wyzwania społeczne lub wspierać strategię Europa 2020 na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu. ) powinno mieć zastosowanie tylko w warunkach konkurencji, pozwalające instytucjom zamawiającym na zawarcie umowy z wykonawcą w celu przygotowania postępowania dotyczącego zakupu. Przedmiotem partnerstwa jest produkt, usługa lub robota budowlana o charakterze innowacyjnym, charakteryzująca się określonym poziomem wydajności i kosztami. Ta forma współpracy wymaga stosowania procedury konkurencyjnej z negocjacjami, a ocena zamówienia następować może wyłącznie przez porównanie najlepszej relacji jakości udzielanego 7

8 zamówienia do ceny. Struktura partnerstwa powinna realizować jej cel, tzn. powinna stanowić reakcję na zapotrzebowanie rynku (ang. market pull ). Inne formy zakupów, tj. umowy ramowe, dynamiczny system zakupów, aukcja elektroniczna uległy również licznym zmianom w stosunku do rozwiązań przyjętych w dyrektywach z 2004 r. Jedną z najważniejszych zmian jest zrezygnowanie z kryterium najniższej ceny na rzecz oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Zgodnie z przepisami nowych dyrektyw, zmawiający może uznać ofertę za najkorzystniejszą ekonomicznie, jeśli wykaże ona najlepszą relację jakości do ceny, biorąc pod uwagę aspekty jakościowe, ekologiczne lub społeczne danego przedmiotu zamówienia. W ocenie tej może być brana pod uwagę cena lub koszt (np. koszt cyklu życia). Dyrektywy wprowadzają także zmiany w zakresie rodzajów stosowanych przez zamawiających kryteriów oceny ofert. Powyższe nie oznacza rezygnacji z kryterium ceny, ale kładzie nacisku na kryterium jakości oferowanych towarów i usług, tak aby ofertą najkorzystniejszą była ofertą z punktu widzenia zamawiającego - najkorzystniejszą ekonomicznie. Warto również podkreślić, że Unia Europejska daje możliwość dokonania oceny oferty głównie w oparciu o jakość towarów, przy ograniczeniu możliwości stosowania najniższej ceny jako jedynego kryterium udzielenia zamówienia. Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, tak aby ustalić w warunkach efektywnej konkurencji która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Aby zachęcić do tego, by zamawiający zwracał większą uwagę na jakość, Unia Europejska podkreśla w dyrektywach prawo państw członkowskich gdy uznają to za stosowne do ustanowienia zakazu stosowania wyłącznie ceny lub wyłącznie kosztów przy ocenie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie bądź też ograniczenia stosowania tych kryteriów oceny. Wówczas instytucje zamawiające muszą podać stosowne przyczyny, gdy nie można ustalić z wyprzedzeniem sposobu oceny oferty. W takich przypadkach instytucje zamawiające powinny wskazać kryteria według malejącej hierarchii ważności. Kryteria udzielenia zamówienia nie powinny jednak wpływać na stosowanie przepisów krajowych, które określają ceny stałe za konkretne dostawy lub wynagrodzenie za wybrane usługi. Należy zaznaczyć, że w powyższej sytuacji pozostaje jednak możliwość oszacowanie relacji jakości do ceny na podstawie czynników innych niż sama cena lub wynagrodzenie. Przedmiotem zmian w nowych dyrektywach objęto również umowy w sprawie zamówień publicznych. Modyfikacje w tym zakresie dotyczą możliwości istotnych zmian w pierwotnej 8

9 umowie, czego potwierdzeniem jest zawarcie w dyrektywach (np. art. 72 ust. 4 dyrektywy nr 2014/24) definicji legalnej istotnej modyfikacji 15. W tym przypadku rozwiązania Unii Europejskiej postanowiły zliberalizować przepisy dotyczące umowy w sytuacji wystąpienia zarówno okoliczności o charakterze subiektywnym (np. gdy niezbędne jest przeprowadzenie dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, gdy dodatkowe dostawy wymagają zastosowania innych materiałów niż określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wiąże się ze potrzebą zmiany właściwości technicznych przedmiotu zamówienia dla potrzeb uniknięcia trudności w wykonaniu zamówienia itp.) lub obiektywnych (np. gdy zaistnieją okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć w ramach postępowania pierwotnego, uwzględniając wiedzę na temat charakteru, środków i innych przymiotów dotyczących przedmiotu zamówienia itp.). W tego typu sytuacjach dopuszczalna jest zmiana wartości zamówienia i brak konieczności prowadzenia nowego postępowania. Zmiana ta może mieć miejsce przy określeniu progów minimalnych, poniżej których nie będzie istniał obowiązek prowadzenia nowych procedur. Zmiana umowy nie może mieć miejsca w przypadku, gdy spowoduje zmianę całkowitą zamówienia. Tego typu modyfikacje należałoby uznać za czynności sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, równości i przejrzystości. Niedopuszczalna jest również zmiana podmiotowa, polegająca na powierzeniu realizacji zamówienia innemu podmiotowi, niż temu który złożył najkorzystniejszą ofertę. Wyjątek stanowi przepis, który świadczy o liberalizacji przepisów w tym zakresie, dopuszczający możliwość - w trakcie wykonania umowy- przeprowadzenia zmian danego wykonawcy, polegające m.in. na przejęciu, połączeniu lub nabyciu w ramach struktury zwycięskiego wykonawcy. Istotne jest, że tego typu zmiany w ramach struktury wykonawcy nie mogą naruszać reguł konkurencji na rynku zamówień publicznych oraz tym samym doprowadzać do uprzywilejowania określonego podmiotu. Również zamawiający ma mieć większe uprawnienia w ramach zmiany stosunku umownego, po dokonaniu wyboru oferenta (realizatora zamówienia publicznego). Nowością jest możliwość posługiwania się przez zamawiającego, w celu modyfikacji umowy, klauzulami przeglądowymi lub dotyczącymi opcji ( np. klauzule przewidujące indeksację cen, związanych z problemami technicznymi przy użytkowaniu obiektu) pod warunkiem, że ich 15 O zmianie istotnej można mówić, gdy zaistnieje co najmniej jedna z następujących przesłanek: - modyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania, umożliwiłyby dopuszczenie innych kandydatów niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo zainteresowałyby dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia; -modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie; - modyfikacja znacznie rozszerza zakres umowy; - gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia 9

10 użycie będzie uzasadniać pierwotną zmianę umowy i wcześniej zostanie przewidziana możliwość ich zastosowania. Oczywiście ilość nowych rozwiązań, zmian w stosunku do dyrektyw z 2004 r. jest ogromna. Do innych, nie mniej ważnych postanowień dyrektyw, których omówienie przekracza ramy tego opracowania, należą kwestie związane z: zamówieniami transgranicznymi (głównie zamówienia, których przedmiotem są usługi) oraz zamówienia o profilu społecznym, kulturalnym, które podlegają mniej rygorystycznym przepisom, pozwalającym także instytucjom zamawiającym na większą swobodę w stosowaniu postanowień z zakresu zamówień publicznych); wykluczeniem wykonawcy z winnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ograniczeniem możliwości powoływania się na zdolność podmiotów trzecich w przypadku istotnych elementów zamówienia, zasadami powierzania zadań i zawierania umów w ramach współpracy publicznopublicznej oraz udzielania zamówień podmiotom powiązanym (zależnym), określanych jako tzw. zamówienia in house 16 ; z kontrolą prowadzoną przez organy krajowe państw członkowskich, które nie tylko skupiałyby się na kontroli procedury udzielania zamówień publicznych, ale również np. na działalności podwykonawców, którzy powinni przestrzegać przepisy z zakresu ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy itd.; z procedurą odwoławczą, z których korzystać może każdy wykonawca, który ma lub miał interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia oraz gdy doszło do naruszenia przepisów unijnego lub krajowego prawa zamówień publicznych. Ostatnią kwestią, która wymaga szczególnego podkreślenia są pozostałe nowe dyrektywy unijnego systemu zamówień publicznych. Na uwagę zasługuje dyrektywa o koncesji 17, która 16 Szerzej: P. Nowicki, Zmiany w dyrektywie, Przetargi Publiczne 2013, nr 10, s , H. Nowicki, P. Nowicki, O potrzebie zamówień in hause w gospodarce odpadami. Uwagi de lata i de lege ferenda (w:) J. Grabowski, K. Pokryszka, A. Hołda Wydrzyńska (red.), 25 lat fundamentów wolności działalności gospodarczej. Tendencje rozwojowe, Katowice 2013, s , H. Nowicki, P. Nowicki, Zamówienia in hause i ich dopuszczalność w ustawie Prawo zamówień publicznych z perspektywy orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w:) A. Borowicz, M. Królikowska Olczak, J. Sadowy, W. Starzyńska (red.), Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej, Warszawa 2010, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2010, s Dyrektywa reguluje (art. 1 dyrektywy o udzieleniu koncesji) procedury udzielania przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zamówień w drodze koncesji, których wartość szacunkowa jest nie mniejsza niż próg EUR (wartość koncesji to całkowity obrót koncesjonariusza wytworzony podczas okresu obowiązywania umowy, bez podatku VAT, oszacowany przez instytucję zamawiającą lub podmiot 10

11 zawiera szereg rozwiązań identycznych lub analogicznych do omawianych wcześniej dyrektyw. Jest to dyrektywa, przewidująca większą swobodę w procesie udzielania koncesji, zawiera bardziej liberalne rozwiązania niż wcześniej omawiana dyrektywa dotycząca zamówień na dostawy, usługi lub roboty budowlane oraz dyrektywa sektorowa. Ponadto, dyrektywa ta zawiera definicję koncesji (pojęcie koncesji i jej istota została określona w art. 5 dyrektywy o udzieleniu koncesji 18 ) inną niż znaną nam na gruncie doktryny prawa polskiego. Pomimo, że koncesja w dyrektywie dotyczy robót budowlanych lub usług i jest ściśle powiązana z zamówieniami publicznymi, nie można przejść obok tego zagadnienia obojętnie, gdyż jej pojawienie się wprowadza wiele zmian w ujmowaniu koncesji w prawie polskim i zagadnień związanych z jej miejscem w systemie prawa gospodarczego, tym bardziej, że Unia Europejska określając zasady zawierania umów koncesyjnych, dała państwom członkowskim możliwość podjęcia samodzielnej decyzji, czy podmioty państwowe czy też firmy prywatne będą mogły dostarczać określone usługi publiczne. Na uwagę zasługują także podjęte działania w celu usunięcia lub ograniczenia przeszkód dla handlu transgranicznego i ujednolicenia norm technicznych dotyczących fakturowania. W tym też celu została przyjęta przez Parlament Europejski i Radę dyrektywa nr 2014/55/UE z dnia 16 kwietnia 2014 roku w sprawie fakturowania elektronicznego w zamówieniach publicznych 19. Dyrektywa będzie miała zastosowanie do faktur elektronicznych wystawianych w związku z realizacją zamówień, do których stosuje się dyrektywę 2009/81/WE, dyrektywę 2014/23/UE, dyrektywę 2014/24/UE lub dyrektywę 2014/25/UE. Implementacja dyrektywy do rozwiązań krajowych ma nastąpić do dnia 27 listopada 2018 r. zamawiający). Co najważniejsze, Unia Europejska określając zasady zawierania umów koncesyjnych, dała państwom członkowskim możliwość podjęcia samodzielnej decyzji, czy usługi publiczne będą dostarczać podmioty państwowe czy też firmy prywatne. 18 Koncesja na roboty budowlane oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie, za pomocą której co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza wykonanie robót budowlanych co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością. Zaś koncesja na usługi oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawierana na piśmie, za pomocą której co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza świadczenie usług innych niż wykonanie robót budowlanych, i zarządzanie tymi usługami co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz płatnością Udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi wiąże się z przeniesieniem na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego związanego z eksploatacja tych obiektów lub wykonywaniem tych usług i obejmującego ryzyko związane z popytem lub z podażą, albo oba te rodzaje ryzyka. Uznaje się że koncesjonariusz przejmuje ryzyko operacyjne, jeśli w normalnych warunkach funkcjonowania nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów poniesionych w związku z eksploatacja obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji. Część ryzyka przeniesiona na koncesjonariusza obejmuje rzeczywiste narażenie na wahania rynku, tak aby jakiekolwiek potencjalne szacowane straty ponoszone przez koncesjonariusza nie były jedynie nominalne ani nieistotne 19 Dz. U. UE L 133, str. 1 11

12 IV. Zakończenie Nowe dyrektywy spowodują istotne zmiany w zakresie funkcjonowania polskiego rynku zamówień publicznych. Niewątpliwie wielu uczestników zamówień publicznych będą zmuszeni na nowo poznawać rozwiązania prawne, możliwości jak i ograniczenia w stosowaniu przepisów dotyczących procedur zawierania kontraktów w sprawie zamówienia publicznego. Ustawodawca polski podjął już pewne kroki w celu dostosowania prawa krajowego do regulacji unijnych. Zmieniono niektóre przepisy, które są zgodne z nowymi dyrektywami. Przykładem może być możliwość dokonywania bezpośrednich wypłat na rzecz podwykonawców przez zamawiających czy też wymóg związany z udostępnianiem przez osoby trzecie swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawców. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, podmiot ten musi brać udział w postępowaniu. Kolejne zmiany muszą całkowicie przebudować strukturę udzielania zamówień publicznych. Wśród znawców przedmiotu słychać głosy obawy czy ustawodawca jest gotowy wprowadzić takie postanowienia, które rzeczywiście doprowadzą do odformalizowania, uproszczenia i przyspieszenia procedur udzielania zamówień. Wystarczy chociażby zwrócić uwagę na jeden problem, tj. dotyczący elektronicznej komunikacji, która spowoduje odejście od zasady pisemności. Zmiana ta, dokonując oceny przez pryzmat dotychczasowych doświadczeń, wymagająca wielu działań zarówno ze strony państwa jak i wykonawców może okazać się zbyt trudną do zaakceptowania i wprowadzenia do systemu polskiego. Dyrektywy, wprowadzając wiele zmian w zakresie funkcjonowania unijnego rynku zamówień publicznych, wywołując przekonanie - wśród części środowiska prawniczego i podmiotów zainteresowanych zamówieniami publicznymi - potrzeby uchwalenia nowego aktu prawnego. Moim zdaniem, jest to jedyne właściwe i słuszne rozwiązanie, gdyż obawiam się, że każda kolejna nowelizacja ustawy całkowicie zakłóci przejrzystość przepisów i będzie przyczyną nieporozumień, a tym samym spowoduje szereg problemów w jej stosowaniu. 12