Rozdział XV: Podstawy i zakres publicznoprawnej ochrony konkurencji

Transkrypt

1 Maciej Bernatt Agata Jurkowska-Gomułka Tadeusz Skoczny Rozdział XV: Podstawy i zakres publicznoprawnej ochrony konkurencji 1. Wprowadzenie Drugim obok prawa zwalczania nieuczciwej konkurencji 1 podstawowym elementem systemu prawa konkurencji jest prawo ochrony konkurencji (prawo antymonopolowe), mające za sobą w Polsce już ponad dwudziestoletni okres rozwoju i ściśle powiązanie ze wspólnymi regułami konkurencji Unii Europejskiej (UE) 2. Aktualnie podstawowym źródłem polskiego prawa ochrony konkurencji jest ustawa z r. o ochronie konkurencji i konsumentów 3 (OKiKU) 4. Podobnie jak jej poprzedniczki 5, OKiKU tworzy przede wszystkim podstawowe materialne (substantive rules) oraz wdrożeniowe 6 (enforcement rules) reguły ochrony konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że polska OKiKU należy do dziedziny prawa publicznego. Jak każda ustawa publicznego prawa gospodarczego, regulującego stosunki między ręką publiczną (organami władzy publicznej) a przedsiębiorcami, służy realizacji interesu 1 W sprawie pojęcia i systematyki prawo konkurencji zob. wyżej rozdz. I M. Kępiński, Pojęcie i systematyka prawa konkurencji. 2 Kwestie te są prezentowane szeroko powyżej w rozdz. II (D. Miąsik, Rozwój polskiego prawa konkurencji) i III (D. Miąsik, Międzynarodowe i europejskie prawo konkurencji). 3 Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm. 4 Zob. przede wszystkim: K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008 (dalej: Kohutek, Sieradzka, Ustawa); C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009 (dalej: C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa); Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Pod red. naukową prof. T. Skocznego, Warszawa 2009 (dalej: Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU); A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2011 (dalej: Stawicki, Stawicki (red.), Ustawa). 5 W przypadku ustawy z r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t. jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz ze zm.) zob. E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002 (dalej: E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa). W przypadku ustawy z r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (t. jedn. Dz. U. z 1999 r., Nr 52, poz. 547 ze zm.) zob.: S. Gronowski, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, wyd. 2, Warszawa 1999, s. 21 i d. (dalej: S. Gronowski, Ustawa); T. Skoczny, Przeciwdziałanie praktykom monopolistycznym w świetle orzecznictwa, Warszawa 1994, s. 22 i d.; jej regulacja konsumencka została wprowadzona ustawą z r. o zmianie niektórych ustaw normujących funkcjonowanie gospodarki i administracji publicznej (Dz. U. 104, poz,. 486 ze zm.). 6 Reguły określające instytucje, procedury i sankcje, które są odpowiedzialne za wdrażanie materialnoprawnych reguł konkurencji; zob. M. Bernatt, Sprawiedliwość proceduralna w postępowaniu przed organem ochrony konkurencji, Warszawa 2011, s. 24 oraz M. Bernatt, T. Skoczny, Publicznoprawne wdrażanie reguł konkurencji w Polsce. Czas na zmiany? [w:] Europeizacja publicznego prawa gospodarczego, H. Gronkiewicz-Waltz, K. Jaroszyński (red.), Warszawa 2011, s. 2. 1

2 publicznego lub interesów publicznych, które są w niej wyrażone wprost lub mogą być z niej wyinterpretowane. Publicznoprawny charakter OKiKU potwierdza fakt, że stosuje ją właściwy w sprawach ochrony konkurencji (art. 1 ust. 3) organ administracji publicznej (Prezes UOKiK), uznawany za rzecznika interesu publicznego 7. Jak jednak łatwo zauważyć, OKiKU nie służy realizacji tylko jednego interesu publicznego. Ustanawia ona bowiem nie tylko warunki rozwoju i ochrony konkurencji ale także zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów (art. 1 ust. 1). Przepis ten formułuje zatem trzy rodzaje interesów publicznych, którym służy OKiKU. Są to: (a) nie nazwany wprost, ale immanentny dlań interes publiczny w ochronie konkurencji ; (b) nazwany explicite, ale wbrew literalnemu brzmieniu art. 1 ust. 1 OKiKU nie wykraczający poza interes publiczny w ochronie konkurencji, tzn. nie stanowiący zgodnie z communis opinio odrębnego od ochrony konkurencji obszaru regulacji tej ustawy 8 interes publiczny w ochronie interesów przedsiębiorców ; (c) również wyraźnie nazwany i odrębnie w OKiKU urzeczywistniany interes publiczny w ochronie konsumentów przed praktykami naruszającymi zbiorowe interesy konsumentów (art. 1 ust. 1) 9. OKiKU realizuje jednak także inne interesy publiczne wyrażone normatywnie głównie w art. 2 ust. 2 oraz art. 20 ust. 2. Przedmiotem rozważań tego rozdziału i następujących po nim rozdziałów XVI-XXV Prawa konkurencji jest tylko prawo ochrony konkurencji (w Polsce zwane też zwłaszcza w latach 90-tych poprzedniego stulecia prawem antymonopolowym), które służy realizacji interesu publicznego w ochronie konkurencji, w ramach którego realizowany jest m.in. interes publiczny w ochronie interesów przedsiębiorców. Nie ulega wątpliwości, że publicznoprawna ochrona konkurencji jest celem podstawowym OKiKU; nie znaczy to oczywiście, że realizacja interesu publicznego w ochronie konsumentów jest gorszym (mniej ważnym) celem OKiKU. Ustawodawca przesądził jednak, że OKiKU służy przede wszystkim ochronie i rozwojowi konkurencji, głównie przez przeciwdziałanie praktykom ograniczającym konkurencję i antykonkurencyjnym koncentracjom (art. 1 ust. 1 i 2). 7 Tak C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa, s. 17. Zob. także wyrok SAMop z r., XVII Ama 2/01, Dz. Urz. UOKiK z 2002 r., Nr 1, poz Z zastrzeżeniem przepisów art. 2 ust. 2 oraz art. 20 ust. 2 OKiKU ochrona interesów przedsiębiorców w całości mieści się w obszarze ochrony konkurencji. Tak np.: D. Miąsik, T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 33, 35-36; E.. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki (red.), Ustawa, s W sprawie związków między prawem konkurencji a ochroną konsumentów zob. wyżej rozdz. XIV (R. Stefanicki, Związki między prawem konkurencji a ochroną konsumentów). Reguły te nie będą przedmiotem rozważań niniejszego rozdziału. Zob. szerzej: D. Miąsik, T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 55 i d. 2

3 Twierdzenie, że realizacja interesu publicznego w ochronie konkurencji jest podstawowym celem OKiKU wynika także z tego, że realizacja wyrażonych w niej wprost innych interesów publicznych, pełni rolę dodatkową (wyjątkową). Przewidziane w art. 2 ust. 2 OKiKU poddanie umów licencyjnych i umów know-how ocenie w kontekście swobody działalności gospodarczej (alternatywnie do ochrony i rozwoju konkurencji na rynku ) jest nie tylko regulacją wyjątkową, ale dosyć powszechnie uznawaną za nieprawidłową i praktycznie niestosowaną 10. Także zgoda na dokonanie koncentracji powodującej istotne ograniczenie konkurencji ze względu na inne interesy publiczne (zgoda nadzwyczajna) jest zgodą szczególną, której wydanie powinno mieć i w praktyce ma miejsce rzadko 11. Znaczenie OKiKU jako ustawy antymonopolowej wynika także z tego, że określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji (art. 1 ust. 1) 12. OKiKU wykracza więc poza tradycyjną funkcję prawa konkurencji (antytrustowego, antykartelowego czy antymonopolowego), które służy ochronie istniejącej (aktualnej i potencjalnej) konkurencji na rynkach właściwych; ma bowiem kontynuując rozwiązania swoich poprzedniczek 13 tworzyć także warunki rozwoju konkurencji na tych rynkach i w sektorach, w których konkurencja jeszcze nie działa. Ustawodawca nie określił jednak, jakie instrumenty prawne mają temu służyć. Podstawy i zakres ingerencji państwa w interesie publicznym ochrony konkurencji muszą być zgodne z zawartymi w Konstytucji RP zasadami ustroju politycznego i gospodarczego kraju, w tym przede wszystkim z zasadami demokratycznego państwa prawa (art. 2) oraz społecznej gospodarki rynkowej (art. 20), opartej m.in. na wolności działalności gospodarczej, której ograniczenie jest dopuszczalne tylko ustawowo i tylko ze względu na ważny interes publiczny (art. 22) 14, oraz na własności prywatnej, którą RP chroni (art. 21 ust. 1). Należy przyjąć, że uchwalając OKiKU ustawodawca przesądził, że 10 Zob. szerzej D. Miąsik, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów a prawo własności intelektualnej czy art. 2 ustawy jest w ogóle potrzebny?, ikar 2012, 1(1), s. 53 i d. 11 Tak T. Skoczny, Zgody szczególne w prawie kontroli koncentracji, Warszawa 2012, s. 105 i d.; podobnie E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki, Ustawa, s W tytule ustawy widnieje jednak tylko ochrona konkurencji. Zob. także A. Fornalczyk, Competition Law and Policy in Poland in [w:] Harmonisation of the Polish Competition Legislation with Competition Rules of the European Communities. Summary and Recommendations. Edited by Tadeusz Skoczny, Warsaw 1997, s AMopU przewidywała jedynie funkcję rozwoju konkurencji; OKiKU 2000 obejmowała już zarówno rozwój, jak i ochronę konkurencji. 14 Zdaniem TK ustawodawca musi zatem każdorazowo wykazać, iż ograniczenie wolności działalności gospodarczej służy ochronie szczególnie istotnego interesu publicznego ; zob. wyrok TK z r., K 46/07. 3

4 ochrona konkurencji, służąca ostatecznie dobrobytowi konsumentów 15, jest w ważnym interesie publicznym 16, co uzasadnia dopuszczalność ograniczenia wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji) przez przyjęte w OKiKU reguły konkurencji 17. Wynikające z tej ustawy materialnoprawne reguły konkurencji, stanowiące podstawę prokonkurencyjnej ingerencji państwa w wolność gospodarczą, nie powinny zatem co do zasady stanowić (pod warunkiem spełnienia takich wymogów konstytucyjnych, jak m.in. określoność prawa) nieproporcjonalnego (sprzecznego z art. 31 ust. 3 Konstytucji) ograniczenia wolności działalności gospodarczej 18. Istotne jest jednak, by przy wdrażaniu przez organy ochrony konkurencji materialnoprawnych reguł konkurencji (które ograniczają wolność działalności gospodarczej), zagwarantowane były wartości sprawiedliwości proceduralnej 19, mające swoje źródło m.in. w Konstytucji RP 20 i Europejskiej Konwencji Praw Człowieka 21. Z perspektywy pewności prawa ważne jest natomiast, żeby sama OKiKU i praktyka jej wdrażania nie pozostawiały wątpliwości co do rozumienia dwóch podstawowych przesłanek jej stosowania konkurencji (a w konsekwencji także ograniczenia konkurencji) i interesu publicznego w jej ochronie 22. Konkurencja jest bowiem podstawowym dobrem ogólnym (wspólnym) chronionym przez OKiKU. Jako kategoria sui generis ekonomiczna jest ona definiowana przede wszystkim w naukach ekonomicznych, chociaż też bardzo różnie. O tym, co jest istotą tej kategorii musiał więc zdecydować ustawodawca, ale ponieważ tego nie uczynił 15 Ochrona konsumentów wynika w warstwie konstytucyjnej z art. 76 Konstytucji; por. E. Łętowska, Prawo umów konsumenckich, Warszawa 1999, s ; M. Bernatt, Społeczna odpowiedzialność biznesu. Wymiar konstytucyjny i międzynarodowy, Warszawa 2009, s Ocena ważności interesu publicznego wymaga osadzenia wagi tego interesu w proporcji do zamierzonego rezultatu w kontekście konstytucyjnej aksjologii; por. L. Garlicki, uwagi do art. 22 Konstytucji [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. 4, red. L. Garlicki, Warszawa 2005, s Zdaniem TK dopuszczalne ograniczenie praw i wolności musi być na tyle merytorycznie uzasadnione, by w konflikcie w szczególności z zasadą swobody działalności gospodarczej rachunek aksjologiczny przeważał na jego korzyść; zob. wyrok TK z r., K 46/07. Przyjąć należy, że z taką sytuacją mamy do czynienia w wypadku ochrony konkurencji. 18 W orzecznictwie TK przyjmuje się, że zakres dopuszczalnych ograniczeń w oparciu o przesłankę ważnego interesu publicznego z art. 22 Konstytucji jest szerszy niż w wypadku art. 31 ust. 3 Konstytucji i może obejmować dalsze niż te wymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji podstawy ograniczeń; zob. wyroki TK z: , P 18/09; r., P 26/09; r., KP 1/09. Ochrona konkurencji może być uznana właśnie za taką dalszą niewynikającą wprost z art. 31 ust. 3 Konstytucji podstawę ograniczenia wolności gospodarczej. Przyjąć ponadto należy, że istnienie konkurencji na rynku jest niezbędnym elementem ustroju społecznej gospodarki rynkowej, o której mowa w art. 20 Konstytucji; zob. M. Bernatt, Społeczna odpowiedzialność, s M. Bernatt, Sprawiedliwość proceduralna, s i s Ibidem, s M. Bernatt, Prawo do rzetelnego procesu w sprawach konkurencji i regulacji rynku (na tle art. 6 EKPC), Państwo i Prawo, z. 1/2012, s D. Miąsik, T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik, Komentarz OKiKU, s. 34 (Nb 18). 4

5 wzorzec konkurencji jako dobra chronionego przez OKiKU musiał zostać stworzony przez orzecznictwo. Także interes publiczny w ochronie konkurencji nie został wprost i jednoznacznie zdefiniowany przez ustawodawcę. OKiKU nie pozwala więc jednoznacznie wyznaczyć granic prokonkurencyjnej ingerencji publicznej dokonywanej na jej podstawie w ogóle i w każdym poszczególnym przypadku. Także wzorzec interesu publicznego w ochronie konkurencji chronionego na gruncie OKiKU musiał więc być stworzony przez orzecznictwo. Prymat publicznoprawnego stosowania reguł konkurencji tak w świetle OKiKU, jak i dotychczasowej praktyki jej wdrażania nie stoi na przeszkodzie korzystania przez przedsiębiorców z możliwości, jakie stwarza prywatnoprawne wdrażanie tych reguł 23. Przepisy art. 1-4 OKiKU określają ponadto przedmiotowy, podmiotowy i przestrzenny zakres zastosowania OKiKU. Stworzone przez te przepisy szczegółowe wzorce normatywne również były wyjaśniane w drodze wykładni sądowej i praktyki decyzyjnej Prezesa UOKiK. Oznacza to, że także w Polsce na publicznoprawne podstawy oraz zakres prawa ochrony konkurencji składają się nie tylko reguły normatywne, ale także reguły orzecznicze, wypracowane w procesie stosowania norm prawa ochrony konkurencji przez sądy; związek z wspólnymi regułami konkurencji UE sprawia, że wdrażanie reguł ochrony konkurencji w Polsce w dużym stopniu uwzględnia w zakresie podstaw materialnoprawnych dorobek orzecznictwa sądów unijnych oraz wiążących i niewiążących aktów Komisji Europejskiej. 23 Zob. szerzej A. Jurkowska-Gomułka, Publiczne i prywatne egzekwowanie zakazów praktyk ograniczających konkurencję: w poszukiwaniu zrównoważonego modelu współistnienia, Warszawa 2013, oraz cyt. tam literatura. Zob. też niżej 4 pkt niniejszego rozdziału. 5

6 2. Konkurencja jako przedmiot ochrony; ograniczenie konkurencji jako przesłanka ingerencji publicznej Konkurencja jako przedmiot publicznoprawnej ochrony nie została w Polsce (podobnie jak w innych porządkach prawnych) nigdy legalnie zdefiniowana 24. Trzeba jednak uznać, że w legalnej definicji konkurenta (art. 4 pkt 11 OKiKU), określającej zdaniem K. Kohutka krąg podmiotów znajdujących się (względnie mogących się znaleźć) w stanie ekonomicznej rywalizacji 25, można literalnie wskazać bardzo ważne elementy konstytutywne stanu (relacji) konkurencji (konkurowania) 26. Po pierwsze, z art. 4 pkt 11 OKiKU oraz z przepisów, w których OKiKU posługuje się pojęciem konkurenta (art. 4 pkt 10, art. 7 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2, art. 14 pkt 4 oraz art. 19 ust. 2 pkt 3) 27, wynika wprost, że przedmiotem jej ochrony jest konkurencja wyłącznie między przedsiębiorcami (art. 4 pkt 1 i 2) 28 uczestniczącymi w wymianie towarów (art. 4 pkt 7) 29 na rynku właściwym (art. 4 pkt 9) 30. Chociaż orzecznictwo i doktryna rzadko odwołują się do tych przesłanek definicji konkurenta, to jednak zgodnie uznają, że przedmiotem ochrony OKiKU jest konkurencja rynkowa (głównie konkurencja na rynku), będąca ustrojową cechą gospodarki rynkowej 31. Po drugie, art. 4 pkt 11 OKiKU pozwala także na określenie niektórych elementów istoty uczestnictwa przedsiębiorców na rynkach, polegającego na wprowadzaniu (na każdym szczeblu obrotu gospodarczego) 32 lub nabywaniu (dla celów produkcji lub dalszej odsprzedaży) towarów na rynku właściwym 33. W świetle tego przepisu można mianowicie jednoznacznie stwierdzić, że przedmiotem ochrony OKiKU jest zarówno konkurencja po stronie podaży (w procesie wprowadzania towarów na rynek), jak i po stronie popytu (w procesie nabywania towarów na rynku) 34. Wreszcie, owo konkurencyjne wprowadzanie 24 Tak D. Miąsik, T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s Zob. R. Janusz, M. Sachajko, T. Skoczny, Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, KPPubl 2001, Nr 3, s T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 257 i d. 28 G. Materna [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU,s. 98 i d. 29 T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 189 i d. 30 T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 207 i d.; zob. np. wyrok SN z r., I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK z 2004 r., Nr 1, poz W doktrynie wskazuje się, że takie związanie przez ustawodawcę konkurencji (konkurentów) z rynkiem właściwym jest przejawem wąskiego i statycznego rozumienia konkurencji. Zob. B. Turno, Leniency. Program łagodzenia kar pieniężnych w polskim prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2012, s Szerzej D. Miąsik, T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 259; S. Gronowski, Ustawa, s T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa, s Przedmiotem OKiKU są zatem także stany monopolu i monopsonu; T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s

7 lub nabywanie towarów na rynku właściwym odbywa się w tym samym czasie. Chociaż w literaturze wskazuje się niekiedy na niejasny charakter tej przesłanki 35, to jednak przeważa takie jej rozumienie, które pozwala uznać, że przedmiotem ochrony OKiKU jest zarówno konkurencja aktualna (faktyczna, rzeczywista), jak i potencjalna (przyszła) 36. Z OKiKU można jeszcze wywieść, jakie parametry (czynniki) czy obszary (płaszczyzny) 37 konkurowania ustawodawca uznaje za najważniejsze. Jest to konkurencja cenami (art. 6 ust. 1 pkt 1 i 7, art. 9 ust. 2), skalą produkcji, zbytu lub postępu technicznego (art. 9 ust. 2 pkt 2), warunkami zakupów lub sprzedaży lub innymi warunkami umów lub ofert (art. 6 ust. 1 pkt 1, 4 i 7, art. 9 ust. 2 pkt 1, art. 9 ust. 2 pkt 3 i 6) czy warunkami ofert (art. 6 ust. 1 pkt 7). Wprawdzie w żadnym miejscu OKiKU ustawodawca nie odniósł się explicite do takich parametrów konkurowania, jak jakość towarów czy różnorodność oferty, ale lukę tę uzupełniło orzecznictwo 38 ; dotyczy to w szczególności konkurencji innowacjami (dynamicznej) 39. Mimo że chociaż pojęcie konkurencji ma kluczowe znaczenie dla właściwego rozumienia przedmiotu ochrony OKiKU i celów prawa ochrony konkurencji 40, ustawodawca nie definiując konkurencji ustawowo świadomie zapewne odsyła w tym zakresie pozasystemowo do określających jej istotę doktryn ekonomicznych i prawnych, leżących u podstaw demokratycznego państwa prawnego i gospodarki rynkowej. Także w polskim piśmiennictwie antymonopolowym doktryny te są przedmiotem często szerokich omówień; prezentowane i analizowane są w szczególności teoretyczne modele konkurencji (dwa skrajne konkurencja doskonała i monopol oraz mieszczące się między nimi różne modele konkurencji niedoskonałej) lub rynku (odpowiednio rynek doskonale konkurencyjny i rynek monopolistyczny oraz rynki oligopolistyczne); cytowane są w nich również różne doktrynalne i orzecznicze definicje konkurencji, najczęściej bazujące na założeniach określonych modeli (teorii) 41. Sama lista tych modeli (koncepcji, wzorców) jest 35 K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s. 212 (może być też w zbliżonym czasie ). 36 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa, s. 57; K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s ; C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa, s. 140; T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 260 i d.; E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki (red.), Ustawa, s K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s Np. w wyroku SA w Warszawie z r., VI ACa 133/06 (Dz.Urz. UOKiK 2006, Nr 4, poz. 64). Zob. także K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s Zob. szerzej D. Miąsik, Stosunek prawa ochrony konkurencji do prawa własności intelektualnej, Warszawa 2012, i cyt. tam literaturę. 40 Tamże, s. 79. Tak też W. Szpringer, Regulacja konkurencji a konkurencja regulacyjna, Warszawa 2010, s Przegląd tego dorobku wykraczał by zdecydowanie poza ramy niniejszego opracowania. Zob. jednak w szczególności: D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004, s. 25 i d.; A. Zielińska- Głębocka, Podstawowe założenia teorii konkurencji [w:] Konkurencja. Pod red. Z. Brodeckiego, Warszawa 2004, s. 25 i d.; B. Targański, Ochrona konkurencji w działalności platform handlu elektronicznego, Warszawa 7

8 różna, albowiem są one często wyróżniane dla prezentacji określonych kontekstów badawczych 42. Najszerszą listę takich modeli (wzorców), wyróżnionych według różnych cech i elementów konkurencji, prezentuje w polskiej literaturze B. Turno; są to konkurencja doskonała, konkurencja funkcjonująca (zdolna do działania), skuteczna konkurencja, dynamiczna konkurencja, konkurencja jako rywalizacja w dłuższym okresie oraz rynek bez barier wejścia i wyjścia (model rynków spornych) 43. Wielość i różnorodność tych modeli i definicji każe stwierdzić, że tak jak w innych systemach prawa ochrony konkurencji także polskiej doktrynie i polskiemu orzecznictwu nie udało się jak dotychczas stworzyć jednolitej doktrynalnej i orzeczniczej definicji konkurencji 44. Naszym zdaniem można jednak uznać, że w polskiej doktrynie i orzecznictwie występują (dominują) dwa zasadnicze nurty (dwa koncepty 45 ) definiowania (pojmowania, rozumienia) konkurencji wolnościowy (podmiotowy lub strukturalny 46 ) i efektywnościowy (przedmiotowy lub skutkowy 47 ); w obu nurtach inaczej rozumiane są też ograniczenia konkurencji 48. Nurty te przenikają się jednak wyraźnie tak w orzecznictwie, jak i w doktrynie. Nie rozstrzygnięty jednak pozostaje problem, czy współcześnie możemy już mówić o zwycięstwie drugiego (efektywnościowego) nurtu definiowania konkurencji i ograniczeń konkurencji, czy też właściwe jest takie ich rozumienie, które łączy w sobie przesłanki charakterystyczne dla obu nurtów. W nurcie wolnościowym, historycznie pierwszym, bazującym w USA na dorobku szkoły harwardzkiej, a w Europie na freiburgskim ordoliberalizmie 49, konkurencję definiuje się jako stan lub proces rywalizacji (współzawodnictwa) między samodzielnymi (działającymi na rynkach niezależnie) przedsiębiorcami o jak największą ilość klientów , s. 23 i d.; Z. Jurczyk, Kartele w polityce konkurencji Unii Europejskiej, Warszawa 2012, s. 15 i d.; K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących. Prawidłowość i stosowalność reguł prawa konkurencji, Warszawa 2012, s. 51 i d.; D. Miąsik, Stosunek, s. 78 i d.; B. Turno, Leniency, s. 55 i d. 42 Dla ukazania styku prawa ochrony konkurencji i prawa własności intelektualnej D. Miąsik (Stosunek, s. 81 i d.) wyróżnia i analizuje: konkurencję jako rywalizację, konkurencję jako stan (konkurencję statyczną) i konkurencję jako proces (konkurencję dynamiczną). 43 Leniency, s. 59 i d. 44 Tak m.in.: K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s. 53; D. Miąsik, Stosunek, s. 80. Jest to zresztą cecha także doktryny obcej. Zob. szerzej: R. Molski, Prawo antymonopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki rozwoju, Bydgoszcz Szczecin 2008, s Tak K. Kohutek, Naruszenie interesu publicznego a naruszenie konkurencji (na tle praktyk rynkowych dominantów, PiP 2010, Nr 7, s. 47; K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s Tamże, s Tamże, s. 55. Także K. Kohutek, Naruszenie, s. 47 i 48; D. Misik, T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s Tak m.in.: K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s Zob. szerzej o tej szkole K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s Tak m.in.: S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe. Zarys wykładu, Warszawa 1998, s. 37; Prawo konkurencji. Podstawowe pojęcia, UOKiK, Warszawa 2007, s. 6; A. Brzezińska-Rawa, Wprowadzenie do prawa antymonopolowego, Toruń 2009, s

9 Tak wąsko (literalnie) 51 rozumiana konkurencja wymaga istnienia przynajmniej dwóch niezależnych przedsiębiorców, którzy mają prawo do konkurowania jako jedno z przejawów wolności gospodarczej (wolność konkurowania); podmioty te tworzą określoną strukturę rynku, na którym rywalizują (konkurencja statyczna). W konsekwencji, każde ograniczenie tej wolności i każde pogorszenie struktury (stanu) rynku (zmniejszenie liczby uczestników rynku lub zwiększenie ich zdolności do wpływania na rozwój sytuacji rynkowej) są jako ograniczenia konkurencji sprzeczne z regułami gospodarki rynkowej i dlatego państwo powinno im przeciwdziałać; ograniczenie konkurencji jest więc w tym podejściu kategorią bardziej formalnoprawną niż ekonomiczną i pełni przede wszystkim funkcję przesłanki jurysdykcyjnej. W nurcie efektywnościowym, rozpoczętym w latach 80-tych XX w. przez przedstawicieli szkoły chicagowskiej, ale obecnie silnymtakże w Europie, konkurencję rozumie się jako mechanizm (funkcjonowania rynku) zapewniający efektywność gospodarowania. W systemie gospodarki rynkowej opartej na paradygmacie konkurencji przedsiębiorcy osiągają swoje cele biznesowe (zyski) i uzyskują przewagę nad konkurentami dzięki wyższej efektywności alokacyjnej, produkcyjnej i innowacyjnej (dynamicznej). Ograniczeniami konkurencji, którym państwo powinno przeciwdziałać, są w tej formule zachowania przedsiębiorców, które zakłócają ten mechanizm, a w szczególności umożliwiają przedsiębiorcom działającym nieefektywnie uzyskiwanie nieuprawnionych zysków kosztem konkurentów i klientów (np. w formie podwyżek cen czy ograniczenia podaży, ale także utrudniania rozwoju innowacji) 52 ; ograniczenie konkurencji jest więc w tym podejściu kategorią bardziej ekonomiczną niż formalnoprawną i pełni także funkcję przesłanki ewaluacyjnej. Także w polskim orzecznictwie antymonopolowym dominował początkowo, ukształtowany pod rządami AMopU 1990 przez S. Gronowskiego (jako sędziego i autora) 53, wolnościowy nurt rozumienia konkurencji wolnej (swobodnej) jako procesu rywalizacji rynkowej między przedsiębiorstwami 54, a praktyk monopolistycznych (ograniczających konkurencję) jako naruszeń samodzielności uczestników rynku występowania w obrocie na równych prawach 55 ; także niektórzy inni autorzy wyraźnie opowiadali się za tak 51 K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s Zob. szerzej: T. Skoczny, Przeciwdziałanie, s. 19 i d.; D. Miąsik, T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s Zob. S. Gronowski, Ustawa, s. 25, Np. wyrok SAMop z r., XVII Amr 6/93, Wokanda 1993, Nr 9, s

10 rozumianym przedmiotem ochrony antymonopolowej 56. Nurt ten nie zanikł także w orzecznictwie pod rządami UOKiK 2000 i Jak podkreśla K. Kohutek 58 sądy wciąż bowiem postrzegały konkurencję jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym 59 czy jako atmosferę, w której prowadzona jest działalność gospodarcza, a realizowana jednocześnie ochrona konsumentów jako nabywców dóbr i usług w warunkach konkurencji jest prowadzona niejako przy okazji 60. Także B. Turno uważa, że polskie piśmiennictwo kładzie raczej nacisk na sam proces a nie na jego rezultat, a więc na konkurencję definiowaną wąsko i statycznie 61. Początkowo w doktrynie 62, a później także w orzecznictwie 63, zaczęto jednak coraz częściej akcentować szerokie (ekonomiczne) 64 rozumienie konkurencji jako mechanizmu służącego bezpośrednio zapewnieniu najwyższej możliwej efektywności działań rynkowych. Przynajmniej deklaratywnie nurt ten zdaje się dominować w polityce konkurencji Prezesa UOKiK i w orzecznictwie (zwłaszcza Sądu Najwyższego 65 ); ma również zdeklarowanych zwolenników w doktrynie 66. Oba nurty rozumienia konkurencji zlewają się niekiedy w praktyce orzeczniczej i w doktrynie. Tak jest np. w wyroku SN z r., III SK 6/ W komentarzu do OKiKU K. Kohutek z jednej strony jest zwolennikiem rozumienia konkurencji jako mechanizmu służącego podnoszeniu efektywności działania oraz będącego źródłem postępu 56 P. Podrecki, Porozumienia monopolistyczne i ich cywilnoprawne skutki, ZNUJ 2000, Nr 74, s. 14; M. Stefaniuk, Publicznoprawne reguły konkurencji. Wprowadzenie do wykładu oraz teksty wybranych aktów prawnych, Lublin 2005, s. 13; T. Szanciło, Porozumienia ograniczające konkurencję, PPH 2006, Nr 8, s. 36; C. Banasiński, E. Piątek (red.), Ustawa, s. 14.; T. Krasnodębska-Tomkiel, Perspektywy polityki konkurencji w 20 rocznicę powstania UOKiK [w:] M. Krasnodębska-Tomkiel (red.), Zmiany w polityce konkurencji na przestrzeni ostatnich dwóch dekad, UOKiK, Warszawa 2010, s Zob. np.: wyrok SN z r., I CKN 1200/00, OSNC 2004, Nr 4, poz. 58; wyrok SN z r., III SK 44/04, OSNP 2005, Nr 9, poz. 136; wyrok SOKiK z r., XVII Ama 84/04, Dz.Urz. UOKiK Nr 2, poz. 27; wyrok SOKiK z r., XVII Ama 101/06, Dz.Urz. UOKiK Nr 4, poz Praktyki wykluczające, s Wyrok SN z r., I CKN 1217/98, OSNC 2004, Nr 4, poz. 58; LEX nr Wyrok SOKiK z r., XVII AmA 97/04, Dz. Urz. UOKiK z 2006 r., Nr 1, poz Leniency, s Zob. T. Skoczny, Dostosowanie prawa polskiego do prawa wspólnotowego w zakresie antymonopolowego prawa materialnego [w:] Wybrane problemy i obszary dostosowania prawa polskiego do prawa Unii Europejskiej, P. Saganek, T. Skoczny (red.), Warszawa 1999, s ; I. Wiszniewska, Granice kartelowoprawnej ważności licencji patentowych, Wrocław Warszawa Kraków 1991, s. 50; D. Miąsik, Reguła rozsądku, s. 30, 431; R. Janusz, M. Sachajko, T. Skoczny, Nowa ustawa, s Np. wyrok SAMop z r., XVII Amr 65/96, Wokanda 1998, Nr 1, poz. 60; LEX nr K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s Zob. np.: wyrok SN z r., III SK 15/06; wyrok SN z r., III SK 12/ Np.: D. Miąsik, Reguła rozsądku, s. 31 i 60; D. Miąsik, T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 44 (Nb 40). 67 Zob. także M.K. Kolasiński, Nadużywanie pozycji dominującej legalnych monopoli w prawie polskim glosa do wyroku SN z 23.lutego 2006 r., III SK 6/05, Glosa 2008, Nr 4. 10

11 i rozwoju 68, z drugiej jednak pod pojęciem praktyk ograniczających konkurencję rozumie w dalszym ciągu ograniczenie samodzielności decyzyjnej konkurentów, kontrahentów i konsumentów skutkujące wymuszeniem ich uczestnictwa w obronie na zasadach mniej korzystnych dla nich niż to miałoby miejsce w warunkach wolnej [podkr. nasze] konkurencji 69. E. Stawicki jest już wprost przeciwnikiem odrębnego traktowania obu nurtów rozumienia konkurencji 70. W jego przekonaniu, nie można odrywać istoty konkurencji [podkr. nasze] jej funkcji alokacyjnej (efektywnościowej) od warunków jej istnienia (działania): wolności wyboru i otwartości rynku. Są to dwa różne, jednak komplementarne aspekty konkurencji. 71 Sądzimy wszakże, że komplementarność tych aspektów nie musi być jednak kwestionowana, żeby stać na stanowisku, że istotą konkurencji na rynkach właściwych nie jest wolność rywalizowania, lecz mechanizm efektywnościowy. Nie można zatem zgodzić się z opinią E. Stawickiego, że ingerencja organów ochrony konkurencji jest uzasadniona również wtedy, gdy działaniami (antykonkurencyjnymi praktykami) przedsiębiorców eliminowany (ograniczany lub zniekształcany) jest nie tylko sam mechanizm konkurencji, ale także warunki jej istnienia (działania): wolność prowadzenia działalności gospodarczej i otwartość rynków. 72 W pełni zgadzamy się natomiast z poglądem SN, że samo ograniczenie samodzielności działania przedsiębiorców nie ogranicza konkurencji 73, czyli nie wystarczy do uznania zachowania przedsiębiorstw (przedsiębiorstwa) za praktykę ograniczającą konkurencję 74. Wynika to jednak nie tyle z definicji (istoty) konkurencji, co z rozumienia interesu publicznego w ochronie konkurencji jako dążenia do zapewniania najwyższego możliwego poziomu zaspokojenia dobrobytu konsumentów (consumer welfare), właśnie dzięki konkurencji jako mechanizmowi efektywnościowemu 75. Co więcej, zdaniem B. Turno, to właśnie ów prokonsumencki cel polityki konkurencji determinuje rozumienie pojęcia konkurencja 76, a nie odwrotnie. 68 K. Kohutek [w:] Kohutek, Sieradzka, Ustawa, s Tamże, s E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki (red.), Ustawa, s Wbrew twierdzeniu autora (s. 27), D. Miąsik i T. Skoczny nie postrzegają obu tych nurtów jako przeciwstawne ; przeciwnie wskazują na ich współwystępowanie w orzecznictwie i doktrynie. 71 E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki (red.), Ustawa, s E. Stawicki [w:] Stawicki, Stawicki(red.), Ustawa, s. 30. Poglądu tego nie uzasadnia naszym zdaniem cyt. w tym miejscu wyrok SN z r., III SK 40/07, OSNP 2009, nr 19-20, poz Wyrok SN z r., III SK 15/06; zob. także wyrok SN z r., III SK 12/ Nie znaczy to, że do sprzeczności między wolnościowym a efektywnościowym rozumieniem konkurencji i ograniczeń konkurencji (D. Miąsik, T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s ) w praktyce dochodzi często; sytuacji takie nie można jednak wykluczyć. 75 Zob. niżej 3 niniejszego rozdziału. 76 B. Turno, Leniency, s

12 Niezależnie od wyróżnienia, genezy i znaczenia ww. nurtów (koncepcji) rozumienia konkurencji jako bezpośredniego przedmiotu ochrony konkurencji, w Polsce panuje powszechna zgoda co do tego, że przedmiotem ochrony konkurencji jest konkurencja skuteczna (a nie wolna) 77. Ustawodawca nie zdefiniował jej wprawdzie w słowniczku ustawowym 78, ale uznał explicite za element pierwszej jakościowej przesłanki ustawowej definicji pozycji dominującej (art. 4 pkt 10), bazującej na orzeczeniu ETS w sprawie Hoffmann-La Roche 79. Jest charakterystyczne, że kategoria konkurencji skutecznej (efektywnej), sformułowana przez ETS już w 1977 r. w wyroku w sprawie Metro 80, a więc na długo przed inkorporowaniem do orzecznictwa unijnego dorobku szkoły chicagowskiej, leży u podstaw ochrony konkurencji także teraz, kiedy o istocie konkurencji decydują korzyści efektywnościowe i dobrobyt konsumentów. Jest tak zapewne dlatego, że pojęcie to wskazuje tylko na taki poziom intensywności konkurencji na rynku właściwym, który nie odpowiada co prawda postulatom konkurencji doskonałej i wolnej, ale pozwala stwierdzić, że w wystarczającym stopniu realizowane są korzyści wiązane z konkurencją rynkową. Spór co do istoty prawnej ekonomicznej co do zasady kategorii konkurencji (konkurencji skutecznej) nie może być uznany za zakończony. Różni autorzy i organy ochrony konkurencji uznają i będą pewnie dalej uznawać za genus proximum zjawiska konkurencji rywalizację (współzawodnictwo) przedsiębiorców na rynkach właściwych, stan (strukturę) rynku lub proces wprowadzania innowacji. Dzisiaj nikt już jednak nie kwestionuje, że konkurencja dokonuje się na bazie mechanizmu efektywnościowego i że to właśnie ów mechanizm jest differentiam specificam konkurencji rynkowej. W konsekwencji także ograniczeniem konkurencji jest (skuteczne) zakłócenie rynkowego mechanizmu efektywnościowego, niezależnie od tego czy narusza wolność gospodarczą (konkurowania), czy powoduje zmiany struktury rynku czy też ogranicza długoterminową innowacyjność gospodarki (które to efekty mogą także wystąpić). Tylko takie rozumienie konkurencji i 77 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa, s. 10; M. Stefaniuk, Publicznoprawne, s Paradygmat wolnej konkurencji był jednak mocno akcentowany w orzecznictwie pod rządami AMopU, a niekiedy nawet OKiKU 2000; np.: wyrok SOKiK z r., XVII Ama 95/04, Wokanda 2005, Nr 12, s. 59; wyrok SA w Warszawie r., VI ACa 93/05, Dz. Urz. UOKiK Nr 3, poz. 49; wyrok SA w Warszawie z r., VI ACa 504/06, Dz. Urz. UOKiK z 2007 r., Nr 2, poz Nie uczynił także elementem testu konkurencji służącego ocenie koncentracji (art OKiKU), mimo że jest to test tożsamy z art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia Rady nr 139/2004 z r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz. Urz. UE L 24/1). 79 Wyrok ETS z r. w sprawie 85/76 Hoffmann-La Roche & Co AG przeciwko Komisji Europejskiej(Zb. Orz. 1979, s. 461). 80 Wyrok ETS z r. w sprawie 26/76 Metro SB-Grossmärkte GmbH & Co KG przeciwko Komisji (Zb. Orz. 1977, s. 1875). A. Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, Wspólne reguły konkurencji Unii Europejskiej, Warszawa 2012, s. XXIV-5. Autorzy nieprawidłowo stwierdzają w tym miejscu, że podstawą skutecznej konkurencji jest przede wszystkim samodzielność podejmowania decyzji gospodarczych przez przedsiębiorstwa i konsumentów. 12

13 ograniczeń konkurencji może być podstawą definiowania ultymatywnego celu prawa ochrony konkurencji. 13

14 3. Interes publiczny w ochronie konkurencji I. Zakres i znaczenie Nie ulega wątpliwości, że OKiKU jest ustawą prawa publicznego (publicznego prawa gospodarczego) a nie prawa prywatnego (prywatnego prawa gospodarczego), które chroni interes indywidualny (prywatny) jednostki (przedsiębiorcy) 81. Uchwalając ją ustawodawca przesądził bowiem, że OKiKU ma na celu ochronę interesu publicznego (interesu ogólnospołecznego) w całym obszarze jej regulacji, a więc nie tylko w zakresie podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów, lecz także w zakresie rozwoju i ochrony konkurencji, gdzie jednak przesłanki (klauzuli generalnej 82 ) interesu publicznego nie sformułował. Ustawodawca przesądził więc, że konkurencja jest dobrem ogólnym wymagającym ochrony w trybie prawa publicznego 83. Tak orzecznictwo, jak i doktryna jednoznacznie potwierdzają, że OKiKU służy (m.in., a właściwie przede wszystkim) realizacji interesu publicznego w ochronie konkurencji. Interes publiczny w ochronie konkurencji jako taki nie został jednak wprost i jednoznacznie zdefiniowany w OKiKU. Oznacza to, że ustawodawca nie wyznaczył generalnie w drodze normatywnej granicy między dozwoloną (w interesie publicznym) a niedozwoloną (wchodzącą na obszar działań zarezerwowanych dla podmiotów prywatnych) interwencją organów ochrony konkurencji mającą na celu egzekwowanie reguł konkurencji. Na podstawie art. 1 ust. 1 OKiKU nie można więc wprost stwierdzić, jakie zachowanie przedsiębiorców lub przedsiębiorcy może stanowić naruszenie interesu publicznego w ochronie konkurencji, a jakie tylko narusza interes prywatny innego przedsiębiorcy. Co do zasady ustawodawca nie określił także, czy każde zachowanie antykonkurencyjne, które wykracza poza obszar ochrony interesów prywatnych, musi być przedmiotem interwencji publicznoprawnej. Z OKiKU nie wynika też wprost, czy celem interwencji publicznej dla ochrony konkurencji jest konkurencja jako taka, czy też ma ona służyć ochronie szerzej rozumianych wartości (zjawisk). Wreszcie, OKiKU nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, czy organy ochrony konkurencji mogą kreować i realizować własną politykę ochrony konkurencji. Odpowiedzi na wszystkie te pytania musiało więc udzielić orzecznictwo. 81 Inaczej zdaje się być w Niemczech. Zob. D. Miąsik, Stosunek, s , oraz przytoczony przez niego odmienny pogląd J. Basedowa (Kartellrecht im Land der Kartelle, WuW 2008, nr 3, s. 270). 82 Nt. roli i rozumienia klauzuli generalnej interesu publicznego w prawie gospodarczym w ogóle zob. szerzej: R. Blicharz, M. Kania, Klauzula interesu publicznego w publicznym prawie gospodarczym, PUG 2010, Nr 5, ss ; A. Żurawik, Klauzula interesu publicznego w prawie gospodarczym krajowym i unijnym, EPS 2012, Nr 12, s. 24 i d. 83 D. Miąsik, T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 45 (Nb 43); 14

15 Nie znaczy to jednak, że OKiKU nie zawiera żadnych przepisów, które same dookreślają interes publiczny w ochronie konkurencji lub pozwalają na dokonanie takiego dookreślenia w procesie stosowania ustawy. Jest zresztą charakterystyczne, że sama OKiKU dookreśla interes publiczny w ochronie konkurencji częściej w obszarze przeciwdziałania antykonkurencyjnym koncentracjom niż praktykom ograniczającym konkurencję. Dookreślenia tego dokonuje też częściej w drodze przesądzenia o braku tego interesu niż pozytywnego wskazania na jednoznaczne kryteria (testy) interesu publicznego, które należy zastosować przy dokonywaniu oceny zachowań uważanych za praktyki ograniczające konkurencję lub antykonkurencyjne koncentracje. W drodze przesądzenia o braku interesu publicznego w ochronie konkurencji w przypadku antykonkurencyjnych koncentracjii OKiKU wyznaczyła granice zasięgu (dopuszczalności) kontroli koncentracji ustanawiając ilościowe mierzone obrotem światowym i krajowym progi zgłoszenia zamiarów koncentracji (art. 13 ust. 1) oraz dokonując normatywnego wyłączenia spod obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji dwóch rodzajów transakcji koncentracyjnych przekraczających te progi ilościowo zdefiniowanych tzw. koncentracji bagatelnych (art. 14 pkt 1) oraz innych transakcji wyróżnionych przy pomocy różnych kryteriów jakościowych (art. 14 pkt 2-5) 84. Również jakościowe kryteria zgody nadzwyczajnej (art. 20 ust. 2), służącej innym interesom publicznym 85, wyznaczają negatywnie granice interwencji w interesie publicznym ochrony konkurencji 86. W drodze przesądzenia o braku interesu publicznego w ochronie konkurencji w przypadku porozumień ograniczających konkurencję OKiKU wyznaczyła granice zakresu ich zakazu ustanawiając legalne wyłączenie spod tego zakazu tzw. porozumień bagatelnych, czyli porozumień nie mających odczuwalnego wpływu na konkurencję rynkową z uwagi na niewielki udział w rynku ich uczestników 87. Wyłączenie to jest jednak jednoznacznie ograniczone przedmiotowo tylko do porozumień, które nie zawierają tzw. najcięższych ograniczeń konkurencji (art. 7 ust. 2). Mamy tu zatem do czynienia z wyraźnym pozytywnym dookreśleniem interesu publicznego w ochronie konkurencji wskazującym, że 84 Zob. szerzej w poniższym rozdz. XXI: M. Wierzbowski, K. Karasiewicz, R. Stankiewicz, Kontrola koncentracji. 85 Zob. szerzej T. Skoczny, Zgody szczególne, s. 180 i d. 86 Trudno wszakże zrozumieć, dlaczego ustawodawca uznał, że na dokonanie koncentracji, która przyczynia się do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego, a zwłaszcza postępu technicznego, nie może być wydana zgoda bezwzględna; kryteria te mogą być bowiem z powodzeniem stosowane w ramach podstawowego testu konkurencji (istotnego ograniczenia konkurencji. T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s D. Miąsik, T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s (Nb 49). 15

16 ustawodawca preferuje zwalczanie porozumień horyzontalnych, w tym zmów kartelowych jako tzw. najcięższych praktyk (hard-core cartels). Podobne rozwiązanie zastosował ustawodawca także w przypadku tzw. wyłączeń grupowych, dopuszczających wyłączenie spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję określonych rodzajów porozumień, których uczestnicy nie przekraczają wskazanych w rozporządzeniach wyłączających progów udziału w rynku, pod warunkiem wszakże, że w porozumieniach tych nie występują klauzule stanowiące tzw. najcięższe praktyki (art. 8 ust. 2) 88. Ustawodawca przesądza także o braku interesu publicznego w ochronie konkurencji w drodze instytucji prawnej przedawnienia stosowania ustawy do praktyk ograniczających konkurencję (art. 93 OKiKU) 89. Jak łatwo zauważyć, wszystkie wskazane wyżej dookreślenia interesu publicznego w ochronie konkurencji skutkują zawężeniem zakresu interwencji organów ochrony konkurencji ograniczającej wolność gospodarczą i własność prywatną; zawierające je przepisy pełnią zatem przede wszystkim funkcję jurysdykcyjną 90. Organy ochrony konkurencji nie mogą bowiem w takich przypadkach w ogóle podejmować interwencji publicznej, tj. nie mogą wszczynać postępowania, a jeżeli zostało ono wszczęte muszą je umorzyć jako bezprzedmiotowe (art. 105 KPA); w przypadku koncentracji, które istotnie ograniczają konkurencję (co zostało udowodnione w nieformalnie pierwszej fazie postepowania), ale są usprawiedliwione realizacją innych interesów publicznych (co zostało udowodnione w nieformalnie drugiej fazie postępowania), Prezes UOKiK musi wydać zgodę nadzwyczajną (art. 20 ust. 2 OKiKU). W przypadku braku generalnej pozytywnej definicji interesu publicznego w ochronie konkurencji konkretne rozumienie interesu publicznego w ochronie konkurencji jako przesłanki jurysdykcyjnej (określającej granice dopuszczalności interwencji publicznej wobec zachowań przedsiębiorców, którym stawiany jest zarzut ograniczenia konkurencji) musiało więc zostać wypracowane przez organy i sądy ochrony konkurencji w procesie wdrażania reguł konkurencji (zwłaszcza zakazu praktyk ograniczających konkurencję). Brak generalnej pozytywnej definicji interesu publicznego w ochronie konkurencji jest jeszcze wyraźniej widoczny w przypadku ustawowej regulacji kryteriów decydowania i orzekania w sprawach zakazanych praktyk ograniczających konkurencję i 88 Zob. szerzej w poniższych rozdziałach: XVII P. Podrecki, Porozumienia bagatelne oraz XIX E. Wojtaszek- Mik, Wyłączenia grupowe. 89 D. Miąsik, T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 48 (Nb 53). 90 Czasem funkcje tę nazywa się też funkcją selekcyjną. Zob. K. Kohutek, Naruszenie, s

17 antykonkurencyjnych koncentracji. Jedną z najbardziej charakterystycznych cech OKiKU jest to, że pozostawia ona organom ochrony konkurencji bardzo duży margines uznania w ocenie badanych zjawisk (praktyk i koncentracji). Wynika to przede wszystkim z posługiwania się przez OKiKU wieloma pojęciami niedookreślonymi, nieostrymi, czy mającymi charakter klauzul generalnych 91. Bardzo często określenie znaczenia tych pojęć w procesie wdrażania reguł ochrony konkurencji nie jest możliwe bez przeprowadzenia analizy w kontekście interesu publicznego w ochronie konkurencji. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku: a) stosowania ustawy do umów know-how, jeżeli ich skutkiem jest istotne ograniczenie konkurencji na rynku (art. 2); nie jest w interesie publicznym ochrony konkurencji (chociaż może być w interesie publicznym ochrony swobody działalności gospodarczej) nieistotne ograniczenie konkurencji, niezależnie od tego, czy jest ona rozumiana podmiotowo (wolnościowo) czy przedmiotowo (efektywnościowo); b) wydawania decyzji w sprawie praktyk ograniczających konkurencję (art ), jako że ich zakaz zbudowany jest na klauzulach generalnych (art. 6 ust. 1 i art. 9), katalogi praktyk mają charakter otwarty (art. 6 ust. 1 i art. 9 ust. 2), a znamiona większości praktyk nazwanych są naszpikowane pojęciami niedookreślonymi; c) wydawania decyzji w sprawach koncentracji, opartych na teście istotnego ograniczenia konkurencji, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej (art. 18, art. 19 ust. 1 i art. 20 ust. 1), którego uznanie za spełniony (także w ramach ustawowego uznania pozycji dominującej art. 4 pkt 10) nie jest praktycznie możliwe bez posłużenia się kategoriami ekonomicznymi; d) nakładania kar pieniężnych (art ), skoro ustawa określa tylko górną granicę ich wysokości, a jej ostateczne ustalanie uzależnia w szczególności od stopnia oraz okoliczności naruszenia ustawy, a także umożliwia ich darowanie lub złagodzenie; e) wydawania postanowień i decyzji proceduralnych, w tym postanowienia o zakończeniu postępowania wyjaśniającego (art. 48 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 4). We wszystkich tych sytuacjach interes publiczny w ochronie konkurencji może zatem stać się dodatkową przesłanką ewaluacyjną (orzeczniczą). Inaczej niż w przypadku interesu publicznego w ochronie konkurencji w jego funkcji jurysdykcyjnej zawężającej zakres interwencji publicznej, interes publiczny w ochronie konkurencji jako dodatkowa przesłanka ewaluacyjna może skutkować zarówno zawężeniem, jak i 91 D. Miąsik, T. Skoczny [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik (red.), Komentarz OKiKU, s. 48 (Nb 54). 17

18 rozszerzeniem zakresu ingerencji (interwencji) organów ochrony konkurencji ograniczającej w wolność gospodarczą i własność prywatną. Korzystając z tej kategorii organy i sądy ochrony konkurencji były w stanie określić podstawowe cele OKiKU (w tym cele ochrony konkurencji), czyli zbudować jej aksjologię, w tym zdefiniować ostateczny (ultymatywny) cel wdrażania reguł konkurencji (zwłaszcza zakazu praktyk ograniczających konkurencję) oraz określić cele przeciwdziałania poszczególnym rodzajom praktyk ograniczających konkurencję, a mogły także dokonywać korekty norm OKiKU w ramach prowadzonej polityki konkurencji (antymonopolowej). II. Funkcje 1. Funkcja jurysdykcyjna Tak jak w całym prawie publicznym 92 w samej OKiKU i w procesach jej wdrażania zasadnicze znaczenie ma odpowiedź na pytanie, od kiedy naruszanie interesu (w tym w szczególności interesu ochronie konkurencji) jest sprawą publiczną (kiedy zaczyna się interes publiczny, a kiedy kończy się interes prywatny)? Także w tej dziedzinie prawa publicznego kategoria interesu publicznego pełni więc przede wszystkim funkcję jurysdykcyjną. Jej zadaniem jest wyznaczenie granicy między dozwoloną ( w imię interesu publicznego ) a niedozwoloną ( dla ochrony interesu prywatnego ) interwencją organu ochrony konkurencji. To przy jej pomocy sam ustawodawca lub organy wdrażające reguły konkurencji określają, w stosunku do jakich naruszeń (stanów faktycznych) powinno zostać zastosowane instrumentarium antymonopolowe. Brak interesu publicznego w ochronie konkurencji czyni interwencję antymonopolową niemożliwą (postępowanie administracyjne nie może być wszczęte, a wszczęte postępowanie musi być umorzone); sporne zachowania (stany faktyczne) mogą być ewentualnie traktowane jako sprawy prywatne, których konsekwencje może określić sąd cywilny lub instytucja arbitrażowa. W przypadku zakazanych ex lege praktyk ograniczających konkurencję żadna z polskich ustaw antymonopolowych (AMopU 1990, OKiKU 2000 i OKiKU 2007) nie wyznaczyła wprost granicy dopuszczalności ich ścigania w trybie administracyjnego postępowania antymonopolowego. Jednakże, już pod rządami AMopU 1990 funkcję tę (funkcję jurysdykcyjną) zaczęła pełnić kategoria interesu publicznego użyta po raz pierwszy w wyroku SAMop w 1991 r. 93. Pod rządami tej ustawy było to szczególnie ważne, jako że nie definiowała ona zakazu praktyk ograniczających konkurencję (art. 4) i 92 Zob. np. A. Mednis, Prawo do prywatności a interes publiczny, Warszawa 2006, s. 21 i d. 93 Wyrok SAMop z r., XV Amr 8/90, Wok. 1992, Nr 2, s. 39; zob. także wyr. SAMop z r., XVII Amr 9/93, Wok. 1993, Nr 12, s. 38, oraz wyr. SN: z r., I CKN 527/01, niepubl. oraz z r., I CKN 1271/98, OSNC 2002, Nr 1, poz