Znak sprawy: K-2/27/2009 Kraków dnia:

Znak sprawy: K-2/27/2009 Kraków dnia: 2009-12-15 Zamawiający: Akademia Wychowania Fizycznego im. Bronisława Czecha w Krakowie Al. Jana Pawła 78 31-571 Kraków Protestujący: Usługowa Spółdzielnia Inwalidów USI Zakład Pracy Chronionej ul. Torowa 33 32-050 Skawina Dotyczy: protestu firmy Usługowa Spółdzielnia Inwalidów USI Zakład Pracy Chronionej, ul. Torowa 33, 32-050 Skawina, z dnia 11 grudnia 2009 r. dotyczącego postępowania prowadzonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 zm. Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego, na : Ochronę zewnętrzną i wewnętrzną oraz obsługę portierni obiektów Akademii Wychowania Fizycznego w Krakowie K-2/27/2009. ODPOWIEDŹ NA PROTEST W odpowiedzi na Państwa protest, który wpłynął do siedziby Zamawiającego w dniu 11 grudnia 2009 r. dotyczący zarzutu, na: 1) naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez nie zachowanie zasad uczciwej konkurencji i wprowadzenie wymogów w SIWZ w sposób utrudniający, a wręcz uniemożliwiający zachowanie zasad konkurencji w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego poprzez ustalenie wymogu realizacji przedmiotowego zamówienia przy pomocy pracowników będących osobami pełnosprawnymi, który to wymóg uniemożliwia złożenie oferty z zastosowaniem rozwiązań konkurencyjnych; 2) naruszenie 22 ust. 2 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia; 3) naruszenie art. 29 ust. 2 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 4) naruszenie art. 39 ust. 2 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez ograniczenie możliwości składania ofert w przetargu nieograniczonym przez wszystkie zainteresowane podmioty; 5) naruszenie art. 25 i 26 ustawy o ochronie osób i mienia poprzez niedopuszczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia osób niepełnosprawnych posiadających licencję pracownika ochrony fizycznej; 6) naruszenie art. 11 ustawy z dnia 26.06.1974 Kodeks Pracy poprzez dyskryminację osób niepełnosprawnych. Zamawiający postanawia przedmiotowy protest oddalić w całości jako bezzasadny i złożony przez osobę nieuprawnioną. System ProPublico Datacomp Strona: 1/5

UZASADNIENIE Dnia 11 grudnia 2009 r. do siedziby Zamawiającego wpłynął protest firmy Usługowa Spółdzielnia Inwalidów USI Zakład Pracy Chronionej, ul. Torowa 33, 32-050 Skawina. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez nie zachowanie zasad uczciwej konkurencji i wprowadzenie wymogów w SIWZ w sposób utrudniający ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego przez ustalenie wymogu realizacji przedmiotowego zamówienia przy pomocy pracowników będących osobami pełnosprawnymi, który to wymóg uniemożliwia złożenie oferty z zastosowaniem rozwiązań konkurencyjnych. Protestujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie 22 ust. 2 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a co z tym związane naruszenie art. 29 ust. 2 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszenie art. 39 ust. 2 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez ograniczenie możliwości składania ofert w przetargu nieograniczonym przez wszystkie zainteresowane podmioty. Kolejne zarzuty Protestującego dotyczą naruszenia art. 25 i 26 ustawy o ochronie osób i mienia poprzez niedopuszczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia osób niepełnosprawnych posiadających licencję pracownika ochrony fizycznej oraz naruszenia art. 11 ustawy z dnia 26.06.1974 Kodeks Pracy poprzez dyskryminację osób niepełnosprawnych. Zamawiający nie zgadza się z postawionymi powyżej zarzutami. Przepis art. 25 ustawy jest wskazówką dla Zamawiających w zakresie uprawnień dotyczących żądania oświadczeń lub dokumentów od wykonawców. W każdym postępowaniu zamawiający musi żądać od wykonawców przedłożenia oświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy. W ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert (w zależności od trybu postępowania) zamawiający powinien żądać dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (wyrok ZA z 14.6.2006 r., UZP/ZO/0-1702/06; wyrok ZA z 5.6.2006 r., UZP/ZO/0-1567/06; wyrok ZA z 20.3.2006 r., UZP/ZO/0-746/06). W związku z powyższym Zamawiający określił w SIWZ w pkt 6.2 ppkt 2a tabeli zapis według, którego Wykonawcy składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązani są do spełnienia warunku dysponowania pracownikami ochrony w ilości zgodnej z wymaganiami podanymi w załączniku nr 1 do SIWZ, posiadającymi uprawnienia wymagane przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia czyli posiadającymi licencję co najmniej I stopnia. Zamawiający nie dopuścił realizacji zamówienia przy pomocy pracowników będących osobami niepełnosprawnymi (dotyczy to zarówno pracowników ochrony jak i pracowników obsługujących portiernie). Zatem Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp zamieścił stosowny warunek wraz z wymogiem potwierdzenia go odpowiednim dokumentem, określonym w pkt 10.12 SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający nie zgadza się także z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez nie zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Ustawa w art. 29 ust. 2 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakaz ten jednak nie oznacza konieczności nabycia przez Zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością Zamawiającego System ProPublico Datacomp Strona: 2/5

jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Takie właśnie kluczowe znaczenie ma dla Zamawiającego wykonywanie przedmiotu zamówienia przez osoby pełnosprawne i posiadające licencję ochrony I stopnia. Specyfika obiektów AWF, a także charakterystyka mienia powierzonego do ochrony uprawnia Zamawiającego do postawienia warunku wykonywania przez Wykonawcę przedmiotowej usługi za pomocą pracowników posiadających niezbędne uprawnienia oraz pełną sprawności fizyczną i psychiczną. Zarówno definicja medyczna, jak i prawna niepełnosprawności określa osobę niepełnosprawną jako osobę, której stan fizyczny i/lub psychiczny trwale lub okresowo utrudnia, ogranicza lub uniemożliwia wypełnianie zadań życiowych i ról społecznych zgodnie z normami prawnymi i społecznymi. Zatem niepełnosprawni nie mogą pełnić wszelkich zadań i ról w społeczeństwie w równym stopniu co osoby pełnosprawne. Mienie AWF, które jest mieniem publicznym podlega szczególnej ochronie i jako takie musi być wyjątkowo traktowane. Specyfika przedmiotu zamówienia wymaga pełnej sprawności od pracowników, którym mienie Uczelni zostaje powierzone. Ograniczenie ewentualnych zagrożeń w stosunku do mienia i obiektów AWF, a także szybka reakcja w przypadku ich powstania uprawnia zdaniem Zamawiającego do postawienia warunku wykonywania przedmiotu zamówienia przez pełnosprawnych pracowników. Zarówno wyższa jakość jak i sprawność wykonywania usługi przez osoby pełnosprawne w tym konkretnym wypadku jest nie do podważenia. Ponadto Zamawiający stawiając ten warunek nie dyskryminuje firmy, w której zatrudnione są nie tylko osoby niepełnosprawne, która może skorzystać z możliwości stworzenia konsorcjum bądź też przedstawić pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, o czym Zamawiający informuje w pkt. 10.12 ppkt. 9 SIWZ. Jak słusznie zauważył Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 4 kwietnia 2003 r.: "Ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes". Przytoczony wyrok znajduje swe potwierdzenie także w innych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej. M. in. w wyroku KIO z dnia 13 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP 782/08) stwierdzono po pierwsze, iż określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi zawsze decyzję zamawiającego, a po drugie prawem zamawiającego i zarazem jego obowiązkiem jest ocena własnych potrzeb i dokonanie zamówienia zgodnie z tymi potrzebami. Określenie i opisanie przedmiotu zamówienia powinno następować stosownie do uzasadnionych obiektywnych potrzeb zamawiającego.... Kolejnym wyrokiem, który potwierdza stanowisko Zamawiającego w przedmiotowej kwestii jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP 807/08), w którym Izba zważyła m. in., że: na Zamawiającym ciąży obowiązek obiektywnego opisu przedmiotu zamówienia, z którym sprzężone jest uprawnienie do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający realizację potrzeb Zamawiającego. Nie oznacza to, że Zamawiający ma obowiązek zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży, zaś fakt, że na rynku istnieją inne produkty, nie przesądza o obowiązku dopuszczenia każdego z nich. Zdaniem Zamawiającego nie można mówić w przedmiotowej sprawie o dyskryminacji osób niepełnosprawnych, co stara się wykazać Protestujący. Zgodnie z art. 11 Kodeksu pracy jakakolwiek dyskryminacja m. in. ze względu na niepełnosprawność jest niedopuszczalna. Jednakże niektóre czynności i zadania stawiane pracownikom przez pracodawców w związku z ich uzasadnionymi potrzebami nie mogą być spełnione przez osoby niepełnosprawne. Potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego w tym zakresie jest wyrok Sadu Najwyższego z 2007-10-05 II PK 14/07 odnoszącego się do zasad równego traktowania: Do naruszenia System ProPublico Datacomp Strona: 3/5

zasady równego traktowania pracowników (art. 11[2] KP) i zasady niedyskryminacji w zatrudnieniu (art. 11[3] KP) może dojść wtedy, gdy różnicowanie sytuacji pracowników wynika z zastosowania przez pracodawcę niedozwolonego kryterium, a więc w szczególności, gdy dyferencjacja praw pracowniczych nie ma oparcia w odrębnościach związanych z ciążącymi obowiązkami, sposobem ich wypełnienia, czy też kwalifikacjami. Zatem zakres ciążących obowiązków na pracownikach ochrony uprawnia Zamawiającego do żądania wykazania się przez nich pełnosprawnością fizyczną i psychiczną Pomijając powyższe rozważania Zamawiający zaznacza również, iż protest firmy USI Zakład Pracy Chronionej, ul. Torowa 33, 32-050 Skawina z dnia 11 grudnia 2009 r. jest podpisany przez dwie osoby podające się za członków zarządu. Ani z treści protestu, ani z żadnych dokumentów nie wynika, iż są osobami upoważnionymi do reprezentowania Protestującego. Do protestu nie dołączono ani pełnomocnictwa, ani aktualnego odpisu z właściwego rejestru, zatem w tej sytuacji został on złożony przez osoby nieuprawnione. W Komentarzu wydawnictwa C.H. Beck z 2007r. autorstwa P. Graneckiego Prawo zamówień publicznych podkreślono iż Protest powinien być podpisany przez osobę uprawnioną do tego rodzaju czynności na podstawie dokumentu rejestrowego lub odpowiedniego pełnomocnictwa. Zarówno w doktrynie jak i w bogatej linii orzeczniczej zespołów arbitrów panuje pogląd, że protest podpisany przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji Wykonawcy należy traktować jako protest złożony przez podmiot nieuprawniony, o którym mowa w art. 180 ust. 7 ustawy. Dokonanie czynności wniesienia protestu z naruszeniem prawidłowej reprezentacji należy kwalifikować jako czynność dokonaną przez podmiot nieuprawniony. Pojęcie podmiotu nieuprawnionego należy jednak interpretować szeroko. Nieuprawnionym jest zarówno ten podmiot, który nie ma interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, jaki ten, który jest nienależycie reprezentowany przy wnoszeniu protestu. Jednocześnie zdaniem zespołu arbitrów, ustawodawca nie dał możliwości uzupełnienia braków formalnych protestu. Istotnym jest, aby dokumenty potwierdzające prawo do reprezentacji protestującego były dołączone do treści protestu (stanowisko takie zawierają m.in. postanowienia Zespołu Arbitrów z 7.07.2004 r. UZP/ZO/0-1014/04, z 12.08.04 r. UZP/ZO/0-1253/04, z 30.12.2004r. UZP/ZO/0-2266/04 oraz E. Krych, M. Sobolewska, G. Wicik, E. Wiktorowska w Praktyczny Poradnik dla korzystających z wzorcowej dokumentacji przetargowej i wzorów umów w sprawach zamówień publicznych Warszawa 2006 r., Wydawnictwo UZP, str. 37-38). Z orzecznictwa wynika również, że protest należy uznać za wniesiony przez osobę nieuprawnioną, jeżeli został podpisany w imieniu Protestującego przez członka zarządu lub pełnomocnika zarządu, jednak do protestu nie zostały załączone dokumenty potwierdzające umocowanie ww. osób do składania oświadczenia woli w jego imieniu. Upoważnienie dla pełnomocnika musi wynikać z dokumentu załączonego do oświadczenia woli teza z postanowienia Zespołu Arbitrów z dnia 13.11.2006 r. UZP/ZO/0-2750/06. Nadmienić również trzeba, iż zarówno w doktrynie przedmiotu jak i w orzecznictwie utrwalił się jednolity pogląd, że okazanie pełnomocnictwa lub wykazanie uprawnienia do reprezentowania podmiotu możliwe jest najpóźniej z chwilą dokonania czynności. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy są następujące orzeczenia Zespołu Arbitrów: UZP/ZO/0-214/07, UZP/ZO/ 0-1670/05. W związku z powyższym Zamawiający postanawia przedmiotowy protest oddalić zachowując dotychczasowy opis przedmiotu zamówienia w SIWZ. System ProPublico Datacomp Strona: 4/5

Jednocześnie informujemy, iż zgodnie z art. 184 pkt. 1a Ustawy Prawo Zamówień Publicznych od powyższego rozstrzygnięcia nie przysługuje odwołanie do Prezesa UZP. W postępowaniach tzw. krajowych Wykonawca nie może w odwołaniach wnoszonych do KIO podnosić zarzutów odnoszących się między innymi do: - sposobu opisu przedmiotu zamówienia, - kryteriów oceny ofert, - wykluczenia lub braku wykluczenia z postępowania innego wykonawcy, - zatrzymania wadium. ( podstawa prawna: art.184 ust 1a pkt 2, art. 187 ust.4 pkt 8 ustawy Pzp). Zamawiający informuje ponadto, iż przesuwa termin składania i otwarcia ofert o 1 dzień tj. na dzień 17.12.2009 roku. Godzina składania ofert 10:00, godzina otwarcia ofert 10:30. Kanclerz AWF dr inż. Franciszek Romaniak System ProPublico Datacomp Strona: 5/5