Cyfrowy Polsat S.A. ul. Łubinowa 4a Warszawa

Transkrypt

1 PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI Warszawa, dnia 2010 r. ELEKTRONICZNEJ Anna StreŜyńska DART SMP /10 ( ) Cyfrowy Polsat S.A. ul. Łubinowa 4a Warszawa DECYZJA Na podstawie art. 24 pkt 1 i 2 lit. b i c w związku z art. 21 oraz art. 22 ust. 1, art. 34 ust. 1 i ust. 2, art. 36, art. 37 ust. 1 i ust. 2, art. 44 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r., Nr 171, poz z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Prawo telekomunikacyjne lub PT, w związku z art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071), zwanej dalej kpa, w związku z art. 206 ust. 1 PT: I. określam rynek właściwy jako rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Cyfrowego Polsatu S.A.; II. ustalam, Ŝe na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Cyfrowego Polsatu S.A. występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej; III. wyznaczam Cyfrowy Polsat S.A. jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Cyfrowego Polsatu S.A.; IV. utrzymuję nałoŝone na Cyfrowy Polsat S.A. decyzją nr DART SMP /08 (20) z dnia 11 marca 2009 r. następujące obowiązki regulacyjne: 1. obowiązek, o którym mowa w art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a takŝe oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zaleŝnymi; Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. (22) , fax (22)

2 2. obowiązek, o którym mowa w art. 37 ust. 1 i 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ogłaszaniu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a takŝe opłat, przy czym: - zakres informacji obejmuje wszystkie informacje dotyczące specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci a takŝe opłat, niezbędne do przygotowania przez zainteresowanych operatorów wniosku w sprawie zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego; - publikacja wskazanych powyŝej informacji nastąpi w formie elektronicznej na oficjalnej stronie internetowej Cyfrowego Polsatu S.A.; - informacje naleŝy ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niŝ w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji; w przypadku zmiany zakresu bądź treści publikowanej informacji naleŝy ją ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niŝ w terminie 1 tygodnia od dnia wprowadzenia zmiany; V. zmieniam następujące obowiązki regulacyjne nałoŝone na Cyfrowy Polsat S.A. w decyzji nr DART SMP /08 (20) z dnia 11 marca 2009 r.: 1. Obowiązek, o którym mowa w art. 34 ust. 1 i 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, nadając mu następujące brzmienie: obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym uŝytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Cyfrowego Polsatu S.A. w szczególności poprzez: - zapewnienie określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy, niezbędnych do zapewnienia dostępu do sieci; - przyznawanie dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych; - zapewnienie infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków; - zapewnienie funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia usług w sieciach inteligentnych; - zapewnienie połączenia sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych; - prowadzenie negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymanie uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń lub udogodnień towarzyszących; - uwzględnianie uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny poprzez interfejs systemu informatycznego; 2. Obowiązek, o którym mowa w art. 44 ustawy Prawo telekomunikacyjne, nadając mu następujące brzmienie: obowiązek, polegający na zakazie stosowania zawyŝonych stawek za zakańczanie połączeń głosowych (dalej takŝe MTR ) w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Cyfrowego 2

3 Polsatu S.A. Poprzez stawki zawyŝone rozumie się stawki MTR Cyfrowego Polsatu S.A. wyŝsze niŝ stawki MTR operatora infrastrukturalnego, który świadczy na rzecz Cyfrowego Polsatu S.A. usługę roamingu krajowego. Decyzja niniejsza na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 PT podlega natychmiastowemu wykonaniu. 1. Przebieg postępowania UZASADNIENIE 1.1. W dniu 13 listopada 2009 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwany dalej równieŝ Prezesem UKE lub Regulatorem ) zwrócił się do Cyfrowego Polsatu S.A. (zwanego dalej równieŝ Spółką, Cyfrowym Polsatem, CP lub Operatorem ) o przekazanie danych do analizy rynku zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Cyfrowego Polsatu S.A. na podstawie art. 6 ust. 1 PT W odpowiedzi na pismo Prezesa UKE z dnia 13 listopada 2009 r., pismem z dnia 2 grudnia 2009 r. Cyfrowy Polsat przekazał Ŝądane informacje W dniu 22 grudnia 2009 r. Cyfrowy Polsat uzupełniła pismo z dnia 2 grudnia 2009 r. poprzez wniosek o zastrzeŝenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 9 ust. 1 PT Pismem z dnia 30 grudnia 2009 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zwrócił się do Cyfrowego Polsatu z Ŝądaniem przekazania informacji na podstawie art. 6 ust. 1 PT Pismem z dnia 7 stycznia 2010 r. Cyfrowy Polsat przekazał Ŝądane informacje Pismem z dnia 4 listopada 2010 r. Prezes UKE zawiadomił Cyfrowy Polsat o wszczęciu postępowania w sprawie: a. określenia rynku właściwego, b. ustalenia, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, c. wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, Ŝe na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałoŝenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych, d. utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych nałoŝonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku października 2010 r. Prezes UKE zwrócił się do Cyfrowego Polsatu z Ŝądaniem przekazania danych do analizy rynku zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Cyfrowego Polsatu na podstawie art. 6 ust. 1 PT. 3

4 1.8. Pismem z dnia 2 listopada 2010 r. Cyfrowy Polsat przekazał Ŝądane informacje Pismem z dnia 26 listopada 2010 r. Prezes UKE powiadomił Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej równieŝ Prezesem UOKiK ) o rozpoczęciu postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu przedmiotowej decyzji W dniu 26 listopada 2010 r. Prezes UKE notyfikował Komisji Europejskiej (zwanej dalej równieŝ Komisją lub KE ) projekt przedmiotowej decyzji. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Prezes UKE zwaŝył, co następuje. PoniŜszy opis przedstawia proces określania rynków właściwych, wyznaczania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej oraz nakładania obowiązków regulacyjnych. Zgodnie z art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. b i c ustawy Prawo telekomunikacyjne, jeŝeli Prezes UKE ustali, Ŝe na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, określa rynek właściwy, mając na uwadze poziom rozwoju krajowego rynku produktów i usług telekomunikacyjnych, zgodnie z prawem konkurencji, ponadto wyznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej oraz utrzymuje i zmienia obowiązki regulacyjne, jeŝeli przedsiębiorca ten nie utracił znaczącej pozycji rynkowej oraz warunki na rynku uzasadniają zmianę nałoŝonych obowiązków. Zgodnie z definicją, określoną w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, przedsiębiorca telekomunikacyjny zajmuje znaczącą pozycję rynkową, jeŝeli na rynku właściwym samodzielnie posiada pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. Z kolei zgodnie z art. 25a ust. 2 PT Prezes UKE przy ocenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego na rynku właściwym bierze pod uwagę kryteria wymienione w wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku i ustalania znaczącej pozycji rynkowej. Zgodnie z Wytycznymi Komisji Europejskiej nr 2002/C 165/03 w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. C165/6 z 2002 r.) zwanymi dalej Wytycznymi Komisji do kryteriów tych naleŝą m.in.: 1) udział przedsiębiorcy w rynku właściwym, 2) całkowita wielkość przedsiębiorstwa, 3) brak technicznej i ekonomicznej zasadności budowy alternatywnej infrastruktury telekomunikacyjnej, 4) istnienie przewagi technologicznej przedsiębiorcy, 5) brak albo niewielki poziom równowaŝącej siły nabywczej, 6) łatwy bądź uprzywilejowany dostęp przedsiębiorcy do rynków kapitałowych bądź zasobów finansowych, 7) ekonomie skali, 8) ekonomie zakresu, 9) pionowe zintegrowanie przedsiębiorcy, 10) poziom rozwoju sieci dystrybucji i sprzedaŝy przedsiębiorcy, 11) brak potencjalnej konkurencji, 12) istnienie barier dla dalszego rozwoju przedsiębiorcy oraz rynku właściwego, 13) zróŝnicowanie produktów/usług (np. produkty lub usługi wiązane). 4

5 Zgodnie z motywem 79 Wytycznych Komisji źródłem pozycji dominującej moŝe być kombinacja kryteriów wymienionych powyŝej. Oznacza to, Ŝe pozycja dominująca nie musi opierać się na wszystkich kryteriach wymienionych w Wytycznych Komisji. W odniesieniu do rynku zakańczania połączeń głosowych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych, na którym istnieje zawsze tylko jeden przedsiębiorca posiadający status monopolisty zasadne są stwierdzenia z 75 motywu Wytycznych, wg których zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, bardzo duŝe udziały w rynku przekraczające 50 % są same w sobie, pomijając wyjątkowe okoliczności, dowodem na istnienie pozycji dominującej. Przedsiębiorstwo posiadające duŝy udział w rynku moŝna uznać za posiadające znaczącą pozycję rynkową, to znaczy zajmujące pozycję dominującą, jeśli jego udział w rynku przez długi czas pozostawał na stałym poziomie 1. ZwaŜywszy na to, Ŝe na przedmiotowym rynku, ze względu na jego zawęŝenie do obszaru sieci danego operatora, przedsiębiorca niezmiennie ma i w perspektywie długoterminowej będzie mieć nadal udziały pod względem sprzedaŝy usługi w wysokości 100%, kryterium udziału w rynku stanowi tu wystarczający dowód istnienia pozycji znaczącej. Jak wskazują Wytyczne Komisji 2 właściwe rynki definiowane dla celów regulacji sektorowych będą zawsze oceniane na zasadzie prognozowania, gdyŝ krajowe organy regulacyjne uwzględnią w swej ocenie przyszły rozwój rynku. Podstawą dla przeprowadzenia analizy rynku powinna być kompleksowa, zorientowana przyszłościowo ocena struktury i funkcjonowania badanego rynku. W związku z tym działania ex ante Regulatora mogą być podejmowane równieŝ zanim dany przedsiębiorca zacznie faktycznie funkcjonować na rynku w charakterze operatora. Z załoŝenia regulacja ex ante ma doprowadzić do wykreowania konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego i zapobiegać jego potencjalnym naruszeniom w przyszłości. Stosownie do normy art. 25c pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, decyzje dotyczące wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców o znaczącej pozycji na rynku właściwym lub nałoŝenia obowiązków regulacyjnych określonych w ustawie są wydawane przez Prezesa UKE po zasięgnięciu opinii Prezesa UOKiK. W przedmiotowych decyzjach Prezes UKE nakłada, utrzymuje, zmienia lub znosi jeden lub więcej obowiązków regulacyjnych, o których mowa w art. 34, art , art. 42, art i art. 72 ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne, biorąc pod uwagę adekwatność danego obowiązku do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalność oraz cele określone w art. 1 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, jakimi jest stworzenie warunków dla: 1 Wytyczne Komisji (motyw 75): According to established case-law, very large market shares - in excess of 50 % - are in themselves, save in exceptional circumstances, evidence of the existence of a dominant position. An undertaking with a large market share may be presumed to have SMP, that is, to be in a dominant position, if its market share has remained stable over time. 2 Wytyczne Komisji Sekcja 1.3. (motyw 27): On the other hand, relevant markets defined for the purposes of sector-specific regulation will always be assessed on a forward looking basis, as the NRA will include in its assessment an appreciation of the future development of the market. (...) The starting point for carrying out a market analysis for the purpose of Article 15 of the framework Directive is not the existence of an agreement or concerted practice within the scope of Article 81 EC Treaty, nor a concentration within the scope of the Merger Regulation, nor an alleged abuse of dominance within the scope of Article 82 EC Treaty, but is based on an overall forward-looking assessment of the structure and the functioning of the market under examination. 5

6 1) wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, 2) rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, 3) zapewnienia ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami orbitalnymi, 4) zapewnienia uŝytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie róŝnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych, 5) zapewnienia neutralności technologicznej, Szczegółowe uzasadnienie zastosowania wyŝej wymienionych przepisów w przedmiotowej sprawie znajduje się w następnych rozdziałach. 2. Definicja rynku właściwego 2.1. Prawne podstawy dla analizy rynków właściwych Przez rynek właściwy rozumie się zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów, rynek towarów (w tym rzeczy i usługi na podstawie art. 4 pkt 7), które ze względu na ich przeznaczenie oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŝnice cen i koszty transportu, panują zbliŝone warunki konkurencji. Rynki właściwe podlegające analizie i regulacji przez Prezesa UKE, określa Prezes UKE stosownie do dyspozycji art. 22 ust. 1 PT, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym moŝliwym stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 PT, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Wytyczne Komisji, którymi zgodnie z art. 22 ust. 1 PT, powinien kierować się Prezes UKE przy analizie rynków znaczącej zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, przewidują, iŝ na mocy nowych ram regulacyjnych, rynki które mają być regulowane, definiuje się zgodnie z zasadami europejskiego prawa konkurencji, tak jak zostały one przedstawione przez Komisję w Zaleceniu dotyczącym właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante (Dz. U. L344/65 z 2007 r.) zwanym dalej Zaleceniem i zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. UE L 108 z r. z późn. zm.), zwanej dalej dyrektywą ramową. Wspomniane wyŝej Zalecenie wskazuje kryteria, których łączne spełnienie oznacza, Ŝe dany rynek podlega regulacji ex ante Prezesa UKE. Pierwszym kryterium jest obecność wysokich i trwałych barier w dostępie do rynku. Mogą one mieć charakter strukturalny, prawny lub regulacyjny. Drugie kryterium dotyczy efektywnej konkurencji w odpowiednim horyzoncie czasowym i zbadania stopnia tej konkurencji, natomiast trzecie kryterium stanowi, iŝ samo prawo konkurencji nie jest wystarczające, by usunąć konkretne nieprawidłowości rynkowe. Kryteria te stosuje się łącznie, a więc niespełnienie juŝ jednego z nich oznacza, Ŝe rynek nie podlega regulacji ex ante. W Zaleceniu Komisja Europejska określiła rynki właściwe, które spełniają te trzy kryteria, a jednym z nich jest rynek zakończenia połączenia głosowego 6

7 w poszczególnych sieciach telefonii komórkowej. Jednocześnie Komisja podkreśliła, Ŝe krajowe organy regulacyjne mogą określać inne, niŝ wymienione w Zaleceniu rynki właściwe, jeŝeli tylko będą one spełniały łącznie opisane wyŝej kryteria. Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej wyraŝonym w Nocie wyjaśniającej do Zalecenia Komisji Punktem wyjścia dla definicji i określenia rynków jest scharakteryzowanie rynków detalicznych w perspektywie czasowej z uwzględnieniem substytucji po stronie popytu i po stronie podaŝy. Po scharakteryzowaniu i określeniu rynków detalicznych, czyli rynków, na których odbywa się gra podaŝy i popytu uŝytkowników końcowych, naleŝy określić właściwe rynki hurtowe, czyli rynki, na których odbywa się gra popytu i podaŝy produktów dla osób trzecich zaopatrujących uŝytkowników końcowych 3 Mając na względzie powyŝsze, Prezes UKE uznał za celowe przeanalizowanie w szczególności, jakie usługi i produkty wchodzą w skład rynku zakańczania połączeń w sieci Cyfrowego Polsatu, w odniesieniu do wskazanego w rozporządzeniu rynku geograficznego Rynek produktowy na szczeblu detalicznym Analiza Prezesa UKE wskazała połączenie telefoniczne jako produkt detaliczny powiązany bezpośrednio z hurtowym rynkiem zakańczania połączeń w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Cyfrowego Polsatu. Połączeniem telefonicznym zgodnie z art. 2 pkt 26 ustawy Prawo telekomunikacyjne jest połączenie ustanowione za pomocą publicznie dostępnej usługi telefonicznej, pozwalającej na dwukierunkową łączność w czasie rzeczywistym. Publicznie dostępną usługą telefoniczną jest natomiast zgodnie z art. 2 pkt 30 PT usługa telekomunikacyjna, która jest dostępna dla ogółu uŝytkowników, w celu inicjowania i odbierania połączeń krajowych i międzynarodowych oraz uzyskania dostępu do słuŝb ustawowo powołanych do niesienia pomocy, za pomocą numeru lub numerów ustalonych w krajowym lub międzynarodowym planie numeracji telefonicznej. Usługa połączeń telefonicznych zakłada więc zarówno inicjowanie, jak i odbieranie połączeń telefonicznych. KaŜdy uŝytkownik końcowy powinien więc mieć moŝliwość odbierania połączeń telefonicznych, realizowanych przez róŝnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych i ich uŝytkowników końcowych. Precyzując, Prezes UKE za detaliczny odpowiednik hurtowej usługi zakańczania połączeń w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Cyfrowego Polsatu uznał następujące połączenia telefoniczne: - ze stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych oraz - z ruchomych publicznych sieci telefonicznych Rynek produktowy na poziomie hurtowym Zalecenie Komisji Europejskiej wyodrębniło na poziomie hurtowym rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych sieciach 3 Nota wyjaśniająca do Zalecenia Komisji (ust. 2.1): The starting point for the identification of markets susceptible to ex ante regulation is the definition of retail markets over a given time horizon, taking into account demand-side and supply-side substitutability. Having defined retail markets, which are markets involving the supply and demand of end-users, it is then appropriate to identify the corresponding wholesale markets which are markets involving the demand and supply of products to a third party wishing to supply end-users.. 7

8 telefonii ruchomej. Nota wyjaśniająca przedstawia wskazany rynek produktowy w następujący sposób: Zakańczanie połączeń w telefonii komórkowej stanowi element zarówno usług połączeń w ramach telefonii komórkowej (które są zakańczane w innych sieciach telefonii komórkowej), jak równieŝ połączeń, które wychodzą od uŝytkowników sieci stacjonarnych, które są zakańczane w sieciach telefonii komórkowej. W Nocie wyjaśniającej Komisja stwierdza dalej, iŝ Na poziomie usług detalicznych połączenie (lub wiadomość tekstowa) przesyłane na terminal danego uŝytkownika nie stanowi substytutu połączenia (lub wiadomości tekstowej) do innego uŝytkownika, a to ograniczenie substytucji popytu utrzymuje się równieŝ na poziomie hurtowym. W odniesieniu do substytucji podaŝy, jeśli dostawca zakańczania połączenia podniesie jego cenę, wówczas alternatywnym dostawcom nie jest łatwo przejść na dostawy na tym rynku, poniewaŝ potrzebowaliby oni w tym celu danych z kart SIM uŝytkowników. JednakŜe rynek jest szerszy niŝ zakańczanie połączeń na danym terminalu uŝytkownika, poniewaŝ operatorzy nie są w stanie stosować dyskryminacji cenowej względem opłat za zakańczanie połączeń do róŝnych uŝytkowników swojej sieci. Właściwy rynek jest zatem co najmniej tak szeroki, jak zakańczanie połączeń przez kaŝdego operatora 4. Kierując się ustaleniami Komisji Europejskiej oraz własną analizą, Prezes UKE stoi na stanowisku, iŝ usługa zakańczania połączeń głosowych w sieci Cyfrowego Polsatu jest usługą dostępu do sieci Spółki dla operatorów publicznych stacjonarnych i ruchomych sieci telefonicznych, niezbędną do świadczenia uŝytkownikom końcowym usług telekomunikacyjnych. Operatorzy sieci stacjonarnych i ruchomych muszą nabyć usługi zakańczania połączeń od Cyfrowego Polsatu chcąc zakończyć połączenie u uŝytkownika końcowego Cyfrowego Polsatu, podobnie jak i muszą nabyć taką usługę od innych operatorów sieci stacjonarnych i ruchomych chcąc zakończyć połączenia u uŝytkowników końcowych tychŝe operatorów. Usługi te nie są zatem substytutami ze względu na preferencje strony popytowej. Strona popytowa, czyli pośrednio uŝytkownicy końcowi operatorów sieci stacjonarnych i ruchomych, są w danym momencie zainteresowani zakończeniem połączenia w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Cyfrowego Polsatu i nie moŝe być ono wtedy zastąpione zakańczaniem połączeń w innej sieci, ze względu na posiadanych przez Cyfrowy Polsat uŝytkowników końcowych. Biorąc pod uwagę powyŝsze Prezes UKE postanowił włączyć do zakresu produktowego rynku na szczeblu hurtowym następujące usługi: zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Cyfrowego Polsatu, inicjowanych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (tzw. połączenia F2M ang. fixed-to-mobile), 5 Nota wyjaśniająca (par 4.3.): Mobile call termination is an input both to the provision of mobile calls (that terminate on other mobile networks) but also to calls that are originated by callers on networks serving fixed locations that terminate on mobile networks. ( ) At a retail level, a call (or a SMS) to a given user or user s terminal is not a substitute for a call (or a SMS) to another user and this limitation on demand substitution follows through at the wholesale level. In respect of supply substitution, if the supplier of call termination raises its price, it is not easy for alternative suppliers to switch to supply that market because they would need the SIM card details of that user to do so. However, the market is wider than call termination on a given user terminal because it is not possible for an operator to readily price discriminate between termination charges to different users across their network. Therefore the relevant market is at least as wide as termination for each operator. 8

9 zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Cyfrowego Polsatu, inicjowanych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (tzw. połączenia M2M ang. mobile-to-mobile) Rynek geograficzny Zgodnie z Wytycznymi Komisji właściwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa są zaangaŝowane w proces popytu i podaŝy właściwych produktów i usług, na którym to obszarze warunki konkurencji są podobne lub wystarczająco jednorodne i który to obszar moŝna odróŝnić od obszarów sąsiadujących, gdzie przewaŝające warunki konkurencji są znacząco róŝne. 5 Zgodnie z powyŝszym zakres geograficzny rynku podlegającego analizie przez Prezesa UKE naleŝy określić jako rynek zgodny z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia. Usługa zakończenia połączenia telefonicznego świadczona w sieci Cyfrowego Polsatu nie moŝe być zastąpiona usługą zakończenia połączenia w sieci innego operatora. Jest to toŝsame z faktem, iŝ obszar geograficzny rynku właściwego jest zawęŝony do zasięgu geograficznego sieci Cyfrowego Polsatu. Fakt, Ŝe zasięg ten pokrywa się z zasięgiem dzierŝawionej od Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. (zwanej dalej równieŝ PTC ) infrastruktury dostępowej ma charakter drugorzędny dla analizy rynku właściwego, wynika bowiem z przyjętego przez Cyfrowy Polsat modelu działalności jako operatora full MVNO i nie świadczy o toŝsamości sieci tych dwóch podmiotów. W przypadku Cyfrowego Polsatu istotne jest to, Ŝe kontroluje on dostęp do sieci uŝytkowników posiadając własne rejestry uŝytkowników (ang. Home Location Register) oraz jest stroną umów z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi jako strona świadcząca im hurtową usługę zakańczania połączeń głosowych w sieci Cyfrowego Polsatu. 3. Charakterystyka analizowanego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego W niniejszej decyzji Prezes UKE poddał analizie rynek właściwy, który tworzy na terenie Polski ruchoma publiczna sieć telefoniczna wykorzystywana przez Cyfrowy Polsat do świadczenia usług zakańczania połączeń głosowych. Klientami (kupującymi) tworzącymi popyt na tym rynku są przedsiębiorcy telekomunikacyjni działający na rynku telefonii stacjonarnej i ruchomej, którzy chcą świadczyć uŝytkownikom końcowym usługi połączeń głosowych zakańczanych w sieci operatora Cyfrowy Polsat. Dostawcą usług (sprzedającym) na tym rynku jest Cyfrowy Polsat, do którego uŝytkowników końcowych wykonywane są połączenia głosowe inicjowane zarówno w sieciach stacjonarnych i sieciach ruchomych. Działalność na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych zgodnym z obszarem publicznej ruchomej sieci telefonicznej Cyfrowego Polsatu prowadzi zatem jedynie Cyfrowy Polsat. Przy czym zgodnie z art. 2 pkt 41 PT świadczenie usług telekomunikacyjnych to wykonywanie usług za pomocą własnej sieci, z wykorzystaniem sieci innego operatora lub sprzedaŝ we własnym imieniu i na 5 Wytyczne Komisji (motyw 56): ( ) the relevant geographic market comprises an area in which the undertakings concerned are involved in the supply and demand of the relevant products or services, in which area the conditions of competition are similar or sufficiently homogeneous and which can be distinguished from neighbouring areas in which the prevailing conditions of competition are appreciably different. 9

10 własny rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług. Oznacza to, Ŝe świadczenie usług telekomunikacyjnych (w tym równieŝ usługi zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej) moŝe polegać na wykonywaniu usług z wykorzystaniem sieci innego operatora lub teŝ na sprzedaŝy we własnym imieniu i na własny rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług. Ma to istotne znaczenie w przypadku operatora takiego jak Cyfrowy Polsat, korzystającego z elementów infrastruktury sieciowej innego operatora (Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o.) Działalność na rynku detalicznym Działalnośc podmiotu na rynku detalicznym Spółka, działająca pod marką Cyfrowy Polsat, rozpoczęła komercyjną działalność na analizowanym rynku 30 czerwca 2008 r. na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod numerem 85. Cyfrowy Polsat działa w charakterze operatora wirtualnego MVNO (ang. Mobile Virtual Network Operator), który świadczy usługi z wykorzystaniem elementów sieci operatora infrastrukturalnego MNO (ang. Mobile Network Operator). W przypadku kooperacji Cyfrowego Polsatu z zapewniającą obsługę infrastrukturalną Polską Telefonią Cyfrową Sp. z o.o., Cyfrowy Polsat funkcjonuje w modelu współpracy międzyoperatorskiej określanym mianem pełnego MVNO (ang. full MVNO). Cyfrowy Polsat świadczył wg stanu na 30 września 2010 r. m.in. następujące usługi: automatycznie udostępnione klientom: usługa aktywacji, usługa połączeń telefonicznych w ruchu krajowym, usługi wysyłania i odbierania wiadomości SMS, usługi wysyłania i odbierania wiadomości MMS, usługa transmisji danych, usługa połączenia do Centrum Obsługi Klienta, usługa połączenia doładowanie konta pre-paid, usługa połączenia z numerem słuŝb ustawowo powołanych do niesienia pomocy i numerem 112 na terenie RP, usługa połączeń telefonicznych w ruchu międzynarodowym (automatycznie dla klientów typu pre-paid), prezentacja numeru (CLIP), usługa połączeń z numerami specjalnymi, usługa SMS Międzynarodowy (automatycznie dla klientów typu prepaid), usługi wysyłania wiadomości SMS i MMS na numery specjalne usługi otrzymywania wiadomości SMS i MMS z numerów specjalnych, usługa WAP opłata specjalna, usługa doładowania konta przez SMS, usługa zawieszenia połączenia, limit GPRS w roamingu międzynarodowym. Włączane na Ŝyczenie klientów usługa poczty głosowej, szczegółowy wykaz wykonanych usług, przekierowanie połączenia, 10

11 połączenie konferencyjne, blokada prezentacji numeru (CLIR), blokada numerów typu 0700 i 0800, przeniesienie numeru z sieci Cyfrowego Polsatu, wymiana karty SIM, zmiana abonenta, zmiana numeru telefonu, wybór złotego/srebrnego numeru telefonu, wysyłka kopii i dokumentów, zdjęcie blokady SIM Lock, usługa połączeń telefonicznych w ruchu międzynarodowym (na Ŝyczenie dla klientów typu postapaid), usługa SMS Międzynarodowy (na Ŝyczenie dla klientów typu postapaid), usługa roamingu międzynarodowego, usługa promocyjna Zadzwoń do mnie, 33 godziny dla rodziny, Twoje numery, taniej w domu i rodzinie, Abonament pod kontrolą, Pakiet SMS, Pakiet Minut, promocyjna usługa wymiany minut, usługa Anonymous Call Rejection. Jako operator telefonii ruchomej działający w modelu pełnego MVNO, Cyfrowy Polsat rozpoczął rynkową działalność po osiągnięciu przez rynek telefonii ruchomej w Polsce poziomu pełnego nasycenia. Z końcem 2009 roku, penetracja rynku wyniosła w Polsce 117,4%. W dniu 31 grudnia 2009 r. liczba klientów Cyfrowego Polsatu wynosiła (tajemnica przedsiębiorstwa pkt 1 zał. 1), zaś w dniu 30 września 2010 r. wynosiła (tajemnica przedsiębiorstwa pkt 2 zał. 1). PrzewaŜającą większość klientów sieci Polsat Cyfrowy stanowią uŝytkownicy usług abonamentowych. Wykres 1. Rozkład klientów sieci Cyfrowego Polsatu wg stanu na r. i r. (tajemnica przedsiębiorstwa pkt 3 zał. 1) Źródło: Cyfrowy Polsat. Podobnie jak większość debiutujących w ostatnich latach MVNO, Cyfrowy Polsat kieruje swoją ofertę w pierwszej kolejności do segmentu klientów własnych usług, w tym przypadku usług telewizyjnych. Posiadając zarówno ofertę abonamentową (post-paid) jak i przedpłaconą (pre-paid), Spółka posiada ponadto w ofercie usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu, tak więc klienci maja moŝliwość dopasowania oferty do własnych potrzeb i wyboru zadowalających ich opcji w postaci: dostępu do kanałów telewizyjnych rozprowadzanych drogą satelitarną (Usługa Telewizja), dostępu do Internetu (Usługa Internet) oraz telefonii komórkowej (Usługa Telefon Komórkowy) Multizestaw Telewizja Internet Telefon Komórkowy; dostępu do kanałów telewizyjnych rozprowadzanych drogą satelitarną (Usługa Telewizja) i telefonii komórkowej (UsługaTelefon Komórkowy) Multizestaw Telewizja Telefon Komórkowy. Przyjęty model działalności, jako pełny MVNO, stwarza Operatorowi moŝliwość działania takŝe w charakterze pośrednika dla innych operatorów wirtualnych działających jako dostawcy usług. JednakŜe Cyfrowy Polsat (nawet jako jeden 11

12 z wiodących operatorów MVNO) nadal posiada zdecydowanie mniejszą bazę kliencką aniŝeli główni gracze rynku telefonii ruchomej w Polsce tj. PTK Centertel, PTC oraz Polkomtel, jak równieŝ debiutujący rok wcześniej operator P Struktura własnościowa Według stanu na wrzesień 2010 r. głównym udziałowcem Cyfrowego Polsatu jest firma Polaris Finanse B.V. (65,23%) Wykres 2. Struktura własnościowa Cyfrowego Polsatu (wrzesień 2010). Źródło: Cyfrowy Polsat 3.3. Infrastruktura Jak juŝ wspomniano wcześniej, Cyfrowy Polsat świadczy usługi telefonii ruchomej jako operator wirtualny w pełnym modelu full MVNO. Operator typu full MVNO posiada własną infrastrukturę telekomunikacyjną niezbędną do realizacji usług telefonii ruchomej, z wyjątkiem podsystemu radiowego BSS (ang. Base Station System), a więc stacji bazowych BTS oraz zarządzających nimi sterowników BSC. W celu świadczenia usług korzysta z usługi roamingu krajowego, zarówno w oparciu o sieć 2G jak i 3G operatora hosta. Cyfrowy Polsat posiada infrastrukturę szkieletową, realizującą funkcje komutacyjne w systemie komórkowym. Kontroluje dostęp do sieci swoich abonentów posiadając własne rejestry Home Location Register (zawierają one informacje o abonentach systemu zarejestrowanych w danej sieci telefonii komórkowej, niezaleŝnie od ich aktualnego połoŝenia; zapisują one aktualne połoŝenie abonenta w sieci GSM z dokładnością do obszaru centralowego). Wg stanu na 30 września 2010 r. infrastruktura Cyfrowego Polsatu obejmowała m.in.: Tabela 1. Elementy infrastruktury Cyfrowego Polsatu (stan na r.) (tajemnica przedsiębiorstwa pkt 4 zał. 1) Źródło: Cyfrowy Polsat. 12

13 3.4. Analiza cen na rynku zakańczania połączeń głosowych w sieci Cyfrowego Polsatu Kształtowanie się cen stanowi jeden z istotnych elementów analizy, który umoŝliwia ocenę tendencji występujących na rynku i pomaga ocenić panującą na nim sytuację konkurencyjną. Na rynku zakańczania połączeń głosowych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych mamy do czynienia z indywidualnymi rynkami tworzonymi w obrębie sieci poszczególnych operatorów. W związku z tym, na kaŝdym takim rynku występuje tylko jeden podmiot. W wyniku przeprowadzonych analiz Prezes UKE wydał, do chwili obecnej, decyzje stwierdzające brak skutecznej konkurencji na danym rynku oraz ustalenie podmiotu posiadającego znaczącą pozycję rynkową dla 5 operatorów. W decyzjach SMP Prezes UKE nałoŝył inne obowiązki regulacyjne na Polkomtel S.A., Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z o.o. i PTC (zwanych dalej równieŝ zasiedziali MNO ), a inne na P4 Sp. z o.o. i Cyfrowy Polsat S.A. Kolejnym rodzajem decyzji były tzw. Decyzje MTR (ang. Mobile Termination Rate), wydane tylko dla trzech operatorów (Polkomtel, PTK Centertel i PTC). Zostali oni zobligowani do pobierania jednakowych stawek za zakańczanie połączeń, tzw. MTR. W decyzjach MTR Prezesa UKE z 9 grudnia 2009 r. dla PTK Centertel, Polkomtel i PTC zostały ustalone stawki za zakańczanie połączeń głosowych w sieciach wymienionych operatorów na poziomie 0,1677 zł/min. Dwóch pozostałych operatorów posiadających decyzje regulacyjne na rynkach świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchowych publicznych sieciach telefonicznych, tj. P4 Sp. z o. o. oraz Cyfrowy Polsat, stosuje asymetryczne stawki MTR. Tabela 2. Stawki MTR (netto) za zakończenie połączenia w sieciach PTK Centertel Sp. z o.o., Polkomtel S.A., PTC Sp. z o.o. Od Rodzaj stawki Od Od Od do Wysokość MTR (groszy/min.) 40,00 33,87 21,62 16,77 Źródło: UKE. Cyfrowy Polsat stosuje stawki za zakańczanie połączeń ustalone na podstawie umów o połączeniu sieci z : Polską Telefonią Cyfrową Sp. z o.o., (zgodnie z decyzją Prezesa UKE z dnia 13 lipca 2009 r. nr DHRT-WWM /09( 17)) Telekomunikacją Polską S.A., (zgodnie z decyzją Prezesa UKE z dnia 29 kwietnia 2009 r. nr DHRT-WWM /09(35) Polską Telefonią Komórkową Centertel Sp. z o.o. (zgodnie z Decyzją Prezesa UKE nr DHRT-WWM /09 (16) z dnia 21 lipca 2009), Polkomtel S.A. (zgodnie z Decyzją Prezesa UKE nr DHRT-WWM /09 (24) z dnia 21 lipca 2009r.), GTS Energis Sp. z o.o., P4 Sp. z o.o. Aero 2 Sp. z o.o., Mobyland Sp. z o.o. W przypadku zakańczania przez Cyfrowy Polsat połączeń inicjowanych w sieciach ruchomych i stacjonarnych stawki kształtują się następująco: 13

14 Wykres 3. Stawki Cyfrowego Polsatu za zakańczanie połączeń (tajemnica przedsiębiorstwa pkt 5 zał. 1) Źródło: Cyfrowy Polsat. Stosowane przez Cyfrowy Polsat stawki róŝnią się od stawek stosowanych przez innych operatorów telefonii ruchomej. Wykres 4. Relacja stawek stosowanych przez Cyfrowy Polsat do MTR stosowanych przez PTK Centertel, Polkomtel, Polską Telefonię Cyfrową (tajemnica przedsiębiorstwa pkt 6 zał. 1) Źródło: UKE. Wykres 5. Relacja stawek stosowanych przez Cyfrowy Polsat do stawek stosowanych przez P4 w rozliczeniach z Cyfrowym Polsatem (tajemnica przedsiębiorstwa pkt 7 zał. 1) Źródło: UKE. Podsumowując, Cyfrowy Polsat oferuje swoim hurtowym klientom ceny MTR wyŝsze niŝ stosowane przez PTK Centertel Sp. z o.o., Polkomtel S.A., Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o. oraz P4. W aspekcie konkurencji cenowej Cyfrowego Polsatu z operatorami infrastrukturalnymi naleŝy więc uznać wskazaną sytuację za typową dla relacji MVNO-MNO, w której operator wirtualny pobiera wyŝsze stawki hurtowe oraz często stosuje wyŝsze ceny detaliczne, celem podniesienia rentowności prowadzonej działalności telekomunikacyjnej. 4. Analiza rynku pod kątem występowania znaczącej pozycji rynkowej 4.1. Prawne podstawy do wyznaczenia znaczącej pozycji rynkowej na rynku właściwym Zgodnie z normą art. 24 pkt 1 i 2 lit. b i c ustawy Prawo telekomunikacyjne, jeŝeli Prezes UKE ustali, Ŝe na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, określa rynek właściwy, wyznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji oraz utrzymuje i zmienia nałoŝone obowiązki regulacyjne wskazane w ustawie Prawo telekomunikacyjne. Ustawa Prawo telekomunikacyjne zawiera definicję pozycji znaczącej. Zgodnie z art. 25a ust. 1 PT: przedsiębiorca telekomunikacyjny zajmuje znaczącą pozycję rynkową, jeŝeli na rynku właściwym samodzielnie posiada pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. Ze względu na specyfikę przedmiotowego rynku (moŝe działać na nim tylko jeden przedsiębiorca telekomunikacyjny) w dalszej części nie będzie analizowana kwestia występowania kolektywnej pozycji znaczącej, która ze swojej istoty moŝe dotyczyć co najmniej dwóch przedsiębiorców. Zgodnie z art. 25a ust. 2 PT Prezes UKE przy ocenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego na rynku właściwym bierze pod uwagę kryteria wymienione w Wytycznych Komisji. Kryteria dla oceny indywidualnej pozycji znaczącej określone zostały jako katalog otwarty w Sekcji 3.1 motyw 78 Wytycznych Komisji. Jednocześnie naleŝy zauwaŝyć, co juŝ zaznaczono powyŝej, iŝ zgodnie z motywem 79 Wytycznych Komisji źródłem pozycji dominującej moŝe być kombinacja kryteriów wymienionych w poprzednim motywie 6. Oznacza to, Ŝe 6 Wytyczne Komisji (motyw 79): A dominant position can derive from a combination of the above criteria, which taken separately may not necessarily be determinative. 14

15 pozycja dominująca nie musi opierać się na wszystkich kryteriach wymienionych w Wytycznych Komisji. W przypadku rynku zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej, gdzie mamy do czynienia z jednym podmiotem mającym niezmienny 100% udział w rynku, kryterium, które świadczy o zajmowaniu pozycji znaczącej jest właśnie udział tego przedsiębiorcy w rynku właściwym. PowyŜsze regulacje są zgodne z zapisami prawa wspólnotowego. W art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, 7 który na podstawie Traktatu z Lizbony 8 zastąpił dotychczasowy Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (zwany dalej takŝe TWE ), mowa jest o naduŝywaniu przez przedsiębiorcę pozycji znaczącej. Jednak jeszcze na tle dawnego art. 82 TWE, odnoszącego się do kwestii związanych z pojęciem dominacji, Europejski Trybunał Sprawiedliwości wydał orzeczenie 9 w którym uznał, Ŝe Pozycja dominująca, o której mowa w tym artykule [82 TWE], oznacza pozycję siły ekonomicznej posiadanej przez danego przedsiębiorcę, która umoŝliwia mu powstrzymanie skutecznej konkurencji na danym rynku poprzez swobodę zachowania się w duŝej mierze niezaleŝnie od konkurentów, klientów (dostawców) i w końcu konsumentów. W punkcie 5 Wytycznych, stwierdza się, Ŝe Komisja oraz krajowe organy regulacyjne, zwane dalej NRA (ang. National Regulatory Authority), muszą: opierać się na zasadach prawa konkurencji i metodologiach słuŝących definiowaniu rynków, podlegających regulacji ex ante oraz określeniu czy przedsiębiorstwo posiada znaczącą pozycję rynkową na tych rynkach 10. Jak podkreślają to Wytyczne Komisji, na podstawie zasad wywodzących się z orzecznictwa, udział w rynku przedsiębiorstwa stanowi zasadnicze kryterium, odzwierciedlające siłę rynkową, to znaczy pozycję dominującą na tym rynku. Orzecznictwo wspólnotowe oparte jest na przekonaniu, Ŝe posiadanie duŝych udziałów w rynku przekraczających 50% pozwala, poza wyjątkowymi okolicznościami, załoŝyć, Ŝe dane przedsiębiorstwo posiada pozycję dominującą. Poza tym ewolucja odpowiednich udziałów w rynku przedsiębiorstwa i jego konkurentów stanowi dodatkowy czynnik przy ocenie posiadania pozycji dominującej na danym rynku. Poza tym, zgodnie z Wytycznymi Komisji, wymiar dynamiczny i przyszłościowy analiz, które mają zostać przeprowadzone na potrzeby regulacyjne, oznacza, Ŝe wymagane informacje obejmują okres odpowiednio długi. Niniejsza analiza, prowadzona jest w aspekcie przyszłościowym, mając na celu określenie moŝliwości regulacyjnych ex ante na rynku. MoŜe więc prowadzić do wyników odmiennych niŝ te, które wynikałyby z zastosowania reguł konkurencji ex post (w rozumieniu ustawy 7 Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, wersja skonsolidowana: 8 Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską sporządzony w Lizbonie dnia 13 grudnia 2007 r., opublikowany w Dzienniku Ustraw Rzeczypospolitej Polskiej Nr 203 poz dnia 2 grudnia 2009 r. zmienia numerację. Dotychczasowy art. 82 TWE na mocy Traktatu lizbońskiego zgodnie z nową numeracją to art. 102 w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( 9 Case 27/76; [1978] ECR 207; [1978] 1 CMLR 429 za Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów: Problem naduŝywania pozycji dominującej w świetle przepisów i orzecznictwa wspólnotowego, Warszawa 2003, str Wytyczne Komisji (motyw 5): ( ) the Commission and the NRAs will rely on competition law principles and methodologies to define the markets to be regulated ex-ante and to assess whether undertakings have significant market power ("SMP") on those markets. 15

16 z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów). Przedmiotem niniejszej analizy nie jest bowiem badanie zachowań rynkowych przedsiębiorców w przeszłości, w szczególności pod kątem potencjalnego naduŝywania pozycji dominującej lub zawierania niedozwolonych przez prawo konkurencji porozumień ograniczających konkurencję. Analizy dokonywane przez Regulatora róŝnią się takŝe od przyszłościowo zorientowanych analiz, które przeprowadzają organy ochrony konkurencji podczas badania koncentracji przedsiębiorstw Udział przedsiębiorcy w rynku właściwym Wskaźnik ten określa w procentach udział przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w danym rynku właściwym, mierzony wartością bądź wolumenem jego sprzedaŝy na tym rynku. Posiadanie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego znacznego udziału w danym rynku właściwym wskazuje na jego silną pozycję na tym rynku i sygnalizuje brak skutecznej konkurencji. Im większy udział w rynku ma przedsiębiorca, tym większe jest prawdopodobieństwo, Ŝe zajmuje on indywidualną pozycję znaczącą na tym rynku. W niniejszej analizie trzeba jednak podkreślić specyfikę rynku świadczenia usług zakańczania połączeń głosowych w sieciach telefonii ruchomej, która wynika z uwarunkowań technicznych. Jej świadczenie związane jest z realizacją połączeń inicjowanych w dowolnej sieci (stacjonarnej, ruchomej), które kończone są w sieci ruchomej Cyfrowego Polsatu, tzn. u uŝytkownika końcowego tego operatora. Numer telefonu takiego uŝytkownika końcowego, działający w sieci Cyfrowego Polsatu, jest unikalny i kaŝde połączenie kierowane na ten numer jest zakańczane w sieci Cyfrowego Polsatu. Rynkiem produktowym na poziomie hurtowym jest usługa zakańczania połączeń (inicjowanych w sieci stacjonarnej, innej sieci ruchomej) w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Cyfrowego Polsatu, tj. u uŝytkownika końcowego Cyfrowego Polsatu. Inicjowane w sieci stacjonarnej lub innej sieci ruchomej połączenie kierowane jest do sieci Cyfrowego Polsatu. Nie ma znaczenia fakt, Ŝe połączenie kierowane do uŝytkownika sieci Cyfrowego Polsatu zakańczane jest z wykorzystaniem BTS / Node B dzierŝawionych przez Operatora od Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. Z punktu widzenia usługi, połączenie zakańczane jest w sieci Cyfrowego Polsatu, niezaleŝnie od technologicznego rozwiązania przyjętego przez Operatora celem udostępnienia usług. Analizowany rynek właściwy związany jest więc z zakresem świadczonej usługi, a nie z zakresem posiadania sieci dostępowej wykorzystywanej w procesie zakańczania połączenia. Fakt ten znajduje równieŝ swoje odzwierciedlenie w przytoczonym, w pkt 3 uzasadnienia niniejszej decyzji, art. 2 pkt 41 PT. Stroną podaŝową rynku jest Cyfrowy Polsat świadczący, usługę zakańczania połączenia stronie popytowej rynku, tj. operatorom telefonii stacjonarnej i ruchomej, w których sieciach inicjowane jest połączenie skierowane do uŝytkowników CP. Na podstawie umów o połączeniu sieci i decyzji Prezesa UKE Cyfrowy Polsat ma więc moŝliwość realizacji usług z wykorzystaniem własnych rozliczeń międzyoperatorskich z innymi operatorami, których klienci inicjują połączenia do sieci Cyfrowego Polsatu. Rozliczenie moŝe następować bezpośrednio z operatorem Cyfrowy Polsat, a nie z innym operatorem, którego elementy infrastruktury biorą udział w procesie transportu usługi do klienta sieci Cyfrowy Polsat. Natomiast za świadczenie usługi w roamingu krajowym Cyfrowy Polsat rozlicza się indywidualnie z operatorem PTC. 16

17 W Wytycznych Komisji zakres geograficzny rynku podlegającego analizie przez Prezesa UKE został określony jako rynek zgodny z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia. Jak wykazano powyŝej, w analizowanym przypadku zakończenie połączenia następuje w sieci uŝytkowanej przez Cyfrowy Polsat, tj. u uŝytkownika końcowego Cyfrowego Polsatu. Uwzględniając powyŝsze, naleŝy stwierdzić, Ŝe w obrębie rynku zakańczania połączeń głosowych w sieci Cyfrowego Polsatu brak jest i brak będzie w najbliŝszej przyszłości alternatywnych dostawców usługi zakańczania połączeń. Ponadto rozliczenie hurtowe kaŝdego operatora inicjującego połączenie do sieci Cyfrowego Polsatu następuje z operatorem Cyfrowy Polsat, a nie z innym operatorem, którego elementy infrastruktury równieŝ biorą udział w procesie transportu usługi do klienta sieci Cyfrowego Polsatu. Za dzierŝawę BTS / Node B Cyfrowy Polsat rozlicza się indywidualnie z Polską Telefonią Cyfrową Sp. z o.o. Ze względu na fakt, iŝ po stronie podaŝowej na szczeblu hurtowym nie ma moŝliwości nabycia usługi zakańczania połączenia od innego podmiotu niŝ ten, w którego sieci chcemy zakończyć połączenie, oznacza to, iŝ operator kontrolujący daną sieć ruchomą jest jedynym dostawcą tej usługi w tej sieci. W związku z tym Cyfrowy Polsat posiada z uwagi na brak substytutów dla tego rodzaju usługi 100% udziałów w rynku zakańczania połączeń. NaleŜy przy tym podkreślić, iŝ udziały Cyfrowego Polsatu na tak oznaczonym rynku są niezmienne i niezaleŝne od czynnika czasu, albowiem od początku prowadzenia takiej działalności (świadczenia usługi zakańczania połączeń w sieci ruchomej) kaŝdy operator jest na nim monopolistą, niezaleŝnie od poziomu rozwoju sieci, czy teŝ liczby korzystających z niej uŝytkowników. Co więcej, z uwagi na brak technologii, mogącej zmienić opisaną wyŝej sytuację, naleŝy stwierdzić, Ŝe w perspektywie najbliŝszych lat nie pojawi się substytucja dla usługi zakańczania połączeń świadczonej przez Cyfrowy Polsat. Podsumowując analizowane kryterium naleŝy stwierdzić, iŝ 100% udział Cyfrowego Polsatu w rynku zakańczania połączeń we własnej publicznej sieci ruchomej niewątpliwie wskazuje na znaczącą pozycję Cyfrowego Polsatu na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w obrębie własnej publicznej ruchomej sieci telefonicznej. Pomimo, iŝ na tak określonym rynku, na którym udziały analizowanego podmiotu wynoszą 100%, nie jest konieczne analizowanie innych kryteriów, celem uzyskania pełniejszego obrazu rynku Prezes UKE rozwaŝył równieŝ dodatkowo inne kryteria, słuŝące do analizy pozycji danego operatora na rynku. Analizie poddane zostały wyłącznie te kryteria, które w opinii Prezesa UKE mogą przemawiać za lub przeciw zajmowaniu przez Cyfrowy Polsat znaczącej pozycji rynkowej na rynku zakańczania połączeń głosowych we własnej ruchomej publicznej sieci telefonicznej Brak technicznej i ekonomicznej zasadności budowy alternatywnej infrastruktury telekomunikacyjnej Kryterium to bada, czy konkretny przedsiębiorca telekomunikacyjny posiada na danym rynku właściwym kontrolę nad infrastrukturą telekomunikacyjną, która jest trudna do powielenia przez innych operatorów działających na tym rynku bądź mogących na niego wejść w badanym okresie. Posiadanie przez przedsiębiorcę 17