PRZEGL D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

PRZEGL D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO Rok LXIX Nr 9 (819) Warszawa Wrzesieñ 2016 PL ISSN 0137-5490 Nr indeksu 371319 w numerze m.in. Charakterystyka procesu kszta³towania strategii podatkowych przez holdingi miêdzynarodowe Podatkowa grupa kapita³owa na gruncie ekonomiczno-prawnej koncepcji grupy kapita³owej Spó³ka non profit alternatywn¹ form¹ prowadzenia dzia³alnoœci gospodarczej na rynku Faktura VAT jako przedmiot wykonawczy przestêpstwa skarbowego Tryb rezygnacji z mandatu cz³onka zarz¹du spó³ki kapita³owej www.pug.pl POLSKIE WYDAWNICTWO EKONOMICZNE

PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 9 WRZESIEŃ PL ISSN 0137-5490 MIESIE CZNIK Redaktor naczelny: Prof. dr hab. Kazimierz Strzyczkowski (Uniwersytet Łódzki) Sekretarz redakcji: Mariusz Gorzka Rada naukowa: Prof. dr hab. Jan Błeszyński (Uniwersytet Warszawski) Prof. dr nauk prawnych Oleg Gorodow (Państwowy Uniwersytet w Sankt Petersburgu, Rosja) Prof. Heibert Hirte (Uniwersytet w Hamburgu, Niemcy) Dr hab. Robert Jastrzębski (Uniwersytet Warszawski) Prof. dr hab. Peter-Christian Müller-Graff (Uniwersytet w Heidelbergu, Niemcy) Doc. Oleg P. Lichichan (Dyrektor Instytutu Prawa Państwowego Uniwersytetu w Irkucku, Rosja) Prof. dr hab. Karol Sobczak (Szkoła Główna Handlowa) Prof. dr hab. Elżbieta Skowrońska-Bocian (Uniwersytet Warszawski) Dr hab. Marek Szydło (Uniwersytet Wrocławski) Prof. Ruth Taplin (University of Leicester, Wielka Brytania) Dr Ryszard Tupin (Uniwersytet Warszawski) Adres Redakcji 00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4 tel. (22) 827 80 01; fax (22) 827 55 67 E-mail: pug@pwe.com.pl Wydawca Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA 00-099 Warszawa 84, skr. poczt. 91 E-mail: pwe@pwe.com.pl WARUNKI PUBLIKACJI: http://www.pug.pl PRENUMERATA na 2016 r.:,,ruch,, SA Zamówienia na prenumeratę w wersji papierowej i na e-wydania można składać bezpośrednio na stronie www.prenumerata ruch.com.pl Ewentualne pytania prosimy kierować na adres e-mail: prenumerata@ruch.com.pl lub kontaktując się z Centrum Obsługi Klienta,,Ruch pod numerami 22 693 70 00 lub 801 800 803 czynne w dni robocze w godzinach 7 00 17 00. Koszt połączenia wg taryfy operatora Garmond Press SA Dział Prenumeraty tel. (22) 837 30 08 http://www.garmondpress.pl/prenumerata Kolporter SA Departament Dystrybucji Prasy tel. (22) 355 04 72 do 75 http://www.kolporter.com.pl GLM Sp. z o.o. Dział Dystrybucji Prasy tel. (22) 649 41 61 e-mail: prenumerata@glm.pl http://www.glm.pl As Press tel. (22) 750 84 29, (22) 750 84 30 Poczta Polska SA infolinia 801 333 444 http://www.poczta-polska.pl/prenumerata Sigma-Not Zakład Kolportażu tel. (22) 840 30 86 e-mail: bok kol@sigma-not.pl Terminy prenumeraty: do 30 listopada dla prenumeraty realizowanej od 1 stycznia następnego roku; do końca lutego dla prenumeraty realizowanej od II kwartału bieżącego roku; do końca maja dla prenumeraty realizowanej od III kwartału bieżącego roku; do końca sierpnia dla prenumeraty realizowanej od IV kwartału bieżącego roku. Cena prenumeraty: Roczna 670,80 zł Półroczna 335,40 zł Prenumerata u Wydawcy: Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA 00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4 bialek@pwe.com.pl Prenumerata roczna 25% rabatu. Prenumerata półroczna 10% rabatu. Nakład: 850 egzemplarzy Cena 1 egz. 55,90 zł (w tym 5% VAT) Skład i łamanie: Zdzisław Wasilewski, Warszawa, ul. Resorowa 28, tel. 605 105 574 Druk: Lotos Poligrafia sp. z o.o., Warszawa, ul. Wał Miedzeszyński 98, tel. 22 872 33 66 TREŚĆ NUMERU ARTYKUŁY Dominik J. Gajewski, Szkoła Główna Handlowa Charakterystyka procesu kształtowania strategii podatkowych przez holdingi międzynarodowe The characteristics of the process of shaping tax strategies by international holding companies 2 Leszek Michalczyk, Uniwersytet Gdański Podatkowa grupa kapitałowa na gruncie ekonomiczno-prawnej koncepcji grupy kapitałowej Tax group from the economic and legal perspective of a corporate group 7 Andrzej Michalik, Powiślańska Szkoła Wyższa w Kwidzynie Spółka non profit alternatywna forma prowadzenia działalności gospodarczej na rynku Non Profit Company as an alternative form of economic activity on the local market 16 Iwona Sepioło-Jankowska, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu Faktura VAT jako przedmiot wykonawczy przestępstwa skarbowego VAT invoice as an object of penal fiscal offence commitment 23 Z PRAKTYKI GOSPODARCZEJ Tomasz Szczurowski, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Tryb rezygnacji z mandatu członka zarza du spółki kapitałowej Mode of resignation from the position of member of the board in the company capital 27 Szanowni Czytelnicy i Autorzy Archiwalne artykuły z 2015 r. już dostępne na stronie internetowej naszego pisma. Co miesiąc wraz z nowym numerem PUG-u kolejny numer archiwalny: http://www.pug.pl/archiwum W najbliższych numerach: Implementacja dyrektywy 2014/26/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi oraz udzielania licencji wieloterytorialnych dotyczących praw do utworów muzycznych do korzystania online na rynku wewnętrznym do polskiego porządku prawnego i wskazania, w jaki sposób polski ustawodawca powinien to uczynić.,,przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego jest czasopismem naukowym punktowanym przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego (8 punktów)

Charakterystyka procesu kształtowania strategii podatkowych przez holdingi międzynarodowe The characteristics of the process of shaping tax strategies by international holding companies dr hab. Dominik J. Gajewski Streszczenie Instytucja holdingu jest coraz częściej wykorzystywana w globalnej gospodarce. Dzięki działalności transgranicznej holdingi tworzą strategie podatkowe, które pozwalają im optymalizować ich działalność. Kształtowanie strategii podatkowej jest procesem, który może mieć bardzo zróżnicowane oblicze, od prostej konstrukcji poprzez skomplikowaną. Istotne znaczenie dla strategii podatkowej mają liczne, różnorodne instrumenty optymalizujące opodatkowanie. Ich analiza pozwoli wskazać ich wpływ na proces kształtowania strategii podatkowych przez holdingi międzynarodowe. Słowa kluczowe: holding, instrument finansowe, strategia podatkowa, optymalizacja podatkowa. Summary The form of a holding company is employed more and more frequently in the global economy. Owing to cross-border activity, holding companies create tax strategies that allow them optimise their operations. Formulation of a tax strategy is a process that may take varied forms; such a strategy may be either simple or very complex. Numerous and diverse instruments of tax optimisation are of immense importance for tax strategies. Analysis of these instruments will allow to measure their influence over the process of shaping tax strategies followed by international holding companies. Key words: holding company, financial instruments, tax strategy, tax optimalization. Wstęp Holdingi stały się bardzo popularną formą organizacyjną prowadzenia działalności transgranicznej w gospodarce globalnej. Ich rosnąca rola ma również znaczenie dla strategii podatkowych tworzonych na potrzeby transgranicznej działalności holdingów. Strategie podatkowe holdingów międzynarodowych mogą przybrać postać prostej struktury, ale mogą również być niezwykle skomplikowane (Stecki, 1999, 38 44). O tym może decydować kilka czynników. Niewątpliwie istotne znaczenie ma fakt, że strategie podatkowe holdingów międzynarodowych mogą być budowane na gruncie kilku albo nawet kilkunastu ustawodawstw podatkowych państw, na terytorium których mają siedzibę spółki holdingu. Ponadto wykorzystywane jest unijne prawo podatkowe, jak również międzynarodowe prawo podatkowe, na które składają się setki umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Ta wielość regulacji powoduje, że strategie podatkowe holdingów międzynarodowych są najczęściej niezwykle skomplikowane. Innym, istotnym czynnikiem, który ma wpływ na proces kształtowania strategii podatkowej to licznie wykorzystywane instrumenty finansowe, które służą w głównej mierze do optymalizacji opodatkowania. Wielość i różnorodność instrumentów ma kluczowe znaczenie dla strategii podatkowej holdingu. Problematyka związana z instrumentami finansowymi wykorzystywanymi do budowania strategii podatkowych holdingów jest niezwykle obszerną i interesującą dziedziną. Warto więc zastanowić się w jakim zakresie instrumenty stosowane przez holdingi międzynarodowe, zarówno na poziomie europejskim (międzynarodowym), jak i na wewnątrzkrajowym, umożliwiają swobodne kreowanie polityki optymalizacji opodatkowania, mimo że są one często postrzegane negatywnie. Czynniki wpływaja ce na strategię podatkowa Głównym czynnikiem oceny międzynarodowych strategii podatkowych holdingów jest charakter i specyfika zastosowanych instrumentów. Jednak jednoznaczne określenie roli poszczególnych instrumentów często jest bardzo trudne, ze względu na ich różnorodność i kontrowersyjność. W głównej mierze związane jest to, z odmiennym traktowaniem instrumentów przez poszczególne jurysdykcje podatkowe (Gajewski, 2013, 77 80). Sprowadza się to do oceny czy są to instumenty legalne, czy służą do nielegalnego unikania opodatkowania. Specyfika niektórych instrumentów, szczególnie opierających się na skomplikowanych konstrukcjach finansowych, sprawia, że trudno jednoznacznie określić granicę ich legalności. Skutki tego stanu, dla strategii optymalizacyjnej holdingów, mogą być skrajnie różne. Związane jest to ze świadomością holdingów wykorzystujących takie narzędzia podatkowe, 2 NR 9 2016 PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

CHARAKTERYSTYKA PROCESU KSZTAŁTOWANIA STRATEGII PODATKOWYCH PRZEZ HOLDINGI MIE DZYNARODOWE które z jednej strony mogą generować znaczne oszczędności finansowe, z drugiej zaś strony mogą stwarzać duże ryzyko sankcji prawnych. Niewątpliwie taki charakter instrumentów ma kluczowe znaczenie nie tylko na kształtowania przez holdingi strategii podatkowej, ale również na tworzenie jej wizerunku. To dobór instrumentów powoduje, czy strategia holdingu będzie postrzegana jako legalna forma optymalizowania opodatkowania czy szkodliwe planowanie podatkowe. Wizerunek strategii podatkowej jest niewątpliwie istotny, bo wpływa on nie tylko na reakcje organów skarbowych, ale pośrednio kształtuje sytuację finansową holdingu. Kreowanie międzynarodowej polityki podatkowej jest również związane z filozofią doboru konkretnych instrumentów, spoglądając na nią przez pryzmat sposobu, jak i celu optymalizacji opodatkowania. Poprzez dobór, trzeba również rozumieć proces konfiguracji instrumentów. W związku z tym, że instrumenty mają bardzo różny wymiar oddziaływania, począwszy od legalnego unikania poprzez redukcję podwójnego (a nawet wielokrotnego) opodatkowania, a kończąc na prewencyjnych działaniach minimalizujących ryzyko, ich łączenie w ramach jednej strategii może mieć kluczowe znaczenie (Niels, 2010, 255). To od holdingów zależy czy tak zróżnicowane instrumenty będą wykorzystywane łącznie, czy strategia optymalizowania będzie opierała się na jednej kategorii instrumentów. W zależności od obranej strategii, inne będą konsekwencje dla polityki podatkowej holdingów. Niewątpliwie aspekt ten musi być brany przy opracowywaniu kompleksowej międzynarodowej strategii optymalizującej opodatkowanie. Nie bez znaczenia dla strategii optymalizacji opodatkowania holdingów jest również jej ocena przez państwa (i ich organy skarbowe) na terenie których mają miejsce rozliczenia transgraniczne holdingów. Strategia oparta na pojedynczych instrumentach optymalizujących opodatkowanie będzie najczęściej postrzegana jako transparentna i nie budząca większych wątpliwości. Zdecydowanie więcej kontrowersji wzbudzać będzie międzynarodowa strategia podatkowa holdingów, która wdraża kilka instrumentów jednocześnie, szczególnie jeżeli mają one skomplikowany konstrukcyjnie charakter. W takich sytuacjach powstaje zjawisko kumulacji działania instrumentów, na płaszczyźnie kilku państw, ale w ramach jednego holdingu. Takie działanie często skutkuje powstaniem zjawiska erozji dochodu do opodatkowania, ze względu na to że przeradza się w proces unikania opodatkowania, trudny do zlokalizowania przez zainteresowane organy skarbowe. Duże znaczenie dla oceny możliwości kształtowania międzynarodowej strategii optymalizującej opodatkowanie holdingów mają również rozwiązania występujące w ustawodawstwach niektórych państw UE. Dlatego za szkodliwe zarówno dla holdingów, jak i budżetów państw UE trzeba uznać dyskryminowanie holdingów międzynarodowych we wprowadzaniu podatkowych regulacji tylko dla holdingów krajowych. Zdecydowana mniejszość państw zdecydowała się (różne przesłanki) zaproponować regulacje podatkowe uwzględniające powiązania transgraniczne holdingów (Classification Conflicts, 2004, 49 53). Z całą stanowczością trzeba jednak stwierdzić, że mają one charakter incydentalny i uwzględniają tylko nieliczne obszary działalności transgranicznej holdingów. To uprawnia do wniosku, że możliwości optymalizowania opodatkowania holdingów międzynarodowych są o wiele skromniejsze niż holdingów krajowych na gruncie poszczególnych ustawodawstw. Daje to pewnego rodzaju uprzywilejowanie dla holdingów krajowych funkcjonujących w danym państwie. Jednak to uprzywilejowanie ma charakter połowiczny i powierzchowny, ponieważ holding międzynarodowy może wyodrębnić dla celów podatkowych strukturę krajową na potrzeby doraźnego wykorzystania krajowych rozwiązań podatkowych, dedykowanych tylko holdingom krajowym (Litwińczuk, 2003). Główną przesłanką, która przyświeca państwom w nie wprowadzaniu do swoich ustawodawstw rozwiązań podatkowych dedykowanych holdingom międzynarodowym jest obawa przed utratą wpływów budżetowych, poprzez transferowanie dochodów do państw o niższych stawkach podatkowych. Doświadczenia grupy państw, które wprowadziły rozwiązania (wprawdzie połowiczne) dla struktur międzynarodowych pokazały, że nie są one wykorzystywane przez holdingi do szkodliwego planowania podatkowego (Poterba, 2004, 558 560). Z dokonanej analizy wynika, że holdingi międzynarodowe mają w dyspozycji tak szeroki wachlarz innych instrumentów służących im do unikania opodatkowania, że rozwiązania wewnątrzkrajowe nie są dla nich wystarczająco atrakcyjne. Natomiast coraz więcej państw, dostrzegając tą tendencję, uświadamia sobie, że działalność holdingów międzynarodowych na ich terytorium może przynieść więcej korzyści finansowych (np. ożywienie gospodarcze), niż potencjalne zagrożenie transferowania dochodu do innej jurysdykcji podatkowej. Konsekwencją tego jest zauważalna tendecja do powstawania nowych rozwiązań podatkowych w ramach wewnętrznych ustwodawstw państw UE (np. Austria, Włochy). Rozwia zania europejskie a strategie holdingów Negatywnemu zjawisku planowania podatkowego, a z drugiej strony oczekiwaniom holdingów międzynarodowych, nie jest w stanie sprostać aktualny system międzynarodowego opodatkowania holdingowego w UE, a w zasadzie jego brak, gdyż aktualnie można mówić tylko o mało zharmonizowanych 28 systemach krajowych. Problem ten szczególnie staje się poważny w perspektywie wzrastającej konkurencji ze strony gospodarki Chin, Indii, Brazylii i w dalszym ciągu USA. Dokonując analizy przepisów w poszczególnych państwach UE dotyczących opodatkowania holdingów krajowych i międzynarodowych w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, jednoznacznie należy stwierdzić, że również w zakresie rozliczania strat transgranicznych, pozostają one w sprzeczności ze swobodą działalności gospodarczej. Możnaztegowyciągnąć następujące wnioski, że konieczne jest dokonanie odpowiednich zmian w przepisach dotyczących opodatkowania holdingów, w ten sposób aby regulacje podatkowe mogły obejmowac również spółki mające siedzibę w innych państwach UE i w konsekwencji odliczać nierozliczone straty poniesione przez ich podmioty zależne w innych państwach UE. Dzisiejszy stan jest bowiem niezgodny z art. 43 i 48 TWE (Gajewski, 2014, 945 954). Dość kontrowersyjnym narzędziem stosowanym w optymalizacji opodatkowania holdingów są raje podatkowe. Jednak w kontekście międzynarodowej strategii holdingowej wykorzystywanie rajów podatkowych ocenić należy PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 9 2016 3

THE CHARACTERISTICS OF THE PROCESS OF SHAPING TAX STRATEGIES BY INTERNATIONAL HOLDING COMPANIES per saldo jako zjawisko pozytywne. Raje podatkowe stanowią wprawdzie platformę do wykorzystywania instrumentów unikania opodatkowania i przyczyniają się w ten sposób do zmniejszania wpływów budżetowych,jednakjesttoujęcie jednostronne. Państwa UE podejmują próby zmierzające do przekształcenia dotychczasowych rajów podatkowych w jurysdykcje podatkowe nie stosujące szkodliwej konkurencji podatkowej, chociaż nie jest to stanowisko do końca konsekwentne. Wiele państw wysokorozwiniętych toleruje, a nawet zachęca poszczególne państwa do stosowania przywilejów podatkowych. Można nawet stwierdzić, że szereg państw wysokorozwiniętych daje,,ciche przyzwolenie na korzystanie z rajów podatkowych znajdujących się w sferze ich wpływów politycznych i gospodarczych. Kontrolowana działalność rajow podatkowych prowadzi bowiem często do ożywienia gospodarczego całego regionu, co szczególnie w dobie kryzysu może mieć istotne znaczenie. Analizując praktykę funkcjonowania międzynarodowych holdingów w UE trzeba jednak pamiętać, że raju podatkowego nie należy postrzegać (tylko) przez pryzmat terytorialności, ale jako platformę do wykorzystywania innych narzędzi podatkowych. Różne formy wykorzystywania rajów podatkowych znacznie urozmaicają wachlarz rozwiązań w ramach ich strategii podatkowej. Jednak szczególną formą preferowaną przez holdingi jest spółka holdingowa, która jest dedykowana wyłącznie holdingom międzynarodowym. Unikatowość tej formuły wynika z faktu, że w połączeniu z innymi instrumentami optymalizującymi opodatkowanie, powstaje konstrukcja na tyle skomplikowana, że unikanie opodatkowania staje się niezmiernie trudne do wykrycia (Enders, Schreiber, Dorfmller, 2006, 46). Jest to istotny argument dla holdingów, żeby wykorzystywać raje podatkowe w planowaniu międzynarodowej optymalizacji podatkowej. Warto jednocześnie zauważyć, że konstrukcja spółki holdingowej jest z pozytywnym rezultatem wykorzystywana przez holdingi również na gruncie państw nie będących rajami podatkowymi. Wysoko zaawansowane technologie podatkowe Szczególną rolę w kształtowaniu strategii optymalizowania opodatkowania holdingów pełnią instrumenty hybrydowe. W związku z tym, że powstają one na bazie instrumentów pochodnych, charakteryzują się zaawansowanymi technologiami podatkowymi, które wyprzedzają schematy w poszczególnych ustawodawstwach podatkowych. Jest to jeden z najskuteczniejszych instrumentów służących do unikania opodatkowania. Instrumenty hybrydowe najczęściej wykorzystywane są z innymi narzędziami (np. thin capitalization, treaty shopping), co pozwala tworzyć bardzo skomplikowane konstrukcje, które mogą ulegać ciągłym modyfikacjom. Zjawisko ewoluowania instrumentów hybrydowych jest tak dynamiczne, że zarówno jurysdykcje poszczególnych państw, jak i ustawodawstwo europejskie, nie jest w stanie nadążyć z jego sankcjonowaniem (Enders, Schreiber, Dorfmller, 2006, 46). Reakcje poszczególnych państw nie nadążają za kreatywnością podatkową holdingów międzynarodowych. U podstaw tego zjawiska leżą zarówno kreatywność podatkowa holdingów międzynarodowych, różnorodność ustawodawstw podatkowych poszczególnych państw, jak i procesy zachodzące w globalnej gospodarce. W ramach polityki optymalizacji opodatkowania holdingów międzynarodowych można zaobserwować nowe zjawisko, które można określić mianem inżynierii podatkowej. Jej istota sprowadza się do konstruowania międzynarodowej strategii podatkowej, opartej na zastosowaniu skomplikowanych, ale nowatorskich instrumentów, które mają różne zastosowanie (i różne skutki), w zależności od jurysdykcji podatkowej państwa. Inżynieria podatkowa polega również na modyfikowaniu rozwiązań podatkowych w zależności od miejsca zastosowania (państwa) w ten sposób, żeby osiągnąć jak największe korzyści (oszczędności) podatkowe. Innym obliczem inżynierii podatkowej jest konfigurowanie strategii poprzez łączenie istniejących (tradycyjnych) instrumentów z konstrukcjami podatkowymi o charakterze hybrydowym (Chapman, 2000, 22 23). Specyfika tego procesu odnosi się do działań na gruncie kilku zróżnicowanych ustawodawstw podatkowych. Czym większa liczba zaangażowanych jurysdykcji podatkowych, kóre są znacznie zróżnicowane, tym większe są możliwości skutecznego wykorzystywania inżynierii podatkowej. Ważnym założeniem inżynierii podatkowej jest tworzenie indywidualnej strategii podatkowej dostosowanej do konkretnego holdingu międzynarodowego, przy zastosowaniu (skonfigurowaniu) najbardziej odpowiednich instrumentów. Celem tego jest wypracowanie jak najkorzystniejszych oszczędności podatkowych, zmierzających do legalnego unikania opodatkowania. Dlatego inżynieria podatkowa jest stosowana z dużym powodzeniem przez holdingi międzynarodowe, działające nie tylko na gruncie UE, ale również przy wykorzystaniu rajów podatkowych. Z dużym powodzeniem w procesie inżynierii podatkowej wykorzystywane są instrumenty hybrydowe, które doskonale wpisują się w specyfikę takiego działania. Niewątpliwie procesom takim sprzyja także brak harmonizacji regulacji odnoszących się do opodatkowania holdingów międzynarodowych. Harmonizacja a holdingowe prawo podatkowe Ważnym czynnikiem oddziaływującym na strategię optymalizowania opodatkowania holdingów międzynarodowych jest zjawisko harmonizacji ustawodawstw podatkowych. Nie bez znaczenia dla tego procesu jest fakt, że TWE nie reguluje bezpośrednio kwestii odnoszących się do opodatkowania holdingów międzynarodowych, ponieważ problematyka ta jest w gestii państw członkowskich. Jednak państwa powinny pamiętać, że to uprawnienie musi być stosowane z poszanowaniem prawa unijnego, w szczególności regulacji dotyczących rynku wewnętrznego i jego podstawowych swobód oraz zakazu dyskryminacji (Gajewski, 2013, 435 439). Analizując przedmiotową problematykę można stwierdzić, że proces harmonizacji holdingowego prawa podatkowego ma miejsce, jednak w niedostatecznym zakresie i niewystarczającym tempie. Mimo że prawo unijne reguluje cześć problematyki dotyczącej opodatkowania holdingów, w dalszym ciągu na gruncie ustawodawstw krajowych występują pewne sprzeczności z podstawowymi swobodami, szczególnie dotyczy to dyskryminacji podatkowej holdingów międzynarodowych. Działalność holdingów międzynarodowych nie może utrudniać ani ograniczać przeszkody podatkowe utrwalające lub tworzące granice i podziały w UE. 4 NR 9 2016 PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

CHARAKTERYSTYKA PROCESU KSZTAŁTOWANIA STRATEGII PODATKOWYCH PRZEZ HOLDINGI MIE DZYNARODOWE Harmonizacja analizowanych regulacji jest procesem niezwykle ważnym merytorycznie jeżeli jest skutecznie realizowany. Efekt udanej harmonizacji ma znaczenie nie tylko dla holdingów międzynarodowych optymalizujących opodatkowanie, ale również dla państw walczących ze zjawiskiem szkodliwej konkurencji podatkowej. Harmonizacja może w znacznym stopniu przyczynić się do przeciwdziałania skutkom instrumentów hybrydowych, wykorzystywanych przez holdingi międzynarodowe w celu bezprawnego unikania opodatkowania. Skuteczna harmonizacja powinna mieć również wpływ na redukcję szkodliwej konkurencji podatkowej występującej w ramach państw członkowskich UE. Proces harmonizacji podatkowego prawa holdingowego jest znacznie utrudniany ze względu na to, że problematyka ta ma charakter interdyscyplinarny, oscylujący pomiędzy prawem unijnym, wewnątrzkrajowymi ustawodawstwami oraz wpływem prawa międzynarodowego. Perspektywicznie zjawisko harmonizacji może mieć kluczowe znaczenie dla trwałego ukształtowania holdingowego prawa podatkowego. Jednak aktualnie poziom harmonizacji jest w fazie początkowej. Nie można również liczyć, że problematykę tą rozwiąże orzecznictwo TSUE, ponieważ jej rola ma jedynie charkater pomocniczy i wspierający. Niewątpliwie jednak proces harmonizacji prawa holdingowego musi opierać się na zasadach TWE. Międzynarodowe prawo podatkowe a strategie holdingów Umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania są bardzo ważnym instrumentem pozwalającym holdingom międzynarodowym prowadzić skuteczną strategię optymalizacji opodatkowania. Redukcja podwójnego (a nawet wielokrotnego) opodatkowania stanowi istotny element w całościowej polityce oszczędności podatkowych holdingu. Problem unikania opodatkowania łączy się z międzynarodowymi transakcjami i umowami. Krzyżowanie się systemów wewnątrzkrajowych oraz istnienie rosnącej sieci dwustronnych konwencji podatkowych sprzyja wzrostowi możliwości unikania podatków. Globalizacja rynków finansowych, obniżanie barier w międzynarodowym handlu i inwestycjach oraz rozwoju przemyślnych konstrukcji finansowych również służą rozwojowi takich możliwości (Model Tax Convention..., 1992, 112). Inną bardzo istotną funkcją umów międzynarodowych jest wykorzystywanie ich do stosowania innych instrumentów optymalizujących opodatkowanie. Dzisiaj największym zagrożeniem dla budżetów państw jest polityka optymalizująca opodatkowanie na gruncie systemu istniejących umów o uniknaiu podwójnego opodatkowania (UPO) przy równoczesnym wykorzystaniu wyrafinowanych rozwiązań hybrydowych, bazujących na ustawodawstwach kilku państw. Znajomość wewnętrznych przepisów podatkowych różnych państw oraz umiejętność ich powiązania z regulacjami UPO umożliwia tworzenie struktur holdingowych, w których transfer środków finansowych pomiędzy podmiotami odbywa się w zasadzie bez podatku. Chociaż umowy co do zasady zawierane są na podstawie Modelowej Konwencji OECD ich postanowienia zawierają niejednokrotnie istotne różnice. Różnice te nie stanowią jedynie utrudnienia dla ich prawidłowego stosowania przez podatników i organy podatkowe przepisów prawa podatkowego, lecz są również podstawowym narzędziem dla dokonywania optymalizacji podatkowej przez holdingi międzynarodowe (Clausing, 2007, 115 133). Zapobieżenie podwójnemu (lub wielokrotnemu) opodatkowaniu w ramach holdingu mającego swe spółki zależne w różnych państwach stwarza poważne trudności. Napotyka na problem suwerenności podatkowej poszczególnych państw i wymaga koordynacji systemów podatkowych oraz działań administracji podatkowych w skali ponadpaństwowej. Jak trudny jest to proces niech świadczy chociażby powolna harmonizacja systemów podatkowych członków Unii Europejskiej, będącej przecież najdalej posuniętą we współczesnym świecie formą integracji suwerennych państw. Istotną rolę w kształtowaniu optymalizacji opodatkowania mają również zjawiska thin capitalization oraz treaty shopping. Ich analiza wykazała, że nie ma dzisiaj skutecznych i pewnych rozwiązań, które zagwarantują uniemożliwienie wykorzystania tych instrumentów do agresywnego unikania opodatkowania (Hamaekers, 2003). Trzeba bowiem zauważyć, że ustawodawstwa podatkowe przygotowane są najczęściej na przeciwdziałanie skutkom powyższych instrumentów, które są stosowane pojedynczo (samodzielnie). Jednak w sytuacji, kiedy holding międzynarodowy wprowadza do swojej strategii kilka z tych instrumentów łącznie, na płaszczyźnie kilku państw o różnych ustawodawstwach podatkowych, przeciwdziałanie ich negatywnym konsekwencjom jest nieskuteczne. Równie ważną rolę w polityce optymalizowania opodatkowania holdingów międzynarodowych stanowią instrumenty przeciwdziałające thin capitalization oraz treaty shopping. Ich dogłębna analiza przez zainteresowane holdingi, skutkuje tym, że możliwe jest wypracowanie konstrukcji pozwalających zgrabnie i skutecznie omijanie narzędzi zabezpieczających. Sądzę, iż w znacznej części państw UE, prawodawcy nie nadążają z tworzeniem regulacji antyabuzywnych, ze względu na tak szybką dynamikę rozwoju technologii optymalizacji opodatkowania. Prowadzone analizy wskazują istnienie możliwości w obniżanie przez holdingi międzynarodowe, kosztów za pomocą legalnego kształtowania obciążeń podatkowych, które jest dozwolone przez prawo podatkowe (krajowe, unijne i międzynarodowe), a niekiedy nawet porządane przez prawodawcę. Chodzi więc o optymalizację ciężarów podatkowych holdingów międzynarodowych. Jeżeli obowiązujący porządek prawny stwarza podatnikowi możliwość wyboru kilku legalnych konstrukcji do osiągnięcia zamierzonego celu gospodarczego, z których każda będzie miała inny wymiar podatkowy, to wybór najkorzystniejszego podatkowo rozwiązania nie może być traktowany jako obejście prawa. Holding ma prawo do ułożenia stosunku prawnego według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Nie ma żadnej podstawy prawnej, która nakazywałaby przyjąć zasadę, że strony powinny uregulować swoje stosunki cywilnoprawne w sposób najbardziej korzystny dla fiskusa. Dlatego należy skonstatować, iżmiędzynarodowe i europejskie prawo podatkowe daje holdingom międzynarodowym swobodę w dowolnym kształtowaniu ich transgranicznej PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 9 2016 5

THE CHARACTERISTICS OF THE PROCESS OF SHAPING TAX STRATEGIES BY INTERNATIONAL HOLDING COMPANIES polityki podatkowej. Niewątpliwie ta swoboda przejawia się w doborze, z szerokiej gamy, instrumentów, które pozwalają holdingom międzynarodowym optymalizowanie swoje strategii podatkowej, generującej znaczne oszczędności. Widać to szczególnie na gruncie analizy instrumentów, które dedykowane są tylko holdingom dokonującym transgranicznych rozliczeń. Zasadne jest również konkluzja, że holdingi międzynarodowe są w uprzywilejowanej pozycji w zakresie kształtowania (planowania) optymalizacji podatkowej aniżeli inne podmioty, w szczególności holdingi krajowe, nie mające transgranicznych powiązań kapitałowych. Pomocne temu zjawisku jest stosowanie szerokiej gamy instrumentów prawnopodatkowych, które są dostępne tylko dla podmiotów charakteryzujących się połączeniami transgranicznymi. Ich specyfika jest kluczowa, bowiem mogą opierać się nie tylko na umowach międzynarodowych, ale i prawie unijnym, wspieranym rozwiązaniami wewnątrzkrajowymi. W wielu przypadkach rola instrumentów kształtujących optymalizację opodatkowania holdingów międzynarodowych jest kontrowersyjna. Charakteryzuje się nie tylko zaletami, ale także licznymi wadami, które niosa za sobą zagrożenia. Wykorzystanie instrumentów często wiąże się z zagrożeniem w postaci niemożności przewidzenia jakie skutki będą one za sobą niosły. Poprzez proces doboru i konfiguracji odpowiednich narzędzi hodingi kreują swoją strategią podatkową. Stąd wpływ instrumentów oraz ich świadomy i precyzyjny dobór jest strategiczny nie tylko dla samego holdingu, ale i dla państw członkowskich UE. Wnioski Analiza pozwala na sformułowanie jednoznacznego stanowiska, iż holdingi międzynarodowe są uprzywilejowane w możliwościach prowadzenia międzynarodowej strategii optymalizowania opodatkowania w stosunku do holdingów krajowych. Istnieją co najmniej trzy argumenty potwierdzające ten wniosek. To holdingi międzynarodowe mają możliwość korzystania ze zdecydowanej większości instrumentów, które generują oszczędności podatkowe. Ponadto na korzyść holdingów międzynarodowych w stosunku do holdingów krajowych przemawia możliwość wyboru umiejscowienia prowadzenia swojej działalności. Jest to konsekwencją istniejącej zależności miejsca prowadzenia działalności w stosunku do skutków podatkowych wynikających z danego wewnętrznego ustawodawstwa krajowego oraz istniejących na tym gruncie konkretnych rozwiązań optymalizujących opodatkowanie. Decyzja dotycząca wyboru miejsca prowadzenia działalności gospodarczej bezpośrednio związana jest z wyborem formy prawnej, a co za tym idzie i możliwościami podatkowymi. Niewątpliwie będzie również miała znaczenie wielkość podmiotu podatkowego, inny bowiem potencjał planowania podatkowego będzie miał duży holding międzynarodowy, a inny holding, który posiada powiązania w ramach tylko dwóch państw. Aspekt optymalizacji opodatkowania ma kluczowe znaczenie przy rozbudowywaniu przez holding struktur, w szczególności zagranicznych. Wybór miejsca realizacji przedsięwzięcia gospodarczego, podobnie jak wybór jego formy prawnej, należy do strategicznych decyzji holdingu. W związku z tym, że decyzja taka wywołuje zwykle skutki podatkowe długoterminowe, a jej zmiana wiąże się ze znacznymi nakładami finansowymi, dlatego podjęcie decyzji o wyborze strategii podatkowej musi poprzedzać starannie przeprowadzony proces decyzyjny, w którym aspekt podatkowy powinien mieć kluczowe znaczenie. Zaobserwować można również zjawisko rozbudowywania (przebudowywania) struktur krajowych na transgraniczne, główniezewzględu na możliwość optymalizowania opodatkowania. Oczywiście takie przekształcenia niosą za sobą zwiększenie kosztów działalności, ale są one rekompensowane przez zyski wynikające z oszczędności podatkowych. Ważnym argumentem przemawiającym za uprzywilejowaną pozycją holdingów międzynarodowych, jest również możliwość wydzielenia z międzynarodowych struktur holdingowych, struktur krajowych, samodzielnych podatkowo, szczególnie na gruncie tych ustawodawstw wewnętrznych, gdzie ten proces jest możliwy i opłacalny podatkowo. Takich procesów podatkowo-organizacyjnych nie może natomiast dokonywać holding krajowy. Zdecydowana większość funkcjonujących instrumentów stanowi rozwiązania dedykowane tylko holdingom międzynarodowym. Ten fakt, przesądza o tym, że możliwości optymalizowania opodatkowania holdingów międzynarodowych są o wiele większe i korzystniejsze niż opcje przeznaczone dla struktur krajowych. Tak więc przewaga holdingów międzynarodowych wynika z możliwości wykorzystywania połączeń transgranicznych w połączeniu z różnorodnością ustawodawstw, a co za tym idzie i rozwiązań podatkowych. Bibliografia Chapman, L.F., Ulmer, J.M. (2000). National report on tax treatment of hybrid financial instruments in cross-border transactions. Cahiers de droit fiscal international, LXXXVa. Gajewski, D. (2013). Kierunki reform holdingowego unijnego prawa podatkowego. Cz. 1. Monitor Prawa Celnego i Podatkowego, 11(220). Classification Conflicts: The Cross-Border Tax Treatment of the Profit Share of Limited Partners. (2004). European Taxation Amsterdam, 44(4). Clausing, K. (2007). Corporate Tax Revenues in OECD Countries. International Tax and Public Finance, (14). Enders, D., Schreiber, C., Dorfmller, P. (2006). Holding companies are key international tax planning tool. International Tax Review, 17(1). Gajewski, D. (2014). Kilka refleksji na temat międzynarodowego holdingowego prawa podatkowego. W: Z. Ofiarski (red.), XXV lat przeobrażeń w prawie finansowym i prawie podatkowym ocena dokonań i wnioski na przyszłość. Szczecin. Gajewski, D. (2013). The holding company as an instrument of companies tax-financial policy formation. Contemporary Economics, 7(1). Hamaekers, H. (2003). The Comparable Profits Method and Arm s Length Principle. Amsterdam: ITPJ. Lipowski, T. (2004). Raje podatkowe a unikanie opodatkowania. Warszawa: C.H. Beck. Litwińczuk, H. (2003). Prawo podatkowe przedsiębiorców. Warszawa: KiK. Model Tax Convention on Income and Capital. (1992). OECD: Report of Committee of Fiscal Affairs, Commentary on Article 10. Paris. Niels, J. (2010). Imperfect tax competition for profits, asymmetric equilibrium and beneficial tax havens. Journal of International Economics, 81(2). Poterba, J.M. (2004). Taxation and Corporate Payout Policy. American Economic Review, (4). Stecki, L. (1999). Holding. Toruń: TNOiK. Wittendorff, J., Banner-Voigt, E. (2000). Taxation of hybrid instruments. Derivatives & Financial Instruments, (1). 6 NR 9 2016 PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

Podatkowa grupa kapitałowa na gruncie ekonomiczno-prawnej koncepcji grupy kapitałowej Tax group from the economic and legal perspective of a corporate group dr Leszek Michalczyk Streszczenie Osnową artykułu jest analiza podatkowej grupy kapitałowej z punktu widzenia ujęć terminologicznych. Ujęcia to analizuje się w powiązaniu z jednej strony z szerszym, ekonomicznym postrzeganiem relacji występujących między przedsiębiorstwami a z drugiej z konstrukcją pojęciową grupy kapitałowej będącą pochodną odniesień prawa bilansowego. I tak, pierwszą część artykułu poświęcono analizie grupy kapitałowej w ujęciu ekonomicznym, drugą w ujęciu bilansowym a ostatnią, trzecią w pojęciu struktury podatkowej grupy kapitałowej. Słowa kluczowe: grupa kapitałowa, podatkowa grupa kapitałowa. Summary The article focuses on a terminological analysis of the concept of a tax group. The analysis explores a broader, economic perception of the relations existing between businesses on the one hand, and the conceptual structure of the corporate group rooted in accounting law on the other. The first section of the article presents an economic analysis of the corporate group, the second one takes an accounting perspective, and the third one explores the concept in the context of a tax group. Key words: capital group, the tax capital group. Wstęp W drugiej połowie września 2014 r. podmioty powiązane grupy kapitałowej PGE SA utworzyły w zastosowaniu artykułów 1a i 7a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych 1 (dalej: updop), podatkową grupę kapitałową. Umowę o utworzeniu podatkowej grupy kapitałowej PGE SA zawarto na 25 lat. Działania te władze grupy uznały za element optymalizacji podatkowej przyjęty w nawiązaniu do Strategii Grupy PGE, która zakłada, że do 2020 r. PGE ma stać się najważniejszym graczem na polskim rynku energetycznym. Dzięki powołaniu podatkowej grupy kapitałowej podmioty PGE nie podlegają też obostrzeniom wynikającym z przepisów dotyczących cen transferowych (Michalczyk, 2011). Utworzenie jednej podatkowej grupy kapitałowej PGE było efektem przekształceń w ramach samej struktury umożliwiających rezygnację z dotychczas istniejących dwóch podatkowych grup kapitałowych PGE i wkomponowanie do nowej struktury większej ilości (kilkudziesięciu spółek) podmiotów grupy kapitałowej PGE. Od tego czasu w ramach grupy kapitałowej PGE funkcjonują dwie podatkowe grupy kapitałowe: PGE GIEK SA (i 8 spółek zależnych) oraz PGE SA (i 2 spółki zależne). Wcześniej dokonano przekształceń własnościowych w ramach grupy PGE polegających na odkupieniu przez PGE SA od PGE GIEK SA dziewięciu spółek pośrednio i bezpośrednio zależnych. Działania te były pochodną ustawowego przepisu umożliwiającego tworzenie podatkowych grup kapitałowych wyłącznie przez struktury płaskie grup kapitałowych. Przepisy prawa podatkowego wykluczają bowiem umiejscowienie w ramach podatkowej grupy kapitałowej innych podmiotów niż jednej spółki dominującej (spółki matki) i spółek zależnych (spółek córek). Podatkowa grupa kapitałowa jest konstrukcją przyjętą w updop od 1 stycznia 1996 r. i stanowi element zarządzania optymalizacją podatkową dużych, złożonych gospodarczych struktur organizacyjnych. Jej wprowadzenie do przepisów prawa podatkowego było konsekwencją prac nad przedakcesyjną implementacją rozwiązań dostosowawczych polskie prawo gospodarcze do prawodawstwa wspólnotowego. Miało to miejsce w postaci wprowadzenia do polskiego prawa podatkowego pojęcia holdingu jako osobnego, pojedynczego podmiotu podatkowego (podatkowej grupy kapitałowej) przepisami uozupdop obowiązującymi od początku 1996 r. 2. Nie bez przyczyny problematyka optymalizacji podatkowej struktur gospodarczych powiązana jest z działalnością dużych organizacji, co wiąże się z ich większą, niż innych przedsiębiorstw, świadomością realiów i możliwości podatkowych. Celem artykułu jest omówienie terminologii zastosowanej w obowiązującym w Polsce prawie bilansowym w odniesieniu do typologii podmiotów gospodarczych. Ten aspekt omówiono uwzględniając strukturęorganizacyjną grupy kapitałowej. Uwzględniono aspekt relacji między jednostkami dominującą, zależnymi i współzależnymi, a także działających poza strukturą grupy kapitałowej powiązań z jednostkami stowarzyszonymi. Jako cechę charakterystyczną w klasyfikacji podmiotów z uwzględnieniem powyższych wskazano charakter i zakres kategorii wywierania wpływu i kontroli nad aktywami netto. Część merytoryczną artykułu kończy charakterystyka konsolidacji sprawozdań PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 9 2016 7

TAX GROUP FROM THE ECONOMIC AND LEGAL PERSPECTIVE OF A CORPORATE GROUP finansowych. W tym aspekcie uwzględniono obowiązki sprawozdawcze i ustawową możliwość wyłączeń spod obowiązku konsolidacji sprawozdań finansowych. Artykuł ma charakter analizy teoretycznej, a podstawowym narzędziem zastosowanym jest analiza literatury przedmiotu i aktów prawnych. Grupa kapitałowa w ujęciu ekonomicznym Powstawanie grup kapitałowych stanowi jedną z charakterystycznych cech rozwijającego się kapitalizmu. Jest ono też odpowiedzią na sytuację konkurencyjnego rynku. Tworzenie grup kapitałowych powodowane jest z reguły kilkoma przesłankami, z których kluczowymi wydają się być: 1. Dążenie do wydzielania działalności pobocznej w postaci przekazywania jej powiązanym przedsiębiorstwom powstałym przez podział organizacyjny już istniejących przedsiębiorstw. 2. Działania zmierzające do zwiększania udziału w rynku przez nabycie udziałów w przedsiębiorstwach dotychczas konkurencyjnych lub prowadzących działalność komplementarną. 3. Działania ograniczające koszty, zwłaszcza związanych z działalnością handlową przez nabycie udziałów w przedsiębiorstwach kooperujących. 4. Ograniczanie kosztów działalności operacyjnej, głównie ogólnego zarządu, jeśli skutkiem tworzenia organizacji byłoby wydzielania struktur świadczących usługi administracyjne dla całej grupy, np. w formie (D)CO (dyrekcja centrum operacyjnego grupy) lub (D)CF (dyrekcja centrum finansowego, w tym chociażby księgowego, grupy). Celem tworzenia grup kapitałowych jest oczywiście uzyskiwanie korzyści finansowych przez jednostki nadrzędne czy to przez udział w zyskach jednostek podporządkowanych, czy też przez dyslokacje własnej straty finansowej na te jednostki. Możliwe jest też wykorzystanie struktur grup kapitałowych w działaniach optymalizujących wysokość zobowiązań podatkowych przez tworzenie podatkowych grup kapitałowych. Metodami tworzenia grup kapitałowych są z reguły czy to nabycie części lub całości udziałów przez jedną jednostkę w innej, czy też przeprowadzenie podziału już istniejącego przedsiębiorstwa przez wydzielenie z niego osobnego podmiotu (Ćwik, 2013). Grupa kapitałowa jest więc szczególnym rodzajem holdingu będącym kapitałową konstrukcją łączącą przedsiębiorstwa mającą ugruntowanie w przepisach prawa bilansowego. W ramach grupy kapitałowej występuje podmiot, spółka kapitałowa, definiowany jako jednostka dominująca oraz kontrolowane przez niego jednostki zależne bądź stowarzyszone (Trocki, 2014). Wyróżnia się też złożone struktury grup kapitałowych, w których jednostki dominujące w stosunku do niektórych podmiotów, są zależne od innych podmiotów. W tych sytuacjach wprowadza się nazewnictwo adaptujące drabinę pokrewieństwa do hierarchii podmiotów grup kapitałowych. W tym kontekście występują podmioty definiowane jako, np. spółki babki, spółki córki czy spółki wnuczki itp. Udziały w spółkach niższego szczebla definiowane są na zasadach procentu składanego. I tak, np. spółka babka posiadająca 80% w spółce matce, która z kolei posiada 60% w spółce wnuczce, będzie w spółce wnuczce posiadać 48% udziałów (0,8 x 0,6). Powia zania grupy kapitałowej C jednostka zależna od B Źródło: opracowanie własne. A jednostka dominuja ca wyższego szczebla B jednostka dominuja ca niższego szczebla (zależna od A) D jednostka zależna od B Na rysunku przedstawiono,,klasyczne drzewo powiązań grupy kapitałowej. W powyższym ujęciu: 1) jednostka A jest spółką matką (w relacji do B) i spółką babką (w relacji do C i D), 2) jednostka B jest spółką córką (w relacji do A) i spółką matką (w relacji do C i D), 3) jednostki C i D są spółkami wnuczkami (w relacji do A) ispółkami córkami (w relacji do B) oraz spółkami siostrami wzajemnie do siebie. Za początek rozwoju praktyki tworzenia grup kapitałowych dość powszechnie przyjmuje się XIX w., a ich rola szczególnie wzrosła od przełomu XX i XXI w. (Aluchna, 2007, 2010). Ich funkcjonowanie stało się wtedy jedną z wykładni globalizmu w gospodarce światowej (podobnie: Chodyński, 2006; Ławniczak, 2010) W ostatnich latach wzrost ich ilości był dodatkowo stymulowany kryzysem i spowolnieniem gospodarczym, którego skutkiem w skali mikoroekonomicznej jest z reguły spadek efektywności wykorzystania kapitałów własnych przedsiębiorstw. W Polsce zapoczątkowanie procesu powstawania grup kapitałowych było poniekąd pochodną przekształceń ustrojowych i prywatyzacji majątku państwowego po 1988/9 r. (Grabiec, 2006, 2011). Jak słusznie zauważył J. Chadam pojęcie grupy kapitałowej w praktyce gospodarczej i teorii ekonomii (oraz zarządzania przedsiębiorstwem) ma odniesienie szersze niż w naukach prawnych (Chadam, 2012). Równocześnie jednak powoduje to, że definicja grupy kapitałowej staje się mniej jednoznaczna i precyzyjna. Na pewien brak precyzyjności (w przeciwieństwie, np. do ujęcia prawnego) występujący w definiowaniu pojęcia grupy kapitałowej z ekonomicznego punktu widzenia zwracano już dość często uwagę w nauce. Ten brak precyzyjności spowodował powstanie dwóch podejść pojęciowych: szerszego i węższego (Zatoni, 2001). Na tym gruncie definiuje się (i rozróżnia od grupy kapitałowej w ujęciu prawnym) m.in. konsorcja, konglomeraty (Borkowski, 2005) czy holdingi. Przy czym, np. holding jest pojęciem szerszym od pojęcia grupy kapitałowej (Adamus, 2008), obejmującym także jednostki stowarzyszone (m.in.: Jagoda, 2000), mimo że zdaniem części badaczy uznawany jest za typ struktury grup kapitałowych (obok np. konsorcjów gospodarczych; Famielec, 1997) 3. Nie ulega wątpliwości, że zamieszanie terminologiczne jest pochodną,,nanoszenia się różnych 8 NR 9 2016 PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

PODATKOWA GRUPA KAPITAŁOWA NA GRUNCIE EKONOMICZNO-PRAWNEJ KONCEPCJI GRUPY KAPITAŁOWEJ tradycji gospodarczych i prawnych występujących w różnych państwach, a także często spotykanego zjawiska merytorycznych błędów tłumaczeniowych występujących na kartach poszczególnych podręczników do nauki przedmiotów ekonomicznych 4. W ujęciu ekonomicznym grupę kapitałową postrzega się jako element wyróżniany w ramach typów powiązań sieci międzyorganizacyjnych. Z tym, że ze względu na ścisłe powiązania kapitałowe dające prawo jednej jednostce do decydowania (a co najmniej zabierania głosu) w kwestiach dotyczących przyszłości i sposobu funkcjonowania innego podmiotu, stanowi ona ściślejszy sposób powiązania przedsiębiorstw niż, np. handlowe powiązania korporacyjne typu outsourcingu, klastrów, holdingów, powiązań agencyjnych czy franszyzowych, albo chociażby aliansów strategicznych (Grabiec, 2006). Dyskusyjne, aczkolwiek charakteryzujące się dużą wartością ujęcia modelowego, podejście M. Trockiego wskazuje na charakterystykę grupy kapitałowej jako li tylko kapitałowego rodzaju struktury gospodarczej pomijając jej aspekt organizacyjny. Również prawna samodzielność podmiotów zależnych wydaje się być kwestią dyskusyjną (Trocki, 2004). Definicja grupy kapitałowej zaproponowana przez M. Trockiego również odbiega od ujęcia zastosowanego w polskim prawie gospodarczym, na co zresztą zwraca uwagę sam jej autor. W jego ujęciu to taka struktura powiązań przedsiębiorstw, która spełniałaby elementy celowości (realizacja wspólnych celów gospodarczych), podmiotowości (grupa samodzielnych spółek kapitałowych) oraz powiązań kapitałowych (ze wskazaniem ich intensywności proporcjonalnym do wysokości udziałów jednego przedsiębiorstwa w innym; Trocki, 2004). Z kolei T. Falencikowski zwrócił uwagę na występowanie 5-poziomowości współpracy między przedsiębiorstwami, przy czym koncentrację kapitałową zaliczył on do 4 poziomu, od którego wyższym (5) jest jedynie inkorporacja, wchłonięcie jednego przedsiębiorstwa przez inne (Falencikowski, 2008). Przy czym w ostatnich latach daje się zaobserwować zarówno w skali międzynarodowej, jak i poszczególnych państw o rozwiniętej gospodarce rynkowej, proces koncentracji kapitału (Michalczyk, 2012), który np. zdaniem B. Hausera, ma pogłębić się w kolejnych dziesięcioleciach (Hausner, 2000). Ten proces się ma obejmować również kapitałowe powiązania między różnymi dotychczasowymi grupami kapitałowymi i przeradzać się w fazę rozwoju aliansów strategicznych, w których już nie tylko pojedynczy zysk na pojedynczym działaniu gospodarczym jest celem inwestycji kapitałowej w innym przedsiębiorstwie (innej grupie kapitałowej), ale staje się nim ogólna maksymalizacja efektywności wykorzystania dyspozycyjnego majątku przedsiębiorstw. W zasadniczy sposób zwiększa to efektywność wykorzystania kapitałów inwestora, gdyż są one lokowane nie tylko w rozwój działalności poziomej, ale również w ewentualnie występujące nisze gospodarcze znajdujące się poza zakresem,,specjalizacji gospodarczej, działalności operacyjnej danego podmiotu. W ramach zgrupowań przedsiębiorstw od co najmniej początku XXI w. obok grup kapitałowych definiowanych czy to zgodnie z polskimi, czy międzynarodowymi przepisami bilansowymi, wyróżnia się także: 1) zgrupowania gospodarcze, 2) zgrupowania kapitałowe, 3) zgrupowania spółek, 4) grupy biznesowe, 5) grupy przedsiębiorstw, 6) grupy przemysłowe, oraz w gospodarce międzynarodowej: 7) grupy spółek, 8) konglomeraty(opis m.in. w: Mioduchowska-Jaroszewicz, 2013). Przyjmując jednak za miarodajne, dość powszechnie akceptowane wśród specjalistów z zakresu rachunkowości, stwierdzenie S. Surdykowskiej, że język rachunkowości jest tożsamy z językiem biznesu, nie sposób pominąć definicji grupy kapitałowej przyjętej w polskim prawie bilansowym, jak i bogatej literaturze analizującej problem z punktu widzenia rachunkowości. Jednostki powia zane kapitałowo w świetle polskiego prawa bilansowego W prawie bilansowym, za którego jeden z celów można uznać wiarygodną prezentację majątku przedsiębiorstwa oraz jego dokonań gospodarczych, definicja grupy kapitałowej znajduje swe ścisłe powiązanie ze sprawozdawczością finansową. Zagadnienia związane ze sprawozdawczością finansową struktur grup kapitałowych normowane są przepisami polskiego prawa gospodarczego, głównie ustawy bilansowej (uor). Po wejściu w życie przepisów znowelizowanej w 2000 r. ustawy o rachunkowości, zdefiniowano je jako sprawozdania finansowe jednostek powiązanych. Ujęcie konsolidacji sprawozdań finansowych znalazło swoje miejsce również w polskich ustawach: uobris 5, uksh 6 oraz rozporządzeniach Ministra Finansów. Równocześnie wyrażane od kilkudziesięciu lat tendencje zmierzające do unifikacji przepisów bilansowych, od co najmniej kilkunastu lat znajdują swe odniesienie w obowiązujących przepisach prawa dotyczącego sprawozdawczości grup kapitałowych. I tak już rpe1606 rozszerzone rke1126 wskazywały na konieczność wdrażania m.in. zunifikowanych rozwiązań sprawozdawczych grup kapitałowych, zwłaszcza tych, których akcje znajdują się w publicznym obrocie. Przy czym szczególną uwagę zwrócono na grupy kapitałowe, których akcje notowane są na innych niż rodzime parkietach giełdowych. Te rozporządzenia UE, wskazując na konieczność stosowania MSR/MSSF (Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości Finansowej), nie wykluczyły stosowania również polskiego prawa bilansowego, zgodnie ze schematem piramidy ważności prawa: 1) MRS i MSSF, 2) polska ustawa bilansowa, 3) KRS (Krajowe Standardy Rachunkowości). MSR-ami mającymi zastosowanie do analizowanego problemu są przede wszystkim: MSR 24 (ujawnienie informacji na temat podmiotów powiązanych), MSR 27 (skonsolidowane sprawozdania finansowe i jednostkowe), MSR 28 (inwestycje w jednostkach stowarzyszonych), MSR 31, MSSF 3 (połączenia jednostek gospodarczych), MSSF 10 (skonsolidowane sprawozdanie finansowe), PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 9 2016 9