Magdalena Gaj. DART SMP /12(34) Aero2 sp. z o.o. ul. Lwowska Warszawa

Transkrypt

1 PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ Warszawa, 14 grudnia 2012 r. Magdalena Gaj DART SMP /12(34) Aero2 sp. z o.o. ul. Lwowska Warszawa DECYZJA Na podstawie art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a w związku z art. 21 oraz art. 22 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 1 i ust. 2, art. 36, art. 37 ust. 1 i ust. 2, art. 44 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r., Nr 171, poz z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Prawo telekomunikacyjne lub PT, oraz art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz z późn. zm.), zwanej dalej kpa, w związku z art. 206 ust. 1 PT: I. określam rynek właściwy jako rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Aero2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej również Aero2, Spółką lub Operatorem ); II. ustalam, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Aero2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej; III. wyznaczam Aero2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Aero2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; IV. nakładam na Aero2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie następujące obowiązki regulacyjne: 1. obowiązek, o którym mowa w art. 34 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na uwzględnianiu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych

2 w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) Aero2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w szczególności poprzez: - zapewnienie określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy, niezbędnych do zapewnienia dostępu do sieci; - przyznawanie dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych; - zapewnienie infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków; - zapewnienie funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia usług w sieciach inteligentnych; - zapewnienie połączenia sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych; - prowadzenie negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymanie uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń lub udogodnień towarzyszących; - uwzględnianie uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny poprzez interfejs systemu informatycznego; 2. obowiązek, o którym mowa w art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi; 3. obowiązek, o którym mowa w art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ogłaszaniu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, przy czym: - zakres informacji obejmuje wszystkie informacje dotyczące specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci a także opłat, niezbędne do przygotowania przez zainteresowanych operatorów wniosku w sprawie zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, - publikacja wskazanych powyżej informacji nastąpi w formie elektronicznej na oficjalnej stronie internetowej Aero2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, - informacje należy ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji; w przypadku zmiany zakresu bądź treści publikowanej informacji należy ją ogłosić niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 1 tygodnia od dnia wprowadzenia zmiany; 4. na podstawie art. 44 ustawy Prawo telekomunikacyjne, obowiązek polegający na stosowaniu opłat za zakończenie połączenia w ruchomej publicznej sieci 2

3 telefonicznej Aero2 sp. z o.o. w wysokości określonej w zamieszonym poniżej harmonogramie (dalej także: glide path), wyliczonej w oparciu o stworzony przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej także: Prezes UKE, Regulator ) model operatora efektywnego. Tabela 1. Harmonogram zastosowania MTR 1 telefonicznej Aero2 w ruchomej publicznej sieci Od daty doręczenia decyzji, jednak nie wcześniej niż od dnia 1/01/2013, do 30/06/2013 Od 01/07/2013 Wysokość stawki za zakańczanie połączeń w publicznej ruchomej sieci telefonicznej Aero2 sp. o.o. w PLN/min. 0,0826 0,0429 V. Decyzja niniejsza na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 PT podlega natychmiastowemu wykonaniu. VI. Załącznik nr 1 do niniejszej decyzji, zawierający dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowi integralną część niniejszej decyzji. VII. Załącznik nr 2 do niniejszej decyzji, zawierający opis modelu kalkulacji kosztów według metodologii PURE LRIC 2, stanowi integralną część niniejszej decyzji. VIII. Załącznik nr 3 do niniejszej decyzji, zawierający stosowany przez Prezesa UKE model kalkulacji kosztów operatora efektywnego w formie pliku xls., zapisany na płycie CD, stanowi integralną część niniejszej decyzji. IX. Załącznik nr 4, zawierający schemat grupy spółek kontrolowanych przez Zygmunta Solorza Żaka, stanowi integralną część niniejszej decyzji. X. Załącznik nr 5 do niniejszej decyzji zawierający komentarz Prezesa UKE do stanowisk zgłoszonych przez uczestników postępowania konsultacyjnego, jakie zostało przeprowadzone w dniach od 3 sierpnia 2012 r. do 3 września 2012 r., stanowi integralną część niniejszej decyzji. 1 MTR (ang. Mobile Termination Rates) stawki za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych 2 Metodologia PURE LRIC - ang. Pure Long Run Incremental Cost metodologia uwzględniająca czyste długookresowe koszty przyrostowe 3

4 UZASADNIENIE 1.1. Przebieg postępowania 1.1. W dniu 24 stycznia 2012 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwany dalej Prezesem UKE lub Regulatorem ) zwrócił się do Aero2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 6 ust. 1 PT, o przekazanie danych do analizy rynku zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Aero W piśmie z dnia 16 lutego 2012 r. Aero2 przedstawiła dane żądane przez Prezesa UKE, zastrzegając jednocześnie, że przekazane dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Pismem z dnia 15 marca 2012 r. (numer: DART-SMP /12(1)) Prezes UKE zawiadomił Aero2 o wszczęciu postępowania w sprawie: a. określenia rynku właściwego, b. ustalenia, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, c. wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych, d. utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku W dniu 28 marca 2012 r. Prezes UKE spotkał się z przedstawicielami operatorów telefonii komórkowej celem omówienia sytuacji na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w sieciach ruchomych oraz przedstawienia harmonogramu dalszych działań regulacyjnych. 1.5 W dniu 3 sierpnia 2012 r. Prezes UKE powiadomił Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o rozpoczęciu postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu decyzji. 1.6 W dniach od 3 sierpnia 2012 r. do 3 września 2012 r. przeprowadzone zostało postepowanie konsultacyjne dotyczące projektu niniejszej decyzji. W wyznaczonym terminie stanowiska konsultacyjne złożyły: Aero2, P4 sp. z o.o., PTK Centertel sp. z o.o., Telekomunikacja Polska S.A., Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Stanowiska konsultacyjne wraz z komentarzem zostały opublikowane na stronie internetowej urzędu w dniu 2 października 2012 r. 1.7 W dniu 8 sierpnia 2012 r. Prezes UKE wydał postanowienie ograniczające stronie postepowania prawo wglądu do stosowanego przez Prezesa UKE modelu kalkulacji kosztów operatora efektywnego w zakresie, w jakim zawiera w swej treści informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa 4

5 tj. operatorów telekomunikacyjnych, którzy przedstawili zastrzeżone dane na potrzeby stworzenia modelu. 1.8 Pismem z dnia 8 sierpnia 2012 r. Prezes UKE poinformował stronę postępowania o włączeniu do akt sprawy stosowanego przez Prezesa UKE modelu kalkulacji kosztów operatora efektywnego oraz opisu modelu kalkulacji kosztów według metodologii PURE LRIC dokumentacji modelu bottom-up LRIC. 1.9 Pismem z dnia 10 sierpnia 2012 r. Prezes UKE zawiadomił Aero2 o dołączeniu do akt sprawy korespondencji Prezesa UKE z operatorami telefonii ruchomej, mającej na celu zgromadzenie danych niezbędnych do zasilenia modelu kalkulacji kosztów bottom-up W dniu 10 sierpnia 2012 r. Prezes UKE wydał postanowienie o ograniczeniu prawa wglądu do korespondencji Prezesa UKE z operatorami telefonii ruchomej, mającej na celu zgromadzenie danych niezbędnych do zasilenia modelu kalkulacji kosztów bottom-up, w zakresie, w jakim stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. zawiera zastrzeżone dane przedstawione przez operatorów telekomunikacyjnych Pismem z dnia 28 września 2012 r. Prezes UKE notyfikował Komisji Europejskiej projekt niniejszej decyzji W dniu 2 października 2012 r. KE poinformowała Prezesa UKE o zarejestrowaniu notyfikacji projektu niniejszej decyzji W dniu 8 października 2012 r. KE nadesłała do Prezesa UKE prośbę o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w przedmiocie notyfikowanego projektu decyzji W dniu 11 października 2012 r. Prezes UKE udzielił odpowiedzi na pytania postawione przez KE W dniu 31 października 2012 r. KE przekazała Prezesowi UKE uwagi do notyfikowanego projektu decyzji W dniu 7 listopada 2012 r. Prezes UKE wezwał Aero2 do przekazania jawnej wersji pisma nadesłanego przez Aero2 w toku postępowania i oznaczonego jako dokument stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa W dniu 7 listopada 2012 r. Prezes UKE wydał postanowienie, w którym przedłużył termin załatwienia toczącego się postępowania do dnia 28 lutego 2013 r W dniu 8 listopada 2012 r. Prezes UKE przekazał projekt niniejszej decyzji Prezesowi UOKiK celem zajęcia przez ten organ stanowisko w myśl art k.p.a W dniu 8 listopada 2012 r. Prezes UKE poinformował Aero2 o przekazaniu projektu decyzji Prezesowi UOKiK W dniu 14 listopada 2012 r. (data wpływu do UKE 19 listopada 2012 r.) Aero2 przekazała Prezesowi UKE jawną wersję pisma wskazanego w wezwaniu z dnia 7 listopada 2012 r. 5

6 1.21 W dniu 23 listopada 2012 r. Prezes UOKiK wydał, na podstawie art kpa postanowienie uznające za zasadne proponowane przez Prezesa UKE rozstrzygnięcie zawarte w niniejszej decyzji W dniu 28 listopada 2012 r. Prezes UKE powiadomił Aero2 o włączeniu dokumentów do akt sprawy oraz wyznaczył stronie termin na wypowiedzenie się co do zebranych materiałów i dowodów. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Prezes UKE zważył, co następuje: 1.2. Stan prawny Z przepisu art. 21 PT wynika nałożony na Prezesa UKE obowiązek przeprowadzenia analizy rynków właściwych w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 PT, analiza ta powinna być przeprowadzana nie rzadziej niż co 2 lata. Przepis art. 22 ust. 1 PT określa również cele postępowania, jakie Prezes UKE przeprowadza po dokonaniu analizy, o jakiej mówi przepis art. 21 PT. Są nimi: 1. określenie rynku właściwego, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w najwyższym możliwym stopniu zalecenie Komisji Europejskiej (zwanej dalej również Komisją ) i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 PT, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, 2. ustalenie, że na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, 3. wyznaczenie przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenie na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych 4. utrzymanie, zmiana albo uchylenie obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku. Zgodnie z art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a, lit. b i lit. c ustawy Prawo telekomunikacyjne, jeżeli Prezes UKE ustali, że na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, określa rynek właściwy, mając na uwadze poziom rozwoju krajowego rynku produktów i usług telekomunikacyjnych, zgodnie z prawem konkurencji, ponadto wyznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej oraz nakłada, utrzymuje lub zmienia nałożone obowiązki regulacyjne, jeżeli przedsiębiorca ten nie utracił znaczącej pozycji rynkowej oraz warunki na rynku uzasadniają zmianę nałożonych obowiązków. Zgodnie z definicją, określoną w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, przedsiębiorca telekomunikacyjny zajmuje znaczącą pozycję rynkową, jeżeli na rynku właściwym samodzielnie posiada pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa Unii Europejskiej. Z kolei zgodnie z art. 25a ust. 2 PT, Prezes UKE przy ocenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego na rynku właściwym bierze pod uwagę kryteria wymienione w wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku i ustalania 6

7 znaczącej pozycji rynkowej. Zgodnie z Wytycznymi Komisji Europejskiej nr 2002/C 165/03 w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. U. C165/6 z 2002 r.) zwanymi dalej Wytycznymi Komisji do kryteriów tych należą m.in.: 1) udział przedsiębiorcy w rynku właściwym, 2) całkowita wielkość przedsiębiorstwa, 3) brak technicznej i ekonomicznej zasadności budowy alternatywnej infrastruktury telekomunikacyjnej, 4) istnienie przewagi technologicznej przedsiębiorcy, 5) brak albo niewielki poziom równoważącej siły nabywczej, 6) łatwy bądź uprzywilejowany dostęp przedsiębiorcy do rynków kapitałowych bądź zasobów finansowych, 7) ekonomie skali, 8) ekonomie zakresu, 9) pionowe zintegrowanie przedsiębiorcy, 10) poziom rozwoju sieci dystrybucji i sprzedaży przedsiębiorcy, 11) brak potencjalnej konkurencji, 12) istnienie barier dla dalszego rozwoju przedsiębiorcy oraz rynku właściwego, 13) zróżnicowanie produktów/usług (np. produkty lub usługi wiązane). Zgodnie z motywem 79 Wytycznych Komisji źródłem pozycji dominującej może być kombinacja kryteriów wymienionych powyżej. Oznacza to, że pozycja dominująca nie musi opierać się na wszystkich kryteriach wymienionych w Wytycznych Komisji. W odniesieniu do rynku zakańczania połączeń głosowych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych, na którym istnieje zawsze tylko jeden przedsiębiorca posiadający status monopolisty zasadne są stwierdzenia z 75 motywu Wytycznych, wg których zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, bardzo duże udziały w rynku przekraczające 50 % są same w sobie, pomijając wyjątkowe okoliczności, dowodem na istnienie pozycji dominującej. Przedsiębiorstwo posiadające duży udział w rynku można uznać za posiadające znaczącą pozycję rynkową, to znaczy zajmujące pozycję dominującą, jeśli jego udział w rynku przez długi czas pozostawał na stałym poziomie 3. Zważywszy na to, że na przedmiotowym rynku, ze względu na jego zawężenie do obszaru sieci danego operatora, przedsiębiorca niezmiennie ma i w perspektywie długoterminowej będzie mieć nadal udziały pod względem sprzedaży usługi w wysokości 100%, kryterium udziału w rynku stanowi tu wystarczający dowód istnienia pozycji znaczącej. 3 Wytyczne Komisji (motyw 75): According to established case-law, very large market shares - in excess of 50% - are in themselves, save in exceptional circumstances, evidence of the existence of a dominant position. An undertaking with a large market share may be presumed to have SMP, that is, to be in a dominant position, if its market share has remained stable over time. 7

8 Jak wskazuje się w Wytycznych Komisji 4, właściwe rynki definiowane dla celów regulacji sektorowych będą zawsze oceniane na zasadzie prognozowania, gdyż krajowe organy regulacyjne uwzględnią w swej ocenie przyszły rozwój rynku. Podstawą dla przeprowadzenia analizy rynku powinna być kompleksowa, zorientowana przyszłościowo ocena struktury i funkcjonowania badanego rynku. W związku z tym działania ex ante Regulatora mogą być podejmowane również zanim dany przedsiębiorca zacznie faktycznie funkcjonować na rynku w charakterze operatora. Z założenia regulacja ex ante ma doprowadzić do wykreowania konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego i zapobiegać jego potencjalnym naruszeniom w przyszłości. W sytuacjach szczególnych rynków, o charakterze monopolu naturalnego, co jest charakterystyczne również dla rynku zakańczania połączeń głosowych w sieciach telefonii ruchomej, z istoty rzeczy niemożliwe jest doprowadzenie do powstania konkurencyjnego rynku. Celem Prezesa UKE staje się wówczas doprowadzenie, w wyniku nałożenia obowiązków regulacyjnych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych, do takiej sytuacji rynkowej i stworzenia takich warunków konkurowania, jakie miałyby miejsce w warunkach skutecznej konkurencji. Stosownie do normy art. 25c pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, decyzje dotyczące m.in. wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców o znaczącej pozycji na rynku właściwym oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych określonych w ustawie są wydawane przez Prezesa UKE po zasięgnięciu opinii Prezesa UOKiK. W przedmiotowych decyzjach Prezes UKE nakłada, utrzymuje, zmienia lub znosi obowiązki regulacyjne, o których mowa w art. 34, art , art. 42, art i art. 72 ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne, biorąc pod uwagę adekwatność i proporcjonalność danego obowiązku do zidentyfikowanych problemów rynkowych, których rozwiązanie służy realizacji celów określonych w art. 1 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, jakimi są stworzenie warunków dla: 1) wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, 2) rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, 3) zapewnienia ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami orbitalnymi, 4) zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych, 5) zapewnienia neutralności technologicznej. Szczegółowe uzasadnienie zastosowania wyżej wymienionych przepisów w przedmiotowej sprawie znajduje się w następnych rozdziałach uzasadnienia niniejszej decyzji. 4 Wytyczne Komisji Sekcja 1.3. (motyw 27): On the other hand, relevant markets defined for the purposes of sector-specific regulation will always be assessed on a forward looking basis, as the NRA will include in its assessment an appreciation of the future development of the market. (...) The starting point for carrying out a market analysis for the purpose of Article 15 of the framework Directive is not the existence of an agreement or concerted practice within the scope of Article 81 EC Treaty, nor a concentration within the scope of the Merger Regulation, nor an alleged abuse of dominance within the scope of Article 82 EC Treaty, but is based on an overall forward-looking assessment of the structure and the functioning of the market under examination. 8

9 2. Definicja rynku właściwego 2.1. Prawne podstawy dla analizy rynków właściwych Przez rynek właściwy rozumie się zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), zwanej dalej również uokk lub ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów, rynek towarów 5, które ze względu na ich przeznaczenie oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Rynki właściwe, podlegające analizie przez Prezesa UKE, a następnie w przypadku braku skutecznej konkurencji poddane regulacji, określa Prezes UKE stosownie do dyspozycji art. 22 ust. 1 PT, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwym stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 PT, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Wytyczne Komisji, którymi zgodnie z art. 19 ust. 3 PT, powinien kierować się Prezes UKE przy analizie rynków i ustaleniu znaczącej pozycji rynkowej w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, przewidują, iż na mocy nowych ram regulacyjnych, rynki które mają być regulowane, definiuje się zgodnie z zasadami europejskiego prawa konkurencji, tak jak zostały one przedstawione przez Komisję w Zaleceniu 2007/879/WE dotyczącym właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante (Dz. U. UE. L 344/65 z 2007 r.), zwanym dalej Zaleceniem i zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. UE L 108/33 z 2002 r. z późn. zm.), zwanej dalej dyrektywą ramową. Wspomniane wyżej Zalecenie wskazuje kryteria, których łączne spełnienie oznacza, że dany rynek podlega regulacji ex ante przez Prezesa UKE. Pierwszym kryterium jest obecność wysokich i trwałych barier w dostępie do rynku. Mogą one mieć charakter strukturalny, prawny lub regulacyjny. Drugie kryterium dotyczy efektywnej konkurencji w odpowiednim horyzoncie czasowym i zbadania stopnia tej konkurencji, natomiast trzecie kryterium stanowi, iż samo prawo konkurencji nie jest wystarczające, by usunąć konkretne nieprawidłowości rynkowe. Kryteria te stosuje się łącznie, a więc niespełnienie już jednego z nich oznacza, że rynek nie podlega regulacji ex ante. W Zaleceniu Komisja Europejska określiła rynki właściwe, które spełniają te trzy kryteria, a jednym z nich jest rynek zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych sieciach telefonii komórkowej. Nieobowiązujące już rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia rynków właściwych 6 definiowało ten rynek jako rynek zakańczania połączeń głosowych 5 Zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod pojęciem towarów rozumie się: rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. 6 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r. w sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Dz.U. z 2004 r., Nr 242, poz. 2420). 9

10 w poszczególnych ruchomych publicznych sieciach telefonicznych. Należy jednak wskazać, że różnice w definicji wynikają jedynie z odmiennego polskiego tłumaczenia Zalecenia. Zarówno bowiem w obecnie obowiązującym Zaleceniu, jak i w jego poprzedniej wersji z 2003 roku, definicja przedmiotowego rynku jest taka sama 7. Tym samym Prezes UKE uznaje, że oba ww. określenia dotyczą tego samego rynku właściwego, dlatego też stosowane są w niniejszej decyzji zamiennie. Jednocześnie Komisja Europejska podkreśliła, że krajowe organy regulacyjne mogą określać inne, niż wymienione w Zaleceniu rynki właściwe, jeżeli tylko będą one spełniały łącznie opisane wyżej kryteria. Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej wyrażonym w Nocie wyjaśniającej 8 do Zalecenia (dalej również Nota wyjaśniająca ) Punktem wyjścia dla definicji i określenia rynków jest scharakteryzowanie rynków detalicznych w perspektywie czasowej z uwzględnieniem substytucji po stronie popytu i po stronie podaży. Po scharakteryzowaniu i określeniu rynków detalicznych, czyli rynków, na których odbywa się gra podaży i popytu użytkowników końcowych, należy określić właściwe rynki hurtowe, czyli rynki, na których odbywa się gra popytu i podaży produktów dla osób trzecich zaopatrujących użytkowników końcowych 9 Mając na względzie powyższe, Prezes UKE uznał za celowe przeanalizowanie w szczególności, jakie usługi i produkty wchodzą w skład rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Aero Rynek produktowy na szczeblu detalicznym Analiza Prezesa UKE wykazała, że połączenie telefoniczne jest produktem detalicznym powiązanym bezpośrednio z hurtowym rynkiem zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Aero2. Połączeniem telefonicznym zgodnie z art. 2 pkt 26 ustawy Prawo telekomunikacyjne jest połączenie ustanowione za pomocą publicznie dostępnej usługi telefonicznej, pozwalające na dwukierunkową łączność w czasie rzeczywistym. Publicznie dostępną usługą telefoniczną jest natomiast, zgodnie z art. 2 pkt 30 PT, usługa telekomunikacyjna, która jest dostępna dla ogółu użytkowników, w celu inicjowania i odbierania połączeń krajowych i międzynarodowych oraz uzyskania dostępu do służb ustawowo powołanych do niesienia pomocy, przy pomocy numeru lub numerów ustalonych w krajowym lub międzynarodowym planie numeracji telefonicznej. Usługa połączeń telefonicznych zakłada więc zarówno inicjowanie, jak i odbieranie połączeń telefonicznych. Każdy użytkownik końcowy powinien więc mieć 7 Voice call termination on individual mobile networks. 8 Explanatory Note Accompanying document to the Commission Recommendation on Relevant Product and Service Markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communications networks and services (Second edition) {(C(2007) 5406)} 9 Nota wyjaśniająca do Zalecenia Komisji (ust. 2.1): The starting point for the identification of markets susceptible to ex ante regulation is the definition of retail markets over a given time horizon, taking into account demand-side and supply-side substitutability. Having defined retail markets, which are markets involving the supply and demand of end-users, it is then appropriate to identify the corresponding wholesale markets which are markets involving the demand and supply of products to a third party wishing to supply end-users.. 10

11 możliwość odbierania połączeń telefonicznych, realizowanych przez różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych i ich użytkowników końcowych. Precyzując, Prezes UKE za detaliczny odpowiednik hurtowej usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Aero2 uznał następujące połączenia telefoniczne: - ze stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych, - z ruchomych publicznych sieci telefonicznych Rynek produktowy na poziomie hurtowym W Zaleceniu wyodrębniono na poziomie hurtowym rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych sieciach telefonii komórkowej. Nota wyjaśniająca przedstawia wskazany rynek produktowy w następujący sposób: Zakańczanie połączeń w telefonii komórkowej stanowi element zarówno usług połączeń w ramach telefonii komórkowej (które są zakańczane w innych sieciach telefonii komórkowej), jak również połączeń, które wychodzą od użytkowników sieci stacjonarnych, które są zakańczane w sieciach telefonii komórkowej. W Nocie wyjaśniającej Komisja Europejska stwierdza dalej, iż Na poziomie usług detalicznych połączenie (lub wiadomość tekstowa) przesyłane na terminal danego użytkownika nie stanowi substytutu połączenia (lub wiadomości tekstowej) do innego użytkownika a to ograniczenie substytucji popytu utrzymuje się również na poziomie hurtowym. W odniesieniu do substytucji podaży, jeśli dostawca zakańczania połączenia podniesie jego cenę, wówczas alternatywnym dostawcom nie jest łatwo przejść na dostawy na tym rynku, ponieważ potrzebowaliby oni w tym celu danych z kart SIM użytkowników. Jednakże rynek jest szerszy niż zakańczanie połączeń na danym terminalu użytkownika, ponieważ operatorzy nie są w stanie stosować dyskryminacji cenowej względem opłat za zakańczanie połączeń do różnych użytkowników swojej sieci. Właściwy rynek jest zatem co najmniej tak szeroki, jak zakańczanie połączeń przez każdego operatora 10. Kierując się ustaleniami Komisji Europejskiej oraz własną analizą, Prezes UKE stoi na stanowisku, że usługa zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Aero2 jest usługą dostępu do sieci Spółki dla operatorów publicznych stacjonarnych i ruchomych sieci telefonicznych, niezbędną do świadczenia użytkownikom końcowym usług telekomunikacyjnych. Operatorzy sieci stacjonarnych i ruchomych muszą nabyć usługi zakańczania połączeń od Aero2 chcąc zakończyć połączenie u użytkownika końcowego Aero2, podobnie jak i muszą nabyć taką usługę od innych operatorów sieci stacjonarnych i ruchomych chcąc zakończyć połączenia u użytkowników końcowych tych operatorów. Usługi te nie są zatem substytutami ze względu na preferencje strony popytowej. Strona popytowa, czyli pośrednio użytkownicy końcowi operatorów sieci stacjonarnych i ruchomych, są w danym momencie zainteresowani zakończeniem połączenia 10 Nota wyjaśniająca (par 4.3.): Mobile call termination is an input both to the provision of mobile calls (that terminate on other mobile networks) but also to calls that are originated by callers on networks serving fixed locations that terminate on mobile networks. ( ) At a retail level, a call (or a SMS) to a given user or user s terminal is not a substitute for a call (or a SMS) to another user and this limitation on demand substitution follows through at the wholesale level. In respect of supply substitution, if the supplier of call termination raises its price, it is not easy for alternative suppliers to switch to supply that market because they would need the SIM card details of that user to do so. However, the market is wider than call termination on a given user terminal because it is not possible for an operator to readily price discriminate between termination charges to different users across their network. Therefore the relevant market is at least as wide as termination for each operator. 11

12 w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Aero2 i nie może być ono wtedy zastąpione zakańczaniem połączeń w innej sieci, ze względu na posiadanych przez Aero2 użytkowników końcowych. Biorąc pod uwagę powyższe Prezes UKE postanowił włączyć do zakresu produktowego rynku na szczeblu hurtowym następujące usługi: zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Aero2, inicjowanych w stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych (tzw. połączenia F2M ang. fixed-to-mobile), zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej Aero2, inicjowanych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych (tzw. połączenia M2M ang. mobile-to-mobile) Rynek geograficzny Zgodnie z Wytycznymi Komisji właściwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa są zaangażowane w proces popytu i podaży właściwych produktów i usług, na którym to obszarze warunki konkurencji są podobne lub wystarczająco jednorodne i który to obszar można odróżnić od obszarów sąsiadujących, gdzie przeważające warunki konkurencji są znacząco różne 11. Podobną definicję rynku geograficznego zawiera art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z ww. definicją rynek geograficzny oznacza obszar, na którym, ze względu na rodzaj i właściwości towarów, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Zgodnie z powyższym zakres geograficzny rynku podlegającego analizie przez Prezesa UKE należy określić jako rynek zgodny z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia. Analiza przeprowadzona przez Prezesa UKE potwierdziła stanowisko Komisji. Usługa zakańczania połączeń świadczona w sieci telefonicznej Aero2 nie może być zastąpiona usługą zakańczania połączeń w sieci telefonicznej innego operatora. Proces popytu i podaży usług zakańczania połączeń głosowych w sieci komórkowej Aero2 obejmuje obszar, na którym panują podobne lub wystarczająco jednorodne warunki konkurencji, czyli obszar wyznaczony przez ruchomą publiczną sieć telefoniczną Aero2. Jest to tożsame z faktem, iż obszar geograficzny rynku właściwego jest zgodny z zasięgiem geograficznym sieci telefonicznej Aero2. 3. Charakterystyka analizowanego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego W niniejszej decyzji Prezes UKE poddał analizie rynek właściwy, który tworzy na terenie Polski ruchoma publiczna sieć telefoniczna Aero2. Klientami (kupującymi) tworzącymi popyt na tym rynku są przedsiębiorcy telekomunikacyjni działający na rynku telefonii stacjonarnej lub ruchomej, którzy chcą świadczyć użytkownikom końcowym usługi połączeń głosowych zakańczanych w sieci telefonicznej Aero2. 11 Wytyczne Komisji (motyw 56): ( ) the relevant geographic market comprises an area in which the undertakings concerned are involved in the supply and demand of the relevant products or services, in which area the conditions of competition are similar or sufficiently homogeneous and which can be distinguished from neighbouring areas in which the prevailing conditions of competition are appreciably different. 12

13 Dostawcą usług (świadczącym usługi) na tym rynku jest Aero2 posiadający ruchomą publiczną sieć telefoniczną, do której użytkowników końcowych mogą być wykonywane połączenia głosowe inicjowane w sieciach stacjonarnych i sieciach ruchomych. Działalność na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych zgodnym z obszarem publicznej ruchomej sieci telefonicznej Aero2 może prowadzić zatem jedynie Aero2. Przy czym zgodnie z art. 2 pkt 41 PT, świadczenie usług telekomunikacyjnych to wykonywanie usług za pomocą własnej sieci, z wykorzystaniem sieci innego operatora lub sprzedaż we własnym imieniu i na własny rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług. Oznacza to, że świadczenie usług telekomunikacyjnych (w tym również usługi zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej) może polegać na wykonywaniu usług z wykorzystaniem sieci innego operatora lub też na sprzedaży we własnym imieniu i na własny rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług. Ma to istotne znaczenie w przypadku operatora takiego jak Aero2, mogącego korzystać z infrastruktury sieciowej innego operatora (Polkomtel sp. z o.o., zwanego dalej również Polkomtel ) na podstawie podpisanej umowy o roamingu krajowym Działalność na rynku telefonii ruchomej Działalnośc podmiotu na rynku telefonii ruchomej Spółce Aero2 zostały przyznane decyzjami Prezesa UKE z 9 grudnia 2008 r. znak DZC-WAP /08(265) i 10 listopada 2009 r. znak DZC-WAP /09(21) częstotliwości do świadczenia usług na rynku telefonii ruchomej. Tym samym Aero2 uzyskało status operatora ruchomej publicznej sieci telefonicznej. Decyzją z dnia 9 grudnia 2008 r., znak DZC-WAP /08(265), Prezes UKE dokonał na rzecz Aero2 rezerwacji częstotliwości obejmującej 25 dupleksowych kanałów radiowych z zakresu 885,1 890,1 Mhz, do wykorzystania na terenie całego kraju w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej, w publicznej sieci telekomunikacyjnej. Rezerwacji dokonano do dnia 31 grudnia 2023 r. Decyzją z dnia 10 listopada 2009 r., znak DZC-WAP /09(21), Prezes UKE dokonał na rzecz Aero2 rezerwacji częstotliwości z zakresu Mhz, na obszarze całego kraju, przeznaczonych do świadczenia usług telekomunikacyjnych, w sieciach szerokopasmowego dostępu bezprzewodowego w służbie ruchomej. Zgodnie z decyzją, przyznane częstotliwości mogą być wykorzystywane do dnia 31 grudnia 2024 r. Według stanu na dzień 31 grudnia 2011 r., Aero2 nie świadczy usługi zakańczania połączeń głosowych w swojej sieci, jednak w ocenie Prezesa UKE okoliczność ta nie stanowi przeszkody do określenia rynku właściwego zakańczania połączeń głosowych w sieci telefonii ruchomej Aero2, wyznaczenia Aero2 jako przedsiębiorcy posiadającego pozycję znacząca na tym rynku i w związku z powyższym, nałożenia na Aero2 obowiązków regulacyjnych. Należy przede wszystkim wskazać, iż sytuacja Aero2 jest specyficzna i dalece odmienna od innych podmiotów, które pomimo posiadania statusu operatora telekomunikacyjnego, nie prowadzą działalności telekomunikacyjnej. Aero2 dysponuje zasobami, które dla możliwości prowadzenia i rozwoju działalności telekomunikacyjnej mają znaczenie zasadnicze, tj. zasób częstotliwości 13

14 i infrastrukturę telekomunikacyjną. Konieczność posiadania tych zasobów stanowi bardzo poważną barierę wejścia na rynek telefonii ruchomej. Należy również wskazać, iż Aero2 podjęło także aktywne działania zmierzające bezpośrednio do świadczenia usług na analizowanym rynku. Jak wynika z zestawienia znajdującego się w pkt. 3 Załącznika nr 1, Aero2 posiada umowy o współpracy w zakresie zakańczania połączeń głosowych w sieci Aero2 i w sieciach operatorów będących stronami tych umów lub decyzje Prezesa UKE zastępujące takie umowy, z siedmioma innymi operatorami, w tym (tajemnica przedsiębiorstwa pkt 1 zał. 1). Należy zaznaczyć, iż to z inicjatywy Aero2 toczyły się negocjacje z operatorami już obecnymi na rynku telekomunikacyjnym, w celu zawarcia umów o połączeniu sieci. W stosunku do Polkomtel, Polskiej Telefonii Cyfrowej S.A. (zwanej dalej również PTC, PTC S.A. ) i Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel sp. z o.o. (zwanej dalej również PTK Centertel, PTK Centertel sp. z o.o. ) nie zostały one zakończone osiągnięciem porozumienia, w związku z czym Aero2 złożyła wniosek do Prezesa UKE o wydanie decyzji administracyjnych zastępujących te umowy. Nadto, jak wynika z przekazanych przez Spółkę informacji, jest ona stroną umowy o roamingu krajowym zawartej w dniu 1 grudnia 2011 r. z Polkomtel S.A. Dla operatora wchodzącego na rynek, umowa roamingu krajowego jest istotna, albowiem pozwala mu prowadzić efektywną działalność na obszarze, jaki pokrywa sieć partnera roamingowego. W typowej sytuacji wyboru jako partnera roamingowego jednego z operatorów zasiedziałych, jest to praktycznie obszar całego kraju. Tym samym, operator wchodzący na rynek może zaoferować swoim klientom usługi telekomunikacyjne w miejscach, w których nie dysponuje własna siecią. Patrząc przez pryzmat analizowanego rynku zakańczania połączeń głosowych w sieci operatora telefonii ruchomej, nie ma znaczenia, czy połączenie jest zakańczane w jego własnej sieci, czy w sieci partnera roamingowego. Kluczowe znaczenie ma fakt, że połączenie zakańczane jest u abonenta danego operatora. Z technicznego punktu widzenia, sieć wykorzystywana przez operatora telefonii ruchomej do zakańczania połączeń kierowanych do własnych użytkowników, obejmuje zarówno elementy infrastruktury tego operatora, jak i sieć jego partnera roamingowego. Okoliczności te wskazują, iż Aero2 ma nie tylko potencjalną, ale również realną możliwość prowadzenia działalności na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w swojej sieci telefonicznej w dwuletniej perspektywie czasowej, jaką obejmuje niniejsza decyzja. Na możliwość nałożenia na Aero2 obowiązków regulacyjnych wyłącznie po spełnieniu warunku uznania tego operatora za operatora posiadającego pozycję znaczącą na analizowanym rynku, zwróciła uwagę Komisja Europejska w piśmie o sygnaturze SG-Greffe (2011) D/20004 z dnia 17 listopada 2011 r. Zaprezentowana w tym piśmie opinia Komisji Europejskiej, stanowiła odpowiedź na przedstawione przez Prezesa UKE projekty zmian decyzji znak DHRT-WWM /10(34), DHRT-WWM /10(55), DHRT-WWM /09(40) z 9 dnia grudnia 2010 r. zastępujących umowy o współpracy w zakresie zakańczania połączeń głosowych, z jednej strony, w sieci Aero2, z drugiej zaś w sieciach Polkomtel, PTC i PTK Centertel. Komisja Europejska podniosła, iż akceptując decyzje z dnia 9 grudnia 2010 r., wezwała Prezesa UKE do ustalenia stawek za zakańczanie połączeń w sieci Aero2 tylko na krótki okres przejściowy oraz o bezzwłoczne przeprowadzenie analizy rynku zakańczania połączeń głosowych w sieci Aero2. Przedkładając projekty zmian decyzji zastępujących umowy o współpracy w zakresie 14

15 zakańczania połączeń głosowych, a więc de facto wprowadzając środki regulacyjne wobec Aero2, Prezes UKE nie poprzedził ich przeprowadzeniem analizy rynku zakańczania połączeń głosowych w sieci Spółki. Komisja Europejska wskazała, iż zgodnie z podstawowymi zasadami określonymi w art. 8 ust. 3 dyrektywy o dostępie, krajowe organy regulacyjne nie mogą nakładać obowiązków określonych w art tej dyrektywy ( w tym obowiązków dotyczących kontroli cen i orientacji kosztowej) na operatorów, którzy nie zostali wyznaczeni jako operatorzy posiadający znaczącą pozycję na rynku. Komisja Europejska uznała, iż przedstawione przez Prezesa UKE plany wprowadzenia trwałej kontroli cen, bez uprzedniego zdefiniowania i przeanalizowania rynku usług zakańczania połączeń w sieci ruchomej Aero2, a także bez wyznaczenia tego operatora jako operatora posiadającego znaczącą pozycję na rynku, są obejściem art. 15 i 16 dyrektywy ramowej. Ponadto Komisja Europejska podkreśliła, że rynek zakańczania połączeń w indywidulanych sieciach ruchomych jest uznany, w Zaleceniu Komisji w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej, za rynek podlegający regulacji ex ante, a zatem powinien być okresowo analizowany przez prezesa UKE. Komisja uznała również, że działania Prezesa UKE, w ramach których proponuje się wprowadzenie obowiązków regulacyjnych bez analizy rynku i pomimo braku konkretnego sporu bądź problemu z zapewnieniem wzajemnych połączeń, nie zapewniają uczestnikom rynku pewności regulacyjnej. Art. 8 ust. 3 dyrektywy o dostępie stanowi bowiem, że ogólnym warunkiem nakładania obowiązków jest przeprowadzenie analizy rynku i ocena, czy dany operator posiada znaczącą pozycję na rynku. Zasada ta jest potwierdzona w motywie 27 dyrektywy ramowej, w którym stwierdza się, że ważne jest, by ustanowione uprzednio obowiązki prawne były nakładane w razie braku efektywnej konkurencji, tj. na rynkach, gdzie działa jedno lub więcej przedsiębiorstw o znaczącej pozycji rynkowej, oraz w razie, gdy środki podejmowane na mocy przepisów wspólnotowego lub krajowego prawa konkurencji okazały się niewystarczające dla rozwiązania problemu. Komisja Europejska podkreśliła, iż proponowane przez Prezesa UKE podejście, stworzyło niepewność, zwłaszcza wśród operatorów, którzy nie zostali wyznaczeni jako posiadający znaczącą pozycję rynkowa i którzy w normalnych okolicznościach nie oczekują, że mogą być na nich nałożone obowiązki ex ante. Akceptując stanowisko Komisji Europejskiej, w ocenie Prezesa UKE, konieczne jest zatem zdefiniowanie i przeprowadzenie analizy rynku usług zakańczania połączeń w sieci ruchomej Aero2, poprzedzające ewentualne nałożenie na tego operatora obowiązków regulacyjnych. Możliwość wydania regulacji o charakterze ex ante wobec podmiotu znajdującego się w sytuacji Aero2 przewiduje prawo Unii Europejskiej. Jak wspomniano wcześniej, zgodnie z Wytycznymi Komisji (sekcja 1.3 motyw 27), ( ) właściwe rynki definiowane dla celów regulacji sektorowych będą zawsze oceniane na zasadzie prognozowania, gdyż krajowe organy regulacyjne uwzględnią w swej ocenie przyszły rozwój rynku. Podstawą dla przeprowadzenia analizy rynku powinna być kompleksowa, zorientowana przyszłościowo ocena struktury i funkcjonowania badanego rynku. W związku z tym działania ex ante Regulatora mogą być podejmowane również zanim dany przedsiębiorca zacznie faktycznie funkcjonować na rynku w charakterze operatora. Nadto, jak stanowi pkt 4 preambuły Zalecenia Komisji Europejskiej z dnia 17 grudnia 2007 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze 15

16 łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante (2007/879/WE) 12, punktem wyjścia dla określenia rynków w tym zaleceniu jest zdefiniowanie rynków detalicznych z perspektywy przyszłości, przy uwzględnieniu zastępowalności po stronie popytu i podaży. Po zdefiniowaniu rynków detalicznych należy określić właściwe rynki hurtowe. Jeżeli rynek w dół łańcucha dostaw jest zaopatrywany przez pionowo zintegrowane przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa, to z braku regulacji może nie istnieć rynek hurtowy (handlu). W konsekwencji, jeżeli rynek uzasadnia określenie, konieczne może okazać się tworzenie hipotetycznego rynku hurtowego w górę łańcucha dostaw. Dodatkowe argumenty przemawiające za wydaniem decyzji regulacyjnej wobec Aero2, a wynikające z faktu bycia podmiotem wchodzącym w skład grupy Zygmunta Solorza-Żaka, zostały przedstawione w pkt i uzasadnienia niniejszej decyzji Przeszkody utrudniające wejście i ekspansję na rynku detalicznym Polski rynek telefonii ruchomej jest rynkiem dojrzałym i jego rozwój, mierzony wzrostem nasycenia usługami, nie przebiega już tak gwałtownie jak w latach ubiegłych. Operatorom bardziej zależy na utrzymaniu i maksymalnym zagospodarowaniu istniejącej bazy klientów lub pozyskaniu klientów innych operatorów, mniej natomiast na utrzymywaniu wysokiej liczby, często już nieaktywnych kart SIM. Do marca 2007 r. na detalicznym rynku telefonii ruchomej działalność prowadziły tylko trzy podmioty MNO, obecnie na rynku funkcjonuje kilkunastu operatorów (MNO 13 i MVNO 14 ). Poziom nasycenia rynku wyniósł na koniec 2007 r %. W 2011 r. wskaźnik ten oscylował w granicach 131,6%. Wykres 1. Liczba użytkowników oraz nasycenie rynku telefonii ruchomej w Polsce Źródło: UKE. Wejście na rynek nowego operatora, w sytuacji gdy nasycenie przekroczyło 100%, wymaga podjęcia przez niego szeregu działań mających głównie na celu odebranie Skrót z ang. Mobile Network Operator operator sieci ruchomej 14 Skrót z ang. Mobile Virtual Network Operator operator wirtualnej sieci ruchomej 16

17 klientów konkurencji, w mniejszym stopniu zaś szukanie nowych, niezagospodarowanych jeszcze segmentów (nowych klientów) Struktura własnościowa Jedynym właścicielem Aero2 jest Conpidon Limited, która to spółka jest w pełni zależna od NFI Midas S.A. 15 (zwana dalej również NFI Midas ). NFI Midas stanowi spółkę publiczną notowaną na Warszawskiej Giełdzie Papierów Wartościowych. NFI Midas stanowi podmiot kontrolowany pośrednio przez Zygmunta Solorza Żaka, który posiada akcji, stanowiących 65,9966 % w kapitale zakładowym NFI Midas i tyleż głosów na walnym zgromadzeniu 16. Obok Aero2, NFI Midas kontroluje nadto dwie inne spółki telekomunikacyjne; Mobyland sp. z o.o. (zwana dalej również Mobyland ) i CenterNet S.A. (zwana dalej również Centernet ) Zygmunt Solorz-Żak sprawuje nadto kontrolę (poprzez podmiot zależny 17 Spartan Capital Holdings sp. z o.o. 18 ) nad spółką Polkomtel sp. z o.o. należącą do grona trzech zasiedziałych operatorów telefonii ruchomej oraz Cyfrowym Polsatem S.A. 19, który prowadzi m.in. działalność telekomunikacyjną w formule wirtualnego operatora telefonii ruchomej (MVNO). W skład grupy spółek kontrolowanych przez Zygmunta Solorza Żaka wchodzi zatem pięć przedsiębiorstw prowadzących działalność telekomunikacyjną: Polkomtel, Cyfrowy Polsat S.A., Mobyland sp. z o.o., Centernet S.A., Aero2 sp. z o.o. Są to, podobnie jak NFI Midas S.A., który nie jest wpisany do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, podmioty prawa krajowego. Zgodnie więc z obowiązującą w Polsce zasadą jawności informacji zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym, zobowiązane są do ujawnienia danych osób zarządzających, wchodzących w skład organów nadzoru, w pewnym zakresie również podmiotów sprawujących kontrolę/wspólników. W przypadku grupy spółek kontrolowanych przez Zygmunta Solorza-Żaka, podmiotami bezpośrednio sprawującymi kontrolę nad wymienionymi powyżej spółkami są podmioty zarejestrowane w państwach obcych, najczęściej na Cyprze. Okoliczność ta stanowi najczęściej istotną przeszkodę w identyfikacji podmiotów sprawujących bezpośrednią nad nimi kontrolę, jak też faktyczną kontrolę nad spółkami znajdującymi się na niższym szczeblu drabiny zależności, w tym konkretnym przypadku operatorów telekomunikacyjnych Polkomtel sp. z o.o., Cyfrowy Polsat S.A., Mobyland sp. z o.o., Centernet S.A., Aero2 sp. z o.o. Odczytanie zależności pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład grupy spółek kontrolowanych przez Zygmunta Solorza Żaka możliwa jest jednak dzięki temu, iż dwa podmioty: Cyfrowy Polsat S.A. oraz NFI Midas S.A. stanowią spółki publiczne notowane na Warszawskiej Giełdzie Papierów Wartościowych. Wynikające z tego faktu obowiązki sprawozdawczości odnośnie prowadzonej działalności, przyczyniają się do większej przejrzystości i szerszego dostępu do informacji, również tych odnoszących się do struktury właścicielskiej spółek. W komunikacie giełdowym NFI Midas nr 83/2011 z dnia 17 listopada 2011 r. znajduje się informacja o otrzymaniu od Przewodniczącego Rady Nadzorczej 15 Zob. str. 83, 85 prospektu emisyjnego zob. treść decyzji Prezesa UOKiK nr DKK - 126/11 z dnia 24 października 2011 r.,