KOMENTARZ. Dyrektywa koordynująca procedury. udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Michał Jaskólski Martyna Banajska

Transkrypt

1

2 KOMENTARZ Dyrektywa koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi Michał Jaskólski Martyna Banajska WYDANIE 1 Warszawa 2014

3 Spis treści Spis treści Spis treści Wykaz skrótów Wstęp Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE 2004 L 134/114 ze zm.) TYTUŁ I. Definicje i zasady ogólne TYTUŁ II. Reguły dotyczące zamówień publicznych Rozdział I. Przepisy ogólne Rozdział II. Zakres obowiązywania Sekcja 1. Progi Sekcja 2. Sytuacje szczególne Sekcja 3. Zamówienia objęte wyłączeniem Sekcja 4. Przepisy szczególne Rozdział III. Przepisy dotyczące zamówień publicznych na usługi Rozdział IV. Zasady szczególne dotyczące specyfikacji i dokumentów zamówienia Rozdział V. Procedury Rozdział VI. Reguły dotyczące ogłaszania i przejrzystości Sekcja 1. Publikacja ogłoszeń Sekcja 2. Terminy Sekcja 3. Treść i sposób przesyłania informacji Sekcja 4. Komunikacja Sekcja 5. Sprawozdania Rozdział VII. Przeprowadzenie procedury Sekcja 1. Przepisy ogólne Sekcja 2. Kryteria kwalifikacji podmiotowej Sekcja 3. Udzielanie zamówienia

4 Spis treści TYTUŁ III. Reguły dotyczące koncesji na roboty budowlane Rozdział I. Zasady dotyczące koncesji na roboty budowlane Rozdział II. Zasady dotyczące zamówień udzielanych przez koncesjonariuszy będących instytucjami zamawiającymi Rozdział III. Zasady mające zastosowanie do zamówień udzielanych przez koncesjonariuszy, którzy nie są instytucjami zamawiającymi TYTUŁ IV. Reguły dotyczące konkursów TYTUŁ V. Obowiązki statystyczne, uprawnienia wykonawcze oraz przepisy końcowe Bibliografia

5 Wykaz skrótów Wykaz skrótów Wykaz skrótów dyrektywa 2004/17/WE (dyrektywa sektorowa) dyrektywa 2004/18/WE (dyrektywa klasyczna) dyrektywa 2009/81/WE (dyrektywa obronnościowa) Dz.U. Dz.Urz. UE (WE) ETS Lexis.pl p.z.p. TFUE TSUE TUE u.o.i.n. dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.Urz. UE 2004 L 134/1 ze zm.) dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE 2004 L 134/114 ze zm.) dyrektywa Parlamentu UE i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Dziennik Ustaw Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej (Wspólnot Europejskich) Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) Serwis Prawniczy LexisNexis Polska ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz.Urz. UE 2010 C 83/47 ze zm.) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej Traktat o Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz.Urz. UE 2010 C 83/1 ze zm.) ustawa z 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. Nr 182, poz ze zm.) 7

6 Wstęp Wstęp Michał Jaskólski, Martyna Banajska Wstęp Istnienie wspólnego rynku, którego gwarancję ma stanowić wyrażona w art. 26 TFUE zasada swobody przepływu kapitału, osób, towarów i usług, jest jednym z podstawowych założeń dotyczących funkcjonowania Unii Europejskiej. Mając na uwadze powyższe, może dziwić fakt, że żaden z przyjętych dotychczas traktatów, począwszy od traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą z 1957 r. poprzez traktat z Maastricht powołujący Unię Europejską aż do reformującego ją traktatu lizbońskiego, nie zawierał regulacji dotyczącej rynku zamówień publicznych. Tym samym, pomimo znaczącego udziału w gospodarce, pozostawały one poza regulacją unijną, podlegały krajowym reżimom prawnym. Ponadto odbywając się na terytorium danego państwa członkowskiego, zamówienia publiczne dotyczyły jedynie podmiotów mających siedzibę na jego terytorium, jednocześnie pozostając zamknięte na konkurencję z zewnątrz. Istniejący stan rzeczy zasadnie został uznany za stanowiący barierę pozataryfową w handlu pomiędzy państwami członkowskimi [zob. Komisja Europejska, Biała Księga dotycząca wdrażania Jednolitego Rynku, COM(85) 310, w: Z. Raczkiewicz, W drodze do jednolitego rynku zamówień publicznych, Prawo Zamówień Publicznych 2009, nr 4]. Spowodowało to uruchomienie mechanizmu legislacyjnego mającego na celu, zgodnie z art. 114 i nast. TFUE (dawnym artykułem 94 TWE), zbliżenie przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich, które mają bezpośredni wpływ na ustanowienie lub funkcjonowanie wspólnego rynku w obszarze dotyczącym zamówień publicznych. 9

7 Wstęp Pierwsze dyrektywy [dyrektywa Komisji 70/32/EWG z 17 grudnia 1969 r. dotycząca dostaw dla organów państwowych, samorządowych i innych instytucji publicznych, Dz.Urz. UE 1970 L 13/1) i uchylona obecnie dyrektywa 71/304/EWG z 26 lipca 1971 r. dotycząca zniesienia ograniczeń w świadczeniu usług w zakresie udzielania zamówień na roboty budowlane oraz udzielania zamówień na roboty budowlane wykonawcom działającym za pośrednictwem przedstawicielstw lub oddziałów (Dz.Urz. UE 1971 L 185/1)] regulujące procedury udzielania zamówień publicznych w Unii Europejskiej charakteryzowały się ogólnością postanowień i wyłączeniem spod ich stosowania sektorów gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji. Poddane były szerokiej fali krytyki i określane mianem [...] hybrydowego zbioru przepisów dotyczących zamówień publicznych [...] w niewłaściwy sposób transponowanego do krajowych porządków prawnych i w rzeczywistości podtrzymującego istniejący protekcjonizm i uprzywilejowanie przy zamówieniach publicznych w państwach członkowskich (Ch. Bovis, EU Procurement Law, London and New York 1997, s. 11, w: Z. Raczkiewicz, W drodze do jednolitego rynku zamówień publicznych, Prawo Zamówień Publicznych 2009, nr 4). Oczywiste było, że sektory wodny, energetyki, transportu oraz telekomunikacji, ze względu na swój charakter, doniosłość, a także wiele przyczyn politycznych, ekonomicznych i prawnych, wskazanych chociażby w preambule obecnie obowiązującej w tym zakresie dyrektywy 2004/17/WE, nie mogą pozostać poza regulacją unijną. Pierwszy przejaw działalności ustawodawcy tym zakresie stanowiła dyrektywa 88/301/EWG dotyczącą konkurencji na rynkach urządzeń i wyposażenia służącego do świadczenia usług telekomunikacyjnych (Dz.Urz. WE 1988 L 131/73 ze zm.). Następnie w 1990 r. została przyjęta dyrektywa 90/531/EWG (Dz.Urz. WE L /1) koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych przez jednostki działające w sektorach wodnym, energetyki, transportu i telekomunikacji. W 1992 r. zakres przedmiotowy regulacji unijnych w przedmiocie udzielania zamówień publicznych objął także zamówienia na usługi (dyrektywa Rady 92/50/EWG z 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji udzielania zamówień publicznych na usługi, 10 Michał Jaskólski, Martyna Banajska

8 Wstęp Dz.Urz. WE 1992 L 209/1 ze zm.). W związku z powyższym, na mocy dyrektywy 93/38/EWG z 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach wyłączonych spod dyspozycji dyrektyw klasycznych, regulacja dotycząca zamówień sektorowych w Unii Europejskiej została uzupełniona odpowiednimi postanowieniami rozszerzającymi jej zakres przedmiotowy na zamówienia na usługi (Dz.Urz. WE L /84 ze zm.). Wyżej wymieniony akt wspólnotowy został nowelizowany na mocy postanowień dyrektywy 98/4/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.Urz. WE 1998 L 101/1). Z kolei zmiany w treści jej załączników dotyczących form publikacji ogłoszeń o wszczęciu postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego zostały wprowadzone za sprawą dyrektywy Komisji 2001/78/WE z 13 września 2001 r. (Dz.Urz. WE 2001 L 285/1). Obecnie prawo unijne w przedmiocie udzielania zamówień publicznych obejmuje nie tylko procedury udzielania zamówień publicznych, lecz także regulacje prawne normujące postępowanie w sprawie rozpatrywania środków odwoławczych, tj.: dyrektywę Parlamentu UE i Rady 2004/18/WE z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania zamówień na roboty budowlane, usługi i dostawy zwaną dyrektywą klasyczną, dyrektywę Parlamentu UE i Rady 2004/17/WE z 31 marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, zwaną dyrektywą sektorową, dyrektywę Parlamentu UE i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającą dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz. UE 2009 L 216/76 ze zm.), zwaną dyrektywą obronnościową, dyrektywę Rady 89/665/EEC z 21 grudnia 1989 r. koordynującą przepisy i regulacje administracyjne, dotyczące stosowania procedur odwoławczych w udzielaniu zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.Urz. WE 1989 L 395/33 ze zm.) oraz 11

9 Wstęp dyrektywę Rady 92/13/EEC z 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy i regulacje administracyjne dotyczące stosowania zasad Wspólnoty w zakresie procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, odnoszącą się do naruszeń w zakresie zamówień sektorowych (Dz.Urz. WE 1992 L 76/14 ze zm.). Będąca przedmiotem niniejszego opracowania dyrektywa 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zwana dyrektywą klasyczną ma charakter ogólny. Reguluje wszystkie zamówienia z zakresu dostaw, usług, robót publicznych oraz koncesji na roboty budowlane, zawierane między instytucjami zamawiającymi, z wyjątkiem sektorów wyraźnie w niej wskazanych, dla których ze względu na ich specyfikę i charakter przewidziane zostały odrębne procedury określone m.in. w tzw. dyrektywie sektorowej 2004/17/WE. Wspomniane sektory działalności wyłączone spod regulacji dyrektywy 2004/18/WE dotyczą kolejno działań podejmowanych na rynkach gazu, energii cieplnej oraz energii elektrycznej, gospodarki wodnej, usług transportowych, usług pocztowych, a ponadto poszukiwania i wydobycia ropy naftowej, gazu, węgla oraz innych paliw stałych, a także portów i portów lotniczych. Odrębnym regulacjom podlegają ponadto zamówienia opatrzone klauzulą tajne, dotyczące podstawowych interesów państwa, zamówienia z zakresu obronności i bezpieczeństwa (dyrektywa 2009/81/WE) oraz udzielane na podstawie procedur międzynarodowych lub praw wyłącznych. Zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisów dyrektywy spod jej dyspozycji zostały wyłączone także instytucje zamawiające usługi, takie jak nabycie lub dzierżawa istniejących budynków, produkcja programów stacji nadawczych oraz usługi arbitrażowe i pojednawcze. W zakresie instrumentów finansowych natomiast ich kupno, sprzedaż oraz usługi świadczone przez banki centralne. W tym katalogu zamówień wyłączonych spod dyrektywy klasycznej są również usługi badawcze i rozwojowe, które nie należą wyłącznie do instytucji zamawiającej lub które nie są w pełni przez nią finansowane. Dyrektywa 2004/18/WE została ukształtowana na podstawie kryterium podmiotowego. Tym samym czynnikiem warunkującym podda- 12 Michał Jaskólski, Martyna Banajska

10 Wstęp nie zamówienia publicznego pod dyspozycję jej przepisów jest podmiot, który go udziela, a nie jak w przypadku dyrektywy 2004/17/WE charakter działalności, której ono dotyczy. Należy podkreślić, że zawarte w dyrektywie unormowania znajdują zastosowanie do zamówień publicznych, których szacunkowa wartość jest równa z góry wyznaczonym przez Komisję Europejską progom lub je przekracza. Zgodnie z treścią preambuły dyrektywa klasyczna ma za cel urzeczywistnienie swobody prowadzenia działalności gospodarczej, swobodnego przepływu towarów i świadczenia usług w dziedzinie zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane udzielanych w państwach członkowskich Unii Europejskiej.

11 Dyrektywa w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień... Dyrektywa w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień... DYREKTYWA 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE 2004 L 134/114 ze zm.) PARLAMENT EUROPEJSKI i RADA UNII EUROPEJSKIEJ, uwzględniając Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, w szczególności jego art. 47 ust. 2 oraz art. 55 i 95, uwzględniając wniosek Komisji, uwzględniając opinię Komitetu Ekonomiczno -Społecznego, uwzględniając opinię Komitetu Regionów, stanowiąc zgodnie z procedurą określoną w art. 251 Traktatu w świetle wspólnego projektu przyjętego przez Komitet Pojednawczy w dniu 9 grudnia 2003 r., a także mając na uwadze, co następuje: (1) Z uwagi na wprowadzanie kolejnych zmian do dyrektyw Rady: 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, 93/36/EWG 15

12 Dyrektywa w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień... z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy oraz 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, które są niezbędne do spełnienia postulatów uproszczenia i unowocześnienia, zgłaszanych zarówno przez instytucje zamawiające, jak i wykonawców w odpowiedzi na Zieloną Księgę przyjętą przez Komisję dnia 27 listopada 1996 r., dyrektywy powinny zostać zmodyfikowane w celu zapewnienia ich przejrzystości. Niniejsza dyrektywa oparta jest na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, w szczególności na orzecznictwie dotyczącym kryteriów udzielania zamówień, wyjaśniającym możliwości zaspokajania przez instytucje zamawiające potrzeb zainteresowanych odbiorców publicznych, w tym w zakresie aspektów ochrony środowiska lub aspektów społecznych, pod warunkiem, że kryteria takie są związane z przedmiotem zamówienia, nie przyznają instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru, są wyraźnie określone i zgodne z fundamentalnymi zasadami, o których mowa w motywie 2. (2) Udzielanie zamówień, na które w Państwach Członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad Traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Niemniej jednak w przypadku zamówień publicznych powyżej pewnej wartości wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe procedury udzielania takich zamówień, które będą oparte na tych zasadach w sposób umożliwiający ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniający otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Wspomniane przepisy służące koordynacji powinny być zatem interpretowane zgodnie z wymienionymi powyżej regułami i zasadami oraz innymi regułami Traktatu. 16