Rozdz. XIX. Zakaz nadużywania pozycji dominującej

Maciej Bernatt Agata Jurkowska-Gomułka Tadeusz Skoczny Rozdz. XIX. Zakaz nadużywania pozycji dominującej 1. Wprowadzenie Publicznoprawna ochrona (i rozwój) konkurencji, jako mechanizmu rynkowego, służącego zagwarantowaniu wysokiej efektywności gospodarczej (alokacyjnej, produkcyjnej i innowacyjnej), dokonywana ultymatywnie w celu zapewnienia wysokiego poziomu dobrobytu konsumentów 1, obejmuje m.in. zakaz praktyk ograniczających konkurencję, w tym zakaz porozumień ograniczających konkurencję 2 oraz zakaz nadużywania pozycji dominującej. Zakazy te mają wiele cech wspólnych. Oba skierowane są do przedsiębiorców (przedsiębiorstw) 3. Oba ustanawiają bezprawność określonych zachowań przedsiębiorców. Oba są zbudowane na przesłankach ogólnych, z których tylko nieliczne są zdefiniowane normatywnie. Oba są wzorowane na odpowiednich zakazach prawa UE i ich stosowania. W obszarze każdej z tych cech występują jednak istotne różnice. O ile bowiem zakaz porozumień ograniczających konkurencję jest co do zasady skierowany do wszystkich przedsiębiorców, niezależnie od ich pozycji rynkowej 4, o tyle adresatem zakazu nadużywania pozycji dominującej jest wyłącznie określony (kwalifikowany) rodzaj przedsiębiorców przedsiębiorcy posiadający pozycję dominującą na rynku stanowiącą szczególną kategorię prawną (zdefiniowaną normatywnie lub wypracowaną orzeczniczo), odpowiadającą jednak ekonomicznej kategorii władzy rynkowej (market power) 5 czy znaczącej siły rynkowej 6 ; rozumie się przez nią zdolność do skutecznego wywierania wpływu na ceny, podaż, innowacje, różnorodność i jakość towarów i/lub inne 1 Zob. wyżej rozdz. XV: M. Bernatt, A. Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, Przedmiot i cele oraz zakres publicznoprawnej ochrony konkurencji. 2 Zob. wyżej rozdz. XVI: P. Podrecki, Zakaz porozumień ograniczających konkurencję. 3 Zob. wyżej rozdz. XV: M. Bernatt, A. Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, Przedmiot i cele oraz zakres publicznoprawnej ochrony konkurencji. 4 Pozycja rynkowa uczestników porozumień ograniczających konkurencję może mieć wpływ tylko na zakres tego zakazu lub wyłączenia spod niego (art. 7 i 8 OKiKU). 5 Guidance on the Commission s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings. Communication from the Commission, Brussels 3.12.2008, COM(2008), pkt 11; dalej jako: Wytyczne KE w sprawie praktyk wykluczających. 6 K. Kohutek [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 206. 1

parametry konkurowania na rynku przez istotny (znaczący) okres czasu. W Polsce nadużywanie pozycji dominującej jest zakazane przedsiębiorcom, którym można przypisać posiadanie normatywnie zdefiniowanej (w art. 4 pkt 10) pozycji dominującej na także zdefiniowanym normatywnie (art. 4 pkt 9) rynku właściwym. Posiadanie pozycji dominującej na rynku jest więc przesłanką jurysdykcyjną stosowania tego zakazu. Właśnie ta podmiotowa przesłanka zakazu nadużywania pozycji dominującej nadaje mu szczególny sens i charakter. Jest charakterystyczne, że kategoria prawna pozycji dominującej ma charakter jednorodny. Jej nadużywanie jest zakazane niezależnie od tego, jak jest ona silna (mocna), a w szczególności czy jest to pozycja monopolistyczna, quasi-monopolistyczna czy tylko normalnie dominująca 7. Tak ekonomicznie, jak i prawnie pozycję dominującą na rynku może posiadać zarówno pojedynczy przedsiębiorca (indywidualna pozycja dominująca), jak i kilku (art. 9 ust. 1 OKiKU) czy dwóch lub więcej (art. 102 TFUE zd. 1) przedsiębiorców (kolektywna pozycja dominująca). Wynika to bezpośrednio z tych przepisów; zgodnie z powszechnym poglądem doktryny nie stoi temu na przeszkodzie fakt, że definicja pozycji dominującej w OKiKU (art. 4 pkt 10) odnosi się explicite wyłącznie do pojedynczego przedsiębiorcy 8. Zakazy praktyk ograniczających konkurencję różnią się przede wszystkim charakterem zakazanych zachowań. O ile bowiem zakaz porozumień ograniczających konkurencję jest wymierzony w antykonkurencyjne działania kolektywne (grupowe, wspólne), o tyle przedmiotem zakazu nadużywania pozycji dominującej są naruszające aksjologię ochrony konkurencji zachowania (działania i zaniechania) jednostronne, czyli takie, które są podejmowane wobec innych uczestników rynku (konkurentów, kontrahentów, konsumentów). Takie jednostronne nadużywanie pozycji dominujące jest z reguły następstwem działań indywidualnych jednego przedsiębiorcy (tj. samodzielnych i nieuzgodnionych z innymi przedsiębiorcami), ale może też być dokonywane przez dwóch lub więcej przedsiębiorców, jeżeli bazuje na kolektywnej pozycji dominującej 9. 7 AMopU 1990 wyróżniała odrębnie pozycję dominującą (art. 2 pkt 7) i monopolistyczną (art. 2 pkt 6), formułowała odrębnie względny zakaz nadużywania pozycji dominującej (art. 5 6) i bezwzględny zakaz pewnych działań przedsiębiorstw zajmujących pozycję monopolistycznej (art. 7). Zob. szerzej S. Gronowski, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, 2. Wydanie, Warszawa 1999, s. 183 i nast.; T. Skoczny, Prawo konkurencji. Wprowadzenie, Warszawa 1995, s. XXVII i nast. 8 Zob.: E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki (red.), Ustawa, s. 162; K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s. 205-206 i 337; T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik, Komentarz OKiKU, s. 250. 9 K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s. 207. 2

Prawo ochrony konkurencji nie jest wymierzone ani w samo posiadanie, ani w uzyskiwanie pozycji dominującej, i to niezależnie od tego, czy następuje ono w drodze tzw. wzrostu wewnętrznego (głównie przez oferowanie coraz więcej i coraz lepszych towarów, po coraz niższych cenach, a przez to zdobywanie coraz to nowych klientów), czy w drodze tzw. wzrostu zewnętrznego (przez dokonywanie koncentracji, nawet tzw. wrogich przejęć (hostile takeovers), poddanych prewencyjnej kontroli na podstawie innych przepisów OKiKU); oczywiście nabycie lub wzmocnienie pozycji dominującej może być niekiedy wystarczającym przejawem istotnego ograniczenia (skutecznej) konkurencji, uzasadniającym zakazanie dokonania zamierzonej koncentracji 10. Prawo ochrony konkurencji zakazuje jedynie nadużywania pozycji dominującej, czyli takiego korzystania z niej przez jednego lub więcej przedsiębiorców, które jest sprzeczne z celami (aksjologią) tego prawa. Przedsiębiorcy mają zatem prawo korzystać z posiadanej pozycji dominującej (prawo do ochrony ich interesów ekonomicznych) tak długo, jak długo korzystanie to nie przybiera postaci zachowań sprzecznych z regułami wolnej i uczciwej konkurencji i nie powoduje szkód dla konkurencji oraz pośrednio lub bezpośrednio dla konsumentów. Określenie granic między legalnymi i bezprawnymi zachowaniami nadużywającymi (abuzywnymi) nie jest łatwe, jako że prawodawcy z reguły nie definiują owego nadużywania, ograniczając się do egzemplifikacji jego przejawów. Zakaz nadużywania pozycji dominującej ma więc tak w prawie unijnym, jak i polskim charakter klauzuli generalnej (art. 102 zd. 1 TFUE; art. 9 ust. 1 OKiKU), uzupełnionej przykładowym wyliczeniem praktyk nadużywających (art. 102 zd. 2 TFUE; art. 9 ust. 2 OKiKU). I to właśnie owa klauzula generalna ma zasadnicze znaczenie dla ustalenia istoty tego zakazu. Ograniczone znaczenie ma normatywna egzemplifikacja zakazanych praktyk nadużywających. Zachowania opisane w art. 102 zd. TFUE (cztery) i w art. 9 ust. 2 (siedem), czyli praktyki nazwane, oraz inne praktyki nienazwane, są bezprawne (zdelegalizowane 11 ) tylko wtedy, gdy są podejmowane przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą na rynku właściwym. Klasyfikacja praktyk nazwanych i nienazwanych jako wykluczających, eksploatacyjnych lub o mieszanym charakterze bazuje na charakterystyce ich skutków z punktu widzenia aksjologii ochrony konkurencji, a nie na przesłankach normatywnych. Przeciwdziałanie nadużywaniu pozycji dominującej jest współcześnie oparte na zasadzie zakazu zarówno w UE (art. 102 zd. 1 TFUE), jak i w jej państwach członkowskich, 10 Zob. niżej rozdział XXI: M. Wierzbowski, K. Karasiewicz, R. Stankiewicz, Prewencyjna kontrola koncentracji przedsiębiorstw. 11 K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s. 339. 3

w tym w Polsce (art. 9 ust. 1 OKiKU). W żadnym razie nie można zgodzić się z poglądem A. Stawickiego, że art. 9 Ustawy [OKiKU] oparty jest na zasadzie kontroli nadużycia (control of abuse system), podczas gdy przepis art. 6 Ustawy oparty jest na zasadzie zakazu (prohibition system) 12. Nadużycia pozycji dominującej są bowiem zakazane ex lege, a nie poddane kontroli przez organ ochrony konkurencji i ew. zakazane w drodze decyzji administracyjnej (jak w przypadku kontroli koncentracji). Taki jest bowiem sens zasady kontroli (control system) zachowań przez prawo niezabronionych (praktyk lub koncentracji), ale poddanych ocenie administracyjnej z urzędu lub na wniosek. Taki system przeciwdziałania nadużywaniu pozycji dominującej istniał w Niemczech 13 do momentu, w którym przyjęto system zakazowy wzorowany na art. 102 TFUE. Nie ulega wszakże wątpliwości, że oba zakazy praktyk ograniczających konkurencję istotnie się od siebie różnią. Zakaz porozumień ograniczających konkurencję ma charakter względny, albowiem sam prawodawca przewiduje wyłączenie jego stosowania w przypadku spełnienia określonych przesłanek, czyli zgodnie z koncepcją T. Skocznego jego relatywizację 14. Tymczasem, wychodząc zapewne z założenia, że nadużywanie pozycji dominującej stanowi szczególnie poważne zagrożenie dla celów składających się na aksjologię ustawy, prawodawca tak unijny, jak i polski poddał je zakazowi bezwzględnemu, nie przewidując w ogóle normatywnej relatywizacji tego zakazu 15, ani ze względu na skalę zagrożeń, ani z racji ewentualnych prokonkurencyjnych czy prokonsumenckich skutków praktyk nadużywających. Nie stoi to jednak na przeszkodzie ewentualnej racjonalizacji tego zakazu w drodze aktów stosowania art. 9 16. Co do zasady, polski zakaz nadużywania pozycji dominującej jest wzorowany na zakazie unijnym, który nota bene może mieć zastosowanie do nadużywania pozycji dominującej na znacznej części wspólnego rynku, tj. także np. na terytorium całej Polski 12 A. Stawicki [w:] A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2011, s. 298. 13 Zob. szerzej R. Janusz, T. Skoczny [w:] Niemiecka ustawa kartelowa. Wprowadzenie Renata Janusz i Tadeusz Skoczny. Harmonizacja polskiego prawa antymonopolowego z regułami konkurencji Unii Europejskiej. Wybrane narodowe ustawy antymonopolowe, Urząd Antymonopolowy 1995, s. 31 i d. 14 T. Skoczny, Instrumenty relatywizacji i racjonalizacji zakazów praktyk ograniczających konkurencję, [w:] Granice wolności gospodarczej w systemie społecznej gospodarki rynkowej księga jubileuszowa z okazji 40- lecia pracy naukowej prof. dr hab. Jana Grabowskiego, Katowice 2004, s. 249; T. Skoczny [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Pod redakcją prof. T. Skocznego, Warszawa 2009 [dalej: Skoczny, Jurkowska, Miąsik, Komentarz OKiKU], s. 15 Przyznaje to także wprost A. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki (red.), Ustawa, s. 299. 16 Zob. T. Skoczny, Instrumenty relatywizacji i racjonalizacji zakazów, s. 249; T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik, Komentarz OKiKU, s. 606 (Nb 5). 4

lub nawet jej części 17, aczkolwiek tylko wtedy, gdy dane działania abuzywne mają wpływ na handel między państwami członkowskimi. Daleko idąca zbieżność zakazów art. 102 TWE i art. 9 OKiKU każe stwierdzić, że polski ustawodawca nie skorzystał z możliwości stworzonej mu przez art. 3 ust. 2 zd. 2 Rozporządzenia 1/2003, a więc nie ustanowił wobec jednostronnych praktyk przedsiębiorców systemu bardziej restrykcyjnych krajowych przepisów prawnych zakazujących praktyk jednostronnych lub nakładających sankcje w związku z praktykami tego rodzaju 18. Z uwagi na daleko idącą zbieżność przesłanek unijnego i polskiego zakazu nadużywania pozycji dominującej, szczegółowa interpretacja przesłanek zakazu ustanowionego w art. 9, w tym w szczególności przesłanki nadużywanie, może być dokonana z wykorzystaniem dorobku unijnego, w tym w szczególności wykładni tych przesłanek zawartej w wytycznych KE w sprawie praktyk wykluczających z 2009 r. 19. Korzystanie z dorobku unijnego jest możliwe, a nawet pożądane, także w odniesieniu do rozumienia tak rynku właściwego i pozycji dominującej, jak i poszczególnych praktyk abuzywnych 20. Doświadczenia unijne stają się szczególnie istotne w dobie deklarowanego przez organy ochrony konkurencji (także w państwach członkowskich UE) nowego podejścia ekonomicznego (new economic approach), którego istota sprowadza się do uwypuklenia w ocenie naruszenia praktyk ograniczających konkurencję prokonkurencyjnych aspektów działań uznawanych dotąd za zakazane i skupienia się raczej na skutkach określonych zachowań (effects-based approach) niż ich formach (forms-based approach) 21. 17 Zob. Obwieszczenie KE wytyczne w sprawie pojęcia wpływu na handel wewnątrzwspólnotowy w art. 81 i 92 Traktatu (Dz.Urz. UE z 2004 r. C 101/81); zob. wyr. SA w Warszawie z 20.11.2008 r., VI ACa 384/08, niepubl.; wyr. SA w Warszawie z 10.7.2008 r., VI ACa 8/08, niepubl; wyr. SOKiK z 28.2.2008 r., XVII Ama 52/07, Dz.Urz. UOKiK Nr 2, poz. 18. 18 Zob. T. Skoczny, W sprawie modernizacji stosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej, [w:] Ochrona konkurencji i konsumentów w Polsce i Unii Europejskiej, C. Banasiński (red.), Warszawa 2005, s. 107. 19 Komunikat Komisji wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące (Dz. Urz. UE 2009 C 45/02); dalej wytyczne w sprawie praktyk wykluczających, pkt III A. 20 Zob. T. Skoczny, W sprawie modernizacji, s. 113 i nast. 21 M. Szydło, Ekonomiczna analiza nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu art. 82 TWE, EPS 2007, Nr 2, s. 34 38. 5

2. Pojęcie pozycji dominującej I. Istota pozycji dominującej Zakaz wyrażony w art. 9 ust. 1 OKiKU może znaleźć zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy spełniona jest przesłanka istnienia pozycji dominującej po stronie przedsiębiorcy (przedsiębiorców) podejmującego niedozwolone zachowanie. Przesłanka ta ma charakter formalny (posiadanie pozycji dominującej jest warunkiem wszczęcia postępowania antymonopolowego) i materialny (jedynie udowodnione posiadanie pozycji dominującej pozwala przypisać przedsiębiorcy naruszenie art. 9) 22. Pozycja dominująca jest "kwalifikowaną i definiowaną przy tym w kategoriach prawnych postacią siły rynkowej (...)" 23. Ekonomiczny sens prawnej kategorii, jaką jest pozycja dominująca, "wyraża się w posiadaniu przez przedsiębiorcę siły (władzy) rynkowej na rynku właściwym (...)" 24. Siłę (władzę) rynkową należy utożsamiać ze skutecznym wywieraniem wpływu na ceny, podaż, innowacje, różnorodność i jakość towarów i/lub inne parametry konkurowania przez dłuższy czas 25. M. Stefaniuk wiązał pojęcie pozycji dominującej ze zjawiskiem "monopolu instytucjonalnego", którego źródłem mogą być prawne i pozaprawne (faktyczne) bariery wejścia na rynek 26. Nadużycie pozycji dominującej nie jest w żaden sposób wartościowane ze względu na źródło władzy rynkowej 27, a zakaz z art. 9 znajduje zastosowanie zarówno do przedsiębiorców, którzy swoją pozycję rynkową zawdzięczają własnej aktywności gospodarczej, jak i przedsiębiorców cieszących się monopolem legalnym, administracyjnym lub naturalnym. Posiadanie pozycji dominującej, która może występować zarówno po stronie podażowej (sprzedawcy), jak i popytowej (nabywcy) rynku 28, stanowi równocześnie 22 T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 233 (Nb 378). 23 M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji, Warszawa 2010, s. 79. 24 T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 233 (Nb 376). Szerzej na temat ekonomicznej istoty pozycji dominującej K. Kiljański, Mikroekonomiczne przesłanki reformy art. 82, "Studia Europejskie" nr 1/2007, s. 95-103. 25 Ibidem. 26 M. Stefaniuk, Publicznoprawne reguły konkurencji, Lublin 2005, s. 186. 27 Tak również K. Kohutek, który uważa, że źródło siły rynkowej przedsiębiorcy dominującego jest irrelewantne K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących. Prawidłowość i stosowalność reguł prawa konkurencji, Warszawa 2012, s. 51. Por. także T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 235 (Nb 383). 28 Por. m.in. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 8.06.2000 r., XVII Ama 102/99. 6

konsekwencję "znaczącej asymetrii" między dominantem a jego konkurentami 29. Podmiot zajmujący pozycję dominującą dysponuje także przewagą kontraktową nad kontrahentami 30. Posiadanie pozycji dominującej samo w sobie nie jest zakazane. Niemniej jednak znacząca władza rynkowa jednego lub kilku przedsiębiorców rodzi pewien stan zagrożenia dla konkurencji, polegający na tym, że osłabiona w warunkach dominacji rynkowej konkurencja może podlegać dalszym ograniczeniom lub nawet eliminacji wskutek takich działań dominanta, które w warunkach rozproszonej konkurencji byłyby normalnymi zachowaniami z zakresu rywalizacji gospodarczej. Pozycja dominująca ma swoją definicję legalną w art. 4 pkt 10 OKiKU. W odniesieniu do tej przesłanki zastosowania zakazu z art. 9 ustawodawca zachował się zatem inaczej niż wobec przesłanki nadużycia, niewyjaśnionej w ustawie, a definiowanej wyłącznie orzeczniczo i doktrynalnie. Definicja legalna pozycji dominującej zawarta w art. 4 pkt 10 wskazuje na trzy elementy konstrukcyjne tego pojęcia. Pierwszym jest możliwość zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku właściwym, drugim możliwość działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów, trzecim zaś domniemanie prawne pozycji dominującej oparte o kryterium ilościowe. Specyfika prawa konkurencji powoduje, że legalna definicja pozycji dominującej odwołuje się do kryteriów o charakterze ekonomicznym. Definicja legalna pozycji dominującej inspirowana była dorobkiem orzeczniczym sądów unijnych w zakresie stosowania art. 102 TFUE. Standardem dla definiowania pozycji dominującej stało się stanowisko Trybunału wyrażone w wyrokach w sprawach: 27/76 United Brands 31 i 85/76 Hoffmann La-Roche 32. W pierwszym ze wskazanych orzeczeń TS przyjął, że pozycję dominującą należy przypisać temu przedsiębiorcy, którego działalność utrudnia utrzymanie skutecznej konkurencji na rynku właściwym, a przy tym podmiot ten może zachowywać się niezależnie od swoich konkurentów, klientów (partnerów handlowych) i konsumentów 33. Z kolei w wyroku w sprawie 85/76 Hoffmann La-Roche Trybunał zastrzegł, że pozycja dominująca nie wyklucza istnienia pewnego zakresu konkurencji, ale jednocześnie 29 C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 128 (Nb 38). 30 E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki (red.), Ustawa, s. 161; C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa, s. 128 (Nb 38). 31 Wyrok ETS z dnia 14.02.1978 r. w sprawie 27/76 United Brands v. Komisja (Zb. Orz. 1978, s. 207). 32 Wyrok ETS z dnia 13.02.1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann La Roche v. Komisja (Zb. Orz. 1979, s. 461). 33 Pkt 65 wyroku w sprawie 27/76 United Brands. 7

umożliwia przedsiębiorcy "przynajmniej znaczący wpływ na warunki, na jakich konkurencja ta może się rozwijać (...)" 34. Zbliżona treść orzeczniczej definicji pozycji dominującej w prawie unijnym i legalnej definicji tego pojęcia w polskiej OKiKU przemawia za tym, aby polskie organy, stosując art. 9, sięgały do dorobku unijnego, w tym wytycznych Komisji w sprawie praktyk wykluczających 35. II. Kryteria (przesłanki) pozycji dominującej 1. Wprowadzenie Korzystając z dorobku unijnego polski ustawodawca skonstruował legalną definicję pozycji dominującej z elementów jakościowych i ilościowych. Te dwa rodzaje kryteriów dominacji powinny być co najmniej równoważne. Jeśli przyjąć, że celem ustawy jest ochrona konkurencji skutecznej (efektywnej), wówczas pierwszeństwo należałoby przyznać jakościowym wyznacznikom dominacji. W doktrynie można zresztą zidentyfikować pogląd, w myśl którego ilościowe kryterium pozycji dominującej ma charakter jedynie "przesłanki pomocniczej" 36, której nie należy odczytywać łącznie z dwiema pozostałymi przesłankami jakościowymi 37. Definiowanie pozycji dominującej przy pomocy kryteriów jakościowych pozostaje w zgodzie z podejściem ekonomicznym (skutkowym) do stosowania reguł konkurencji, podczas gdy "odgórne" (choć poparte obserwacjami rynku) wyznaczenie progów ilościowych dominacji przywodzi na myśl formalne (formalistyczne) podejście do wdrażania prawa konkurencji (prawa praktyk ograniczających konkurencję), którego celem jest przede wszystkim ochrona struktury rynku 38. Posługiwanie się przez ustawodawcę ilościowym kryterium identyfikacji pozycji dominującej ma natomiast wielu przeciwników wśród przedstawicieli doktryny 39. Mimo to, w rzeczywistości to właśnie kryterium ilościowe wyznaczania pozycji dominującej ma pierwszorzędne znaczenie dla stosowania art. 9, za czym przemawia m.in. pewien pragmatyzm stosowania zakazu nadużycia pozycji dominującej (kryterium ilościowe w 34 Pkt 39 wyroku w sprawie 85/76 Hoffmann La-Roche. 35 Tak również M. Szydło, Nadużywanie, s. 91. 36 Tak E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki (red.), Ustawa, s. 161. Por. także M. Szydło, Nadużywanie, s. 92. 37 Tak pośrednio również A. Brzezińska-Rawa, która uważa, że "Definicja pozycji dominującej zawarta w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów opiera się na istnieniu dwóch przesłanek"; zob. A. Brzezińska- Rawa, Zakaz nadużywania pozycji dominującej we wspólnotowym i polskim prawie antymonopolowym, Toruń 2009, s. 110. 38 Por. K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s. 71-75. 39 Por. m.in. T. Skoczny, W sprawie modernizacji, s. 105 i d. 8

postaci progu udziału w rynku funkcjonuje jako domniemanie legalne). Co więcej, przesłanka ilościowa pozycji dominującej może być uznana za tą, która zastępuje przesłankę jakościową odnoszącą się do możliwości zapobiegania przez dominanta skutecznej konkurencji 40. Nie dotyczy to jednak przypadków, gdy domniemanie prawne (udziału w rynku) zostanie wzruszone w ten sposób, że pozycja dominująca zostaje przypisana przedsiębiorcy, którego udział w rynku wynosi 40% lub mniej. Dla wykazania istnienia pozycji dominującej niezbędne jest wówczas przeprowadzenie pełnego dowodu spełnienia obu przesłanek jakościowych. Art. 4 pkt 10 OKiKU posługuje się dwiema jakościowymi przesłankami pozycji dominującej; obie mają swoje odpowiedniki w wyrokach Trybunału Sprawiedliwości definiujących pozycję dominującą. Pierwsza z przesłanek odnosi się do tego, że przedsiębiorca "ma możliwość zapobiegać skutecznej konkurencji na rynku właściwym". Istotą drugiej przesłanki jest to, że dominant "ma możliwość działać w znacznym zakresie niezależnie od swoich konkurentów, kontrahentów i konsumentów" (brak presji konkurencyjnej). Nie ma wątpliwości, że pozycja dominująca występuje wówczas, gdy obie przesłanki jakościowe są spełnione łącznie; w doktrynie wskazuje się na ich funkcjonalny związek 41 (zdolność do niezależnego działania, która nie umożliwia przedsiębiorcy wpływu na konkurencję, nie jest wystarczające dla przyjęcia, że podmiot ten posiada pozycję dominującą). 2. Zapobieganie skutecznej konkurencji Wpływ dominanta na rynek oceniany jest w odniesieniu do stanu konkurencji określanej jako skuteczna. Pojęcie skutecznej konkurencji nie ma charakteru legalnego, a jego wyjaśnienia należy poszukiwać w teoriach ekonomicznych. Skuteczna konkurencja definiowana jest jako "konkurencja, która zapewnia konsumentom (także innym przedsiębiorcom) wystarczający wybór ofert (wystarczające zróżnicowanie podaży)" 42. Zapobieganie skutecznej konkurencji może polegać na blokowaniu bądź to powstania bądź rozwoju konkurencji na rynku właściwym i/lub rynkach powiązanych. Z zapobieganiem skutecznej konkurencji mamy do czynienia w pierwszej kolejności wówczas, gdy przedsiębiorca cieszy się wyłącznością (monopolem) na rynku. Ze względu na źródło wyłączności wyróżnia się monopole prawne (ustanowione przepisami prawa), administracyjne (wynikające z decyzji administracyjnej, np. koncesyjnej), naturalne 40 Tak T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 238 (Nb 391). 41 K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s. 193-194. 42 K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s. 196. 9

(związane z cechami właściwymi dla danej gałęzi gospodarki) lub sieciowe (stanowiące rezultat dysponowania urządzeniami infrastrukturą niezbędną do świadczenia usług na rynku właściwym lub na rynkach powiązanych). W odniesieniu do rynku monopolistycznego nie można mówić o "zapobieganiu skutecznej konkurencji", jako że konkurencja tam nie istnieje i z przyczyn obiektywnych (prawnych lub technicznych) nie może w zasadzie zaistnieć. Przedsiębiorcy cieszący się monopolem mają natomiast możliwość blokowania powstania lub rozwoju konkurencji na rynkach powiązanych z rynkiem zmonopolizowanym. W przypadku, gdy przedsiębiorca dysponuje władzą rynkową wynikającą z przewagi ekonomicznej, nawet jeśli nie jest on monopolistą, zapobieganie skutecznej konkurencji może przyjąć postać zarówno działań wykluczających bądź co najmniej utrudniających możliwość wejścia na rynek jakiegokolwiek konkurenta, jak i działań eliminujących lub co najmniej utrudniających możliwość wzrostu siły rynkowej konkurentów. 3. Brak presji ze strony konkurentów, kontrahentów i konsumentów Brak presji konkurencyjnej (a ściślej brak skutecznej presji konkurencyjnej 43 ), stanowiący wyznacznik dominacji rynkowej, oznacza niezależność w realizacji własnej strategii rynkowej (służącej zapobieganiu skutecznej konkurencji). Źródłem presji konkurencyjnej są: pozycja rynkowa aktualnych dostawców i odbiorców dominanta, możliwość wejścia na rynek i ekspansji potencjalnych konkurentów, a także siła przetargowa kontrahentów dominanta (wyrównawcza siła nabywcza) 44. Niezależność dominanta należy rozumieć nie tylko jako możliwość samodzielnego osiągania założonych celów gospodarczych, ale także jako "wolność" od wpływów innych podmiotów uczestniczących w grze rynkowej (konkurentów, kontrahentów, konsumentów). Niezależność dominanta przejawia się przede wszystkim w jednostronnym ustalaniu cen, ewentualnie wielkości produkcji (sprzedaży), innowacji, czy zróżnicowania asortymentu, bez konieczności liczenia się z działaniami konkurentów oraz reakcjami kontrahentów i konsumentów. Dominant powinien być przy tym w stanie utrzymać tę niezależność przez dłuższy okres 45 ; dla praktyk wykluczających okres ten w ocenie Komisji Europejskiej wynosi co najmniej dwa lata 46. Za sytuację braku skutecznej presji konkurencyjnej uznaje się możliwość utrzymywania przez dominanta "przez wystarczająco długi czas" cen powyżej 43 Pkt 10 wytycznych KE w sprawie praktyk wykluczających. 44 Pkt 12 wytycznych KE w sprawie praktyk wykluczających. 45 T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 240 (Nb 398). 46 Pkt 11 wytycznych KE w sprawie praktyk wykluczających (przypis 6). 10

poziomu konkurencyjnego 47. Jeśli natomiast konkurenci domniemanego dominanta mieli jakąkolwiek możliwość (także pośredniego) wpływu na ceny, nie można mówić o niezależnym działaniu tego podmiotu 48. Ustawodawca definiuje pozycję dominującą jako pozycję niezależności "w istotnym zakresie". W doktrynie ową istotność określa się jako "dyktat dla wszystkich uczestników rynku" 49 bądź jako działanie "w dużej części" niezależne; E. Stawicki precyzuje przy tym, że dominant powinien być "z całą pewnością (...) niezależny w takich podstawowych kwestiach, jak wybór kontrahentów i warunki transakcji z każdym z nich" 50. Z niezależnością "w istotnym zakresie" z całą pewnością mamy do czynienia wówczas, gdy kontrahenci, wobec których dominant stosuje swoją strategię rynkową, nie mają alternatywnych źródeł zaopatrzenia 51. Skoro wyznacznikiem dominacji nie jest "pełna" niezależność, ale niezależność "w istotnym zakresie", pozycję dominującą można zidentyfikować także wówczas, gdy na danym rynku właściwym istnieje pewien zakres konkurencji rzeczywistej lub potencjalnej 52. Niezależność dominanta jest wolnością od presji ze strony konkurentów, kontrahentów i konsumentów. Dwie spośród tych trzech kategorii podmiotów są definiowane legalnie. Konkurentem jest aktualny lub potencjalny dostawca bądź nabywca (art. 4 pkt 11 OKiKU), zawsze pomiot pozostający z dominantem w relacjach horyzontalnych. Konsumentami są osoby fizyczne dokonujące czynności prawnej niezwiązanej z prowadzoną działalnością gospodarczą (art. 4 pkt 10 OKiKU). Kontrahentami (kategorią niedefiniowaną przez ustawodawcę) są przedsiębiorcy usytuowani w stosunkach wertykalnych z dominantem. Niezależność od konkurentów może przejawiać się w podejmowaniu przez przedsiębiorcę dominującego praktyk wykluczających, natomiast niezależność od kontrahentów i konsumentów jest warunkiem eksploatacji tych grup podmiotów. 4. Domniemanie ilościowe pozycji dominującej Polski ustawodawca uznał za wysoce prawdopodobne, że pozycję dominującą zajmuje przedsiębiorca, którego udział w rynku właściwym przekracza 40%. Obecnie obowiązująca OKiKU (podobnie jak jej poprzedniczka z 2000 r.) nie zawiera rozróżnienia pozycji 47 Pkt 11 wytycznych KE w sprawie praktyk wykluczających. 48 Wyrok SA w Warszawie z dnia 2.11.2009, VI Aca 349/09. 49 T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 241 (Nb 399). 50 E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki (red.), Ustawa, s. 179. 51 Por. wyrok SN z dnia 16.10.2008 r., III SK 8/08. 52 Pkt 10 wytycznych KE w sprawie praktyk wykluczających. 11

dominującej i pozycji monopolistycznej, jak miało to miejsce w AMopU z 1990 r. 53 Niemniej jednak w orzecznictwie i doktrynie termin "pozycja monopolistyczna" jest nadal używany i odnoszony do przypadków kwalifikowanej pozycji dominującej. Próg udziału w rynku stanowiący źródło domniemania istnienia pozycji dominującej określony w OKiKU jest zbieżny z wielkością wskazaną przez Komisję Europejską (na podstawie unijnego dorobku orzeczniczego i decyzyjnego) jako udział w rynku sugerujący posiadanie przez przedsiębiorcę znaczącej władzy rynkowej 54. Określając próg udziału w rynku wskazujący na pozycję dominującą, nie ustalono przy tym sposobu (metody) pomiaru wielkości tego udziału. W praktyce udział w rynku może być wyznaczony m.in. przez wielkość (wartość) sprzedaży czy ilość zbytych towarów z uwzględnieniem mocy wytwórczych 55. Jednocześnie sama zdolność do generowania zysku w ujęciu księgowym nie jest postrzegana jako wyznacznik dominacji 56. Domniemanie pozycji dominującej przy udziale w rynku właściwym przekraczającym 40% ma charakter domniemania prawnego w rozumieniu art. 234 Kpc 57. Zastosowanie tego domniemania w praktyce oznacza, że ustalenie udziału przedsiębiorcy w rynku na poziomie ponad 40% skutkuje przypisaniem mu pozycji dominującej. Domniemanie to ma jednak charakter wzruszalny; możliwe jest zatem przeprowadzenie kontrdowodu wskazującego, że przedsiębiorca mimo ponad 40% udziału w rynku nie zajmuje pozycji dominującej, bądź że mimo nieosiągnięcia 40% progu udziału w rynku właściwym dany przedsiębiorca zajmuje pozycję dominującą. Uznanie za dominanta przedsiębiorcy, którego udział w rynku wynosi mniej niż 40%, wymaga wykazania spełnienia przesłanek (kryteriów) jakościowych dominacji rynkowej. Uznanie za przedsiębiorcę dominującego podmiotu nie posiadającego więcej niż 40% udziału w rynku właściwym wymaga zatem wykazania spełnienia "wielu różnych szczególnych okoliczności, które istotnie zwiększają siłę rynkową tego przedsiębiorcy" 58, takich jak renoma potencjalnego dominanta czy rozwinięta sieć dystrybucyjna. 53 Art. 2 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 24.02.1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie konsumentów. 54 Pkt 14 wytycznych KE w sprawie praktyk wykluczających. 55 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 54. Por. także C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa, s. 129 (Nb 139). 56 Pkt 11 wytycznych KE w sprawie praktyk wykluczających. Por. także wyrok ETS w sprawie United Brands, pkt 126. 57 Tak M. Szydło, Nadużywanie, s. 92. 58 M. Szydło, Nadużywanie, s. 94. 12

Obowiązku wykazania spełnienia przesłanek jakościowych dominacji nie ma natomiast (przynajmniej na etapie wszczynania postępowania przez Prezesa UOKiK) w przypadku, gdy przedsiębiorca posiada udział w rynku przekraczający 40%; takie usztywnienie definicji dominacji wynika z zastosowania domniemania prawnego ustanowionego w art. 4 pkt 10 OKiKU. Sens ustanowienia domniemania prawnego należy odczytywać w ten sposób, że wymaga on od Prezesa UOKiK wszczęcia co najmniej postępowania wyjaśniającego (jeśli nie "właściwego" postępowania antymonopolowego) w każdej sytuacji, gdy przedsiębiorca spełnia próg udziału w rynku właściwym. Ewentualna jakościowa analiza dominacji może być przeprowadzana dopiero w toku formalnie rozpoczętej procedury. Obok bezwzględnego udziału w rynku, którego dotyczy ustanowione w art. 4 pkt 10 domniemanie prawne, w celu identyfikacji pozycji dominującej uwzględnia się również tzw. względny udział w rynku, czyli udział w rynku bezpośrednich konkurentów przedsiębiorcy, którego władza rynkowa poddana jest badaniu 59. Udział w rynku jako przesłanka (kluczowa) dla stwierdzenia pozycji dominującej traci na znaczeniu m.in. na rynkach charakteryzujących się niskimi barierami wejścia i wyjścia (tzw. rynki kontestowalne) 60 oraz na tzw. rynkach przetargowych (gdy rzadko organizowane przetargi prowadzą do alokacji zamówień o znacznej wartości na rzecz jednego podmiotu, oferującego najkorzystniejsze warunki) 61. Niska rola informacyjna udziału w rynku odnotowywana jest również w przypadku duopolu, który w orzecznictwie antymonopolowym postrzegany jest jako taka struktura rynkowa, w której konkurencja, paradoksalnie, "rozkwita" 62. III. Rynek właściwy Przedsiębiorca posiada pozycję dominującą na określonym rynku właściwym, wyznaczonym co najmniej w aspekcie produktowym (asortymentowym) i geograficznym (terytorialnym), w myśl definicji zawartej w art. 4 pkt 9 OKiKU. Wyznaczenie rynku właściwego służy określeniu granic konkurencji, w tym identyfikacji presji konkurencyjnych, jakim poddawani są przedsiębiorcy uczestniczący w zakazanych praktykach, w tym ewentualni dominanci. W piśmiennictwie wprost wskazuje się, że wyznaczenie rynku 59 T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 246 (Nb 419). 60 C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa, s. 130. 61 C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa, s. 131. 62 Wyrok SA w Warszawie z dnia 2.11.2009, VI Aca 349/09. Por. także wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 6.04.1994 r., XVII Amr 52/93. 13

właściwego jest konieczne dla ustalenia siły rynkowej, jako że władza rynkowa występuje zarówno po stronie podażowej, jak i popytowej, a rynki właściwe w przypadku spraw z zakresu nadużywania pozycji dominującej mogą być rynkami sprzedaży lub rynkami zakupów. Ze względu na okoliczność, że w przypadku nadużywania pozycji dominującej często mamy do czynienia z sytuacją, w której przedsiębiorca zajmuje pozycję dominującą na jednym rynku właściwym, natomiast skutki praktyki, zwłaszcza eksploatacyjnej, odczuwalne są na innych rynkach, w wielu postępowaniach antymonopolowych dotyczących naruszenia art. 9 ustawy, konieczne jest wyznaczenie więcej niż jednego rynku właściwego 63 (rynki powiązane). Dla identyfikacji rynku właściwego produktowo kluczowe znaczenie ma kategoria substytutywności towarów definiowanej z perspektywy nabywców przez trzy elementy: przeznaczenie, cenę i właściwości (w tym jakość) towarów. Posłużenie się tylko jedną z wymienionych przesłanek dla wyznaczenia rynku właściwego produktowo jest niewystarczające 64. Skoro substytutywność oceniana jest z punktu widzenia nabywców, zasadnicze znaczenie dla identyfikacji rynku właściwego ma substytutywność po stronie popytu (substytucyjność popytowa) 65. W postępowaniach antymonopolowych lub cywilnych związanych z naruszeniem art. 9 należy rekomendować oparcie granic rynku właściwego produktowo na bliskiej substytutywności, ponieważ pozwala ona na "skuteczniejsze przeciwdziałanie nadużywaniu siły rynkowej przedsiębiorców działających w warunkach ograniczonej konkurencji" 66. Towary należące do jednego rynku właściwego muszą być zastępowalne (na zasadzie bliskiej substytutywności) i muszą służyć zaspokojeniu tych samych potrzeb nabywców. Towary te powinny mieć zbliżone właściwości, w tym także jakość, i powinny należeć do tej samej klasy cenowej w świetle krzyżowej elastyczności cenowej i testu SSNIP 67. Określając kryteria substytutywności produktów ustawodawca nie każe stosować żadnej gradacji czy 63 Por. wyrok SOKiK z dnia 29.06.2007 r., XVII Ama 14/06, Dz. Urz. UOKiK Nr 4, poz. 45. Tak również T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 209-210 (Nb 307). 64 Por. wyrok SN z 13.07.2012 r., III SK 44/2011, LexPolonica nr 4305684. SN nie zgodził się z tym, aby dla wyznaczenia rynku właściwego, określonego ostatecznie jako rynek odpłatnego umożliwiania przejazdu odcinkiem autostrady A-4, wystarczające było jedynie kryterium przeznaczenia towaru. 65 Tak: T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 219 (Nb 335); E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki (red.), Ustawa, s. 144; K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s. 188; M. Szydło, Nadużywanie, s. 64. 66 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa, s. 51. Por. także wyrok SAMop z dnia 4.10.1993 r., XVII Amr 29/93, Wok. 1994, Nr 3, s. 54. 67 T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 224-225 (Nb 351-353). 14

"hierarchii" tychże kryteriów; nietrafny zatem wydaje się pogląd, że główną cechą decydującą o zamienności produktów jest ich przeznaczenie 68. Z kolei wyznaczenie rynku właściwego geograficznie polega na identyfikacji obszaru, na którym panują zbliżone warunki konkurencji, oceniane przez pryzmat rodzaju i właściwości towarów, barier dostępu do rynku, preferencji konsumentów, znaczących różnic cen i kosztów transportu. Rynek właściwy geograficznie jest postrzegany jako "podstawowy obszar zbytu towarów danego przedsiębiorcy" 69, czy "obszar, na którym dostawcy określonych towarów mogą ze sobą realnie, efektywnie konkurować" 70. W sprawach związanych z nadużywaniem pozycji dominującej rynek właściwy geograficznie przyjmuje zazwyczaj wymiar krajowy lub regionalny/lokalny (region, województwo, powiat, gmina, miasto), ale może równie dobrze obejmować cały świat, obszar UE (lub jej część), bądź "określoną przestrzeń wyznaczoną dla innych celów (np. cmentarz, dworzec, port, itp.)" 71. W orzecznictwie wyróżnia się niekiedy również rynek właściwy czasowo. Wyznaczany jest on przede wszystkim wówczas, gdy jest to uzasadnione istotnymi wahaniami popytu na dany towar w ciągu roku 72, co z reguły skutkuje powstaniem "odrębnego, funkcjonującego przez krótki okres rynku" 73. W piśmiennictwie zwraca się ponadto uwagę na fakt, że nawet jeśli rynek właściwy czasowo nie jest wyodrębniany, w analizie rynku konieczne jest uwzględnienie aspektu czasowego 74. Dla identyfikacji rynku właściwego (rynków właściwych) w sprawach z zakresu nadużycia pozycji dominującej ważny będzie także nie wskazany explicite w art. 4 pkt 9 ustawy wymiar podmiotowy rynku, określający szczebel obrotu, na którym funkcjonuje dominant oraz szczebel obrotu, na którym widoczne są skutki jego praktyk 75. W piśmiennictwie wskazuje się na istnienie rynku właściwego produkcji i zbytu, rynku właściwego obrotu hurtowego i rynku właściwego obrotu detalicznego 76. 68 Banasiński, Piontek (red.), Ustawa, s. 114. Autorzy zresztą sami dostarczają przykładu przeczącemu temu stwierdzeniu, przywołując decyzję Komisji Europejskiej z 11.03.1998 r. w sprawie Van Bergh Foods (Dz. Urz. WE 1998 L 246/1), w której tzw. lody impulsowe oraz tzw. lody familijne zaliczone zostały do różnych rynków właściwych. 69 K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s. 190. 70 Wyrok SA w Warszawie z 18.3.2013 r., VI ACa 1251/12. 71 T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 226-227 (Nb 357-358). 72 Por. wyrok SAMop z 7.4.1999 r, XVII Ama 89/98, Wok. 2000, nr 9, s. 52. 73 Banasiński, Piontek (red.), Ustawa, s. 124. 74 A. Brzezińska-Rawa, Wprowadzenie do prawa antymonopolowego, Toruń 2009, s. 49. 75 Por. T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 216 (Nb 325). 76 Tak T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 217 (Nb 326). 15

Substytucyjność popytu (i ewentualnie substytucyjność podaży) należą do jakościowych koncepcji/metod wyznaczania rynku właściwego 77. W praktyce dla wyznaczenia rynku właściwego stosowana jest również metoda ilościowa zwana testem hipotetycznego monopolisty, określanym także jako test SSNIP 78. Test ten nakazuje zbadanie, jaki wpływ na podaż produktu B będzie miał niewielki (o 5-10%), ale trwały wzrost cen produktu A. Jeśli wskutek podwyższenia ceny produktu A liczba konsumentów, którzy zaczną kupować produkt B zamiast A (albo sprowadzać produkt A z innego obszaru geograficznego) będzie na tyle duża, że zmiana ceny produktu A będzie nieopłacalna, produkt A i B należą do tego samego rynku właściwego, gdyż są wobec siebie substytutami. Wyniki testu SSNIP są miarodajne w odniesieniu do tych rynków, gdzie ceny kształtowane są w warunkach konkurencji. W przypadku, gdy ceny kształtowane są wskutek praktyk antykonkurencyjnych (np. są to ceny nieuczciwe, narzucane przez dominanta), bądź przy całkowitym braku konkurencji na rynku (np. w sytuacji monopolu prawnego), istnieje znaczne ryzyko zniekształcenia wyników testu (ze względu na "nierynkowy" charakter cen stanowiących punkt odniesienia dla oceny skutków podwyżki). Z reguły zniekształcenie to, określane pod wpływem amerykańskiej praktyki antymonopolowej jako "błąd celofanowy" 79, polega na obserwacji, że każde podwyższenie ceny jest nieopłacalne, wskutek czego zbyt duża liczba produktów uznawana jest za substytuty. W konsekwencji w literaturze ekonomicznej można zidentyfikować stanowisko, w myśl którego "test SSNIP nie nadaje się zatem do wyznaczania rynku w przypadkach związanych z nadużywaniem pozycji dominującej, gdyż prowadzi on wtedy zazwyczaj do zbyt rozległego wyznaczenia rynku właściwego" 80. Nie brakuje jednak i głosów wskazujących na przydatność testu SSNIP także w przypadkach wyznaczania rynku właściwego w sprawach z zakresu nadużycia pozycji dominującej (monopolizacji rynku) 81. Tymczasem prawidłowe wyznaczenie rynku właściwego ma kluczowe znaczenie dla ustalenia istnienia pozycji dominującej, także ze względu na ustanowione domniemanie 77 Szerzej na temat metod jakościowych wyznaczania rynku właściwego - por. Ch. Bongard, D. Möller, A. Raimann, N. Szadkowski, U. Dubejko, Instrumenty ekonomiczne w prawie konkurencji, Bonn/Warszawa 2007, s. 61-64. 78 Skrót pochodzi od angielskiego sformułowania wskazującego na istotę testu: niewielki, stały (trwały, nieprzejściowy), ale znaczący wzrost cen (small but significant non-transitory increase in price). 79 Określenie to nawiązuje do wyroku amerkańskiego Sądu Najwyższego w sprawie US v. EI du Pont de Namour & Co. - 351 U.S. 377 (1956). 80 Ch. Bongard, D. Möller, A. Raimann, N. Szadkowski, U. Dubejko, Instrumenty, s. 68. 81 Pogląd taki wyraża m.in. G.J. Werden; zob. prezentację tego stanowiska dokonaną przez K. Kohutka [w:] Praktyki wykluczające, s. 381 (przypis 707). 16

prawne dominacji przy 40%-owym poziomie udziału w rynku. Obliczenie udziału przedsiębiorcy w poprawnie zdefiniowanym rynku właściwym może stanowić miarodajny (choć wzruszalny) dowód dominacji rynkowej 82, podczas gdy błędne ustalenie zakresu produktowego bądź terytorialnego rynku właściwego deprecjonuje ustalenia dotyczące istnienia pozycji dominującej 83. IV. Udział w rynku i inne czynniki wskazujące na dominację rynkową Spełnienie przesłanek pozycji dominującej wymaga ziszczenia się szeregu różnorodnych czynników i okoliczności, których lista pozostaje otwarta. Żaden z tych czynników samodzielnie nie będzie decydujący dla posiadania władzy rynkowej 84. Można nawet stwierdzić, że zestaw takich czynników konstytuujących pozycję dominującą ma charakter "zindywidualizowany", właściwy dla określonego rynku, branży, charakteru produktów (usług) i wynikającej z niego specyfiki dystrybucji. Możliwe jest jednak zidentyfikowanie zestawu czynników, które powinny być uwzględniane w celu kwalifikacji siły rynkowej jako dominacji. Co prawda przedstawiciele doktryny w różny sposób konstruują katalogi czynników decydujących o istnieniu pozycji dominującej, możliwe jest jednak wskazanie elementów wspólnych, które należy uznać za najbardziej oczywiste wyznaczniki władzy rynkowej. W pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę wielkość udziału w rynku i okres, w jakim jest on utrzymywany. Udział w rynku odzwierciedla potencjał ekonomiczny i technologiczny, a także zdolności innowacyjne domniemanego dominanta 85. Jak słusznie zauważa się w doktrynie, "udział w rynku nie jest lub jest nadzwyczaj rzadko wyłącznie w sytuacji bliskiej monopolowi samoistną przesłanką istnienia pozycji dominującej" 86 ; równie istotna jest aktualna struktura pozostałej (tj. niezajmowanej przez domniemanego dominanta) części rynku. Poziom koncentracji rynku mierzony jest najczęściej za pomocą dwóch wskaźników: CR (dyskretny wskaźnik koncentracji) i HHI (indeks Herfindahla-Hirschmana). Pierwszy z wymienionych wskaźników stanowi sumę udziałów w rynku największych jego uczestników (z reguły od 2 do 5, w zależności od ogólnej liczby jego uczestników). Z kolei indeks HHI stanowi sumę kwadratów udziałów wszystkich uczestników rynku. Uznaje się, że 82 K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s. 199-200. 83 Por. wyrok SA w Warszawie z dnia 21.04.2010 r,. VI ACa 1092/09. Tak również K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s. 200 i tenże, Praktyki wykluczające, s. 382. 84 Pkt 10 wytycznych KE w sprawie praktyk wykluczających. 85 E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki, Ustawa, s. 165. 86 E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki, Ustawa, s. 168. 17

rynek nie jest skoncentrowany, jeśli wartość indeksu HHI jest mniejsza niż 1000 pkt. Jeśli natomiast wartość ta przekracza 1800 pkt, rynek należy uznać za wysoce skoncentrowany. Poziom koncentracji rynku właściwego jest mierzony za pomocą CR i indeksu HHI przede wszystkim wówczas, gdy władza rynkowa (pozycja dominująca) jest analizowana dla celów prewencyjnej kontroli koncentracji, rzadziej zaś w sprawach z zakresu nadużywania pozycji dominującej. Następnie, zwłaszcza w odniesieniu do "pomiaru" braku presji konkurencyjnej, należy zbadać bariery ekspansji i wejścia na rynek, oczekiwane reakcje przedsiębiorcy, którego władza rynkowa podlega badaniu, koszty niepowodzenia ekspansji i wejścia na rynek 87. Bariery wejścia na rynek mogą mieć charakter prawny (np. regulacje koncesyjne, regulacje techniczne, ale również prawa własności intelektualnej 88 ) lub ekonomiczny (np. korzyści skali, zakres kosztów utopionych, efekt sieci, koszty dostępu do sieci dystrybucyjnej lub do zasobów). Jeśli chodzi o dostęp do zasobów, to pozycja dominująca będzie z dużym prawdopodobieństwem (niemal automatycznie) identyfikowana tam, gdzie owe zasoby są niezbędne dla funkcjonowania na danym rynku (zasób taki stanowią m.in. tzw. urządzenia kluczowe). Z kolei dostęp do zasobów finansowych (kapitału) na korzystnych warunkach będzie zwiększał prawdopodobieństwo przypisania przedsiębiorcy znaczącej władzy rynkowej wszędzie tam, gdzie dostęp do kapitału jest "istotnym elementem warunkującym proces konkurencyjny w branży, istnieje znacząca różnica pomiędzy konkurentami w zakresie możliwości wewnętrznego finansowania, a szczególne cechy branży (...) utrudniają finansowanie zewnętrzne (...)" 89. Swoistą barierą wejścia na rynek pozostaje także silna marka, jaką dysponuje domniemany dominant; utrwalenie na rynku nowej marki wymaga bowiem istotnych nakładów, których wysokość może zniechęcać do podejmowania rywalizacji z przedsiębiorcą cieszącym się już określoną reputacją (renomą). W kontekście analiz (braku) presji konkurencyjnej czynnikiem przemawiającym za lub przeciw istnieniu władzy rynkowej może być ponadto stopień dojrzałości rynku, a także historyczne i perspektywiczne zmiany jego struktury 90. Prawdopodobieństwo posiadania przez określonego przedsiębiorcę władzy rynkowej wzrasta również w sytuacji, gdy 87 Pkt 16 wytycznych KE w sprawie praktyk wykluczających. 88 Szerzej na temat praw własności intelektualnej jako źródeł barier wejścia na rynek - D. Miąsik, Stosunek prawa ochrony konkurencji do prawa własności intelektualnej, Warszawa 2012, s. 117-121. 89 C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa, s. 133-134. 90 E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki, Ustawa, s. 165, 169. 18

konkurenci mają wyczerpane możliwości produkcyjne, które nie mogą być stosunkowo szybko powiększone. T. Skoczny upatruje barier wejścia także w działaniach własnych danego przedsiębiorcy (np. dokonane inwestycje czy zawarte umowy długoterminowe) 91. E. Stawicki z kolei do barier wejścia na rynek zalicza także "praktyki utrudniające lub wręcz uniemożliwiające zaistnienie na danym rynku nowego podmiotu" 92 (praktyki wykluczające), realizowane przez jednego przedsiębiorcę lub kolektywnie w drodze uzgodnień między przedsiębiorcami. W istocie bariera tego rodzaju może być w szczególności kreowana przez tzw. zasiedziałych przedsiębiorców (incumbent). Trzecim elementem koniecznym do zbadania w celu identyfikacji pozycji dominującej jest wyrównawcza siła nabywcza. Źródłem presji konkurencyjnej mogą być bowiem nie tylko konkurenci, ale również odbiorcy; dzieje się tak wówczas, gdy są oni stosunkowo dużymi podmiotami, mają łatwość zmiany dostawców, wspierają nowe podmioty planujące ekspansję lub wejście na rynek, na którym działa dominant. Dla występowania (lub nie) równoważącej siły zakupowej istotne znaczenie może mieć stopień rozproszenia lub koncentracji odbiorców. Wyrównawcza siła nabywcza nie będzie uznana za skuteczną presję konkurencyjną, jeśli jest ona wykorzystywana wyłącznie do ochrony przed skutkami władzy rynkowej dominanta dla określonego, ograniczonego kręgu podmiotów 93. Istnienie (lub brak) zarówno barier wejścia na rynek, jak i równoważącej siły zakupowej (a w konsekwencji i udziału w rynku) może być determinowane takimi czynnikami jak: dynamika rynku; zakres i poziom zróżnicowania asortymentu towarów dostarczanych przez dominanta; ograniczenie zdolności produkcyjnych; charakter transakcji dokonywanych na rynku właściwym (częstotliwość, wielkość, stopień transparentności, stosowanie procedur przetargowych) 94. Możliwe jest również wskazanie negatywnych kryteriów władzy rynkowej 95, tj. czynników, których występowanie mogłoby sugerować brak pozycji dominującej, natomiast w rzeczywistości niekoniecznie muszą one być przejawem nieistnienia dominacji. Wśród takich negatywnych kryteriów można wymienić m.in. brak (przynajmniej czasowy) 91 T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 247 (Nb 422). 92 E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki, Ustawa, s. 171. 93 Pkt 18 wytycznych KE w sprawie praktyk wykluczających. 94 E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki (red.), Ustawa, s. 166. 95 A. Jurkowska-Gomułka [w:] Wróbel (red. nauk.), Kowalik Bańczyk, Szwarc-Kuczer (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz. Tom II, Warszawa 2012, s. 326. 19