Nr indeksu w numerze m.in.

PRZEGL D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO Rok LXVII Nr 412 (790) (798) Warszawa Grudzieñ Kwiecieñ 2014 PL ISSN 0137-5490 Nr indeksu 371319 w numerze m.in. Aksjologia regulacji sektora energetycznego Kilka refleksji na temat statusu holdingu na gruncie polskiego systemu prawnopodatkowego Ochrona wierzycieli w projekcie reformy struktury maj¹tkowej spó³ki z ograniczon¹ odpowiedzialnoœci¹ Ubóstwo energetyczne w œwietle Dyrektywy 2012/27/UE. Brytyjskie doœwiadczenia podstaw¹ dla polskich rozwi¹zañ Sk³ad konsygnacyjny jako uczestnik obrotu produktem leczniczym Zbieg przestêpstwa z art. 286 1 Kk i z art. 76 1 Kks www.pug.pl POLSKIE WYDAWNICTWO EKONOMICZNE

PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 12 GRUDZIEŃ PL ISSN 0137-5490 MIESIE CZNIK Redaktor naczelny: Prof. UŁ dr hab. Kazimierz Strzyczkowski (Uniwersytet Łódzki) Sekretarz redakcji: Mariusz Gorzka Rada naukowa: Prof. dr hab. Jan Błeszyński (Uniwersytet Warszawski) Prof. dr nauk prawnych Oleg Gorodow (Państwowy Uniwersytet w Sankt Petersburgu, Rosja) Prof. Heibert Hirte (Uniwersytet w Hamburgu, Niemcy) Dr hab. Robert Jastrzębski (Uniwersytet Warszawski) Prof. dr hab. Peter-Christian Müller-Graff (Uniwersytet w Heidelbergu, Niemcy) Doc. Oleg P. Lichichan (Dyrektor Instytutu Prawa Państwowego Uniwersytetu w Irkucku, Rosja) Prof. dr hab. Karol Sobczak (Szkoła Główna Handlowa) Prof. dr hab. Elżbieta Skowrońska-Bocian (Uniwersytet Warszawski) Dr hab. Marek Szydło (Uniwersytet Wrocławski) Prof. Ruth Taplin (University of Leicester, Wielka Brytania) Dr Ryszard Tupin (Uniwersytet Warszawski) Adres Redakcji 00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4 tel. (22) 827 80 01; fax (22) 827 55 67 E-mail: pug@pwe.com.pl Wydawca Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA 00-099 Warszawa 84, skr. poczt. 91 E-mail: pwe@pwe.com.pl WARUNKI PUBLIKACJI: http://www.pug.pl PRENUMERATA na 2015 r.:,,ruch,, SA infolinia 801 800 803 dla tel. komórkowych +48 (22) 717 59 59 e-mail: prenumerata@ruch.com.pl http://www.prenumerata.ruch.com.pl zagraniczna: +48 (22) 693 67 75 http://www.prenumerataz@ruch.com.pl http://www.ruch.pol.pl Garmond Press SA Dział Prenumeraty tel. (22) 837 30 08 http://www.garmondpress.pl/prenumerata Kolporter SA Departament Dystrybucji Prasy tel. (22) 355 04 72 do 75 http://www.kolporter.com.pl GLM Sp. z o.o. Dział Dystrybucji Prasy tel. (22) 649 41 61 e-mail: prenumerata@glm.pl http://www.glm.pl As Press tel. (22) 750 84 29, (22) 750 84 30 Poczta Polska SA infolinia 801 333 444 http://www.poczta-polska.pl/prenumerata Sigma-Not Zakład Kolportażu tel. (22) 840 30 86 e-mail: bok kol@sigma-not.pl Terminy prenumeraty: do 30 listopada dla prenumeraty realizowanej od 1 stycznia następnego roku; do końca lutego dla prenumeraty realizowanej od II kwartału bieżącego roku; do końca maja dla prenumeraty realizowanej od III kwartału bieżącego roku; do końca sierpnia dla prenumeraty realizowanej od IV kwartału bieżącego roku. Cena prenumeraty: Roczna 648,00 zł Półroczna 324,00 zł Prenumerata u Wydawcy: Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA 00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4 bialek@pwe.com.pl Prenumerata roczna 25% rabatu: 485,98 zł Prenumerata półroczna 10% rabatu: 291,63 zł Nakład: 850 egzemplarzy Cena 1 egz. 54,00 zł (w tym 5% VAT) Skład i łamanie: Zdzisław Wasilewski, Warszawa, ul. Resorowa 28, tel. 605 105 574 Druk: Grafland Andrzej Chmielewski, Warszawa, ul. Olesińska 6/20, tel. 503 079 488 TREŚĆ NUMERU ARTYKUŁY Michał Będkowski-Kozioł, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Aksjologia regulacji sektora energetycznego (część II) The axiology of the energy sector s regulation (Part II) 2 Dominik Gajewski, Szkoła Główna Handlowa Kilka refleksji na temat statusu holdingu na gruncie polskiego systemu prawnopodatkowego Some Considerations on a Holding Company Status under the Polish Legal and Tax System 8 Marek Zięba, Uniwersytet Jagielloński Ochrona wierzycieli w projekcie reformy struktury maja tkowej spółki z ograniczona odpowiedzialnościa Protection of creditors in the project of the reform on the financial structure of the Polish limited liability company 14 Alicja Pawłowska, Uniwersytet Łódzki Ubóstwo energetyczne w świetle Dyrektywy 2012/27/UE. Brytyjskie doświadczenia podstawa dla polskich rozwia zań Fuel poverty in the light of Directive 2012/27/UE. British experience as a basis for Polish solutions 20 KONSULTACJE Adrian M. Bielecki, Uniwersytet Warszawski Skład konsygnacyjny jako uczestnik obrotu produktem leczniczym Consignment warehouse as a pharmaceutical market participant 28 GLOSA Iwona Sepioło, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu Zbieg przestępstwa z art. 286 1 Kk i z art. 76 1 Kks glosa do uchwały Sa du Najwyższego z dnia 24 stycznia 2013 r., I KZP 19/12 Relationships existing between the offence under Article 286, 1 of the Penal Code and the fiscal offence under Article 76, 1 of the Penal Fiscal Code interpretation of Supreme Court Resolution of 24 January 2013, ref. no. I KZP 19/12 33 Spis treści ROK LXVII NR 1 12 I IV Szanowni Czytelnicy i Autorzy Archiwalne artykuły z 2013 r. już dostępne na stronie internetowej naszego pisma. Co miesiąc wraz z nowym numerem PUG-u kolejny numer archiwalny: http://www.pug.pl/archiwum W najbliższych numerach: Nazwy prawnie zastrzeżone w działalności prowadzonej na rynku finansowym z problematyki ochrony oznaczeń przedsiębiorstwa Zmiana treści stosunku prawnego wynikającego z obligacji (w tym obligacji zamiennych),,przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego jest czasopismem naukowym punktowanym przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego (7 punktów)

Aksjologia regulacji sektora energetycznego (część II) The axiology of the energy sector s regulation (Part II) dr Michał Będkowski-Kozioł Streszczenie Celem niniejszego opracowania jest próba odpowiedzi na pytanie, jakie wartości (cele) leżą u podstaw ingerencyjnej działalności organów administracji gospodarczej właściwych w sprawach regulacji sektora energetycznego. Odpowiedź na to pytanie jest o tyle istotna, że pozwala wyznaczać przesłanki ingerencji administracji gospodarczej, rozumiane jako zasadniczy cel i warunek ingerencji w sferę praw i wolności uczestników rynku. Analiza podstaw aksjologicznych regulacji sektora energetycznego pozwala na stwierdzenie celowego powiązania konkurencji z realizacją celów publicznych, takich jak ochrona środowiska czy bezpieczeństwo energetyczne. Dla realizacji tych celów państwo posługuje się podmiotami prywatnymi, przy czym realizują one te zadania we własnym interesie gospodarczym, a państwo jednocześnie reguluje ich zachowania rynkowe w interesie publicznym. Na gruncie prawa energetycznego, podobnie jak i na gruncie regulacji prawnych odnoszących się do funkcjonowania pozostałych sektorów infrastrukturalnych, dochodzi do swoistej,,społecznej funkcjonalizacji konkurencji. Prawo energetyczne wpisuje się tym samym ściśle w kontekst zasady społecznej gospodarki rynkowej, zgodnie z którą prymat gospodarki rynkowej (rynku) uzasadniony jest o tyle, o ile mechanizm konkurencji służy interesowi publicznemu. W niniejszej części zostaną omówione takie cele (wartości) leżące u podstaw regulacji sektora energetycznego, jak bezpieczeństwo energetyczne i konkurencja, a także poddane analizie wzajemne relacje celów (wartości) wskazanych w art. 1 ust. 2 u.p.e. Słowa kluczowe: regulacja sektora energetycznego, konstytucja gospodarcza, konkurencja, bezpieczeństwo energetyczne. Summary The aim of this study is to answer the question, what values??(goals) underlie the intrusive activities of the relevant public authorities in matters of economic regulation of the energy sector. The answer to this question is important to set the legal conditions and circumstances for public authorities intervention in the business activity of individuals, understood as the essential purpose and condition of interference with the rights and freedoms of market participants. Analyzing axiological conditions of the energy sector regulation one can find the deliberate linking of pro-competitive with other public interests objectives of the energy sector regulation. To achieve these goals, the state uses private business entities, whereby they perform these goals in their own economic interest, and the state (public administration) regulates their market behaviour in the public interest. The peculiarity of the energy law, as well as other sectoral regulations in network-bound sectors, is the social functionalization of private competition. Energy Law fits thus strictly in the context of the principles of social market economy, according to which the primacy of the market is justified in so far as the mechanism of competition serve in the public interest. This section will discuss such goals (values) underlying the regulation of the energy sector as security of energy supply and competition; the interaction of objectives (values) indicated in Article 1 Section 2 Energy Law will be analyzed as well. Key words: regulation of energy sector, economic constitution, competition, energy security, environmental protection. 5. Bezpieczeństwo energetyczne 5.1. Istota i znaczenie bezpieczeństwa energetycznego w kontekście funkcjonowania tego sektora Pośród ustawowych celów wymienionych w art. 1 ust. 2 u.p.e. znalazło się także tworzenie warunków do (...) zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego. Bezpieczeństwo energetyczne stanowi istotne wyzwanie stojące przed współczesnym państwem, zarówno w aspekcie gwarancji jego suwerenności w wymiarze międzynarodowym, jak i w aspekcie zagwarantowania niezawodności i ciągłości zaopatrzenia w paliwa i energię, czy wreszcie w aspekcie zagwarantowania bezpieczeństwa technicznego funkcjonowania systemów energetycznych. Zapewnienie bezpiecznych dostaw paliw i energii winno być także postrzegane w szeroko pojmowanym aspekcie gwarancji podstawowych praw i wolności obywatelskich (prawo do godnego życia) i ochrony porządku publicznego. Współczesne stechnicyzowane społeczeństwo jest bowiem w nieodwracalny sposób uzależnione od stałych iniezakłóconych dostaw paliw i energii, w ilości wystarczającej dla pokrycia zapotrzebowania, a także spełniających odpowiednie wymagania jakościowe. Nawet nieznaczne zakłócenia w dostarczaniu paliw i energii mogą wywołać nieodwracalne, negatywne skutki ekonomiczne (np. wstrzymanie produkcji, uszkodzenie urządzeń i instalacji przemysłowych na skutek nagłej przerwy w procesie produkcyjnym), jak i pozaekonomiczne, np. dla zdrowia i życia (chociażby wskutek przerw w dostawach energii do szpitali). Pojęcie,,bezpieczeństwo energetyczne jest pojęciem wieloznacznym. Ustawa Prawo energetyczne odnosi się do różnych jego aspektów w definicjach,,bezpieczeństwa energetycznego (art. 3 pkt 16 u.p.e.),,,bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej (art. 3 pkt 16a u.p.e.) i,,bezpieczeństwa pracy sieci elektroenergetycznej (art. 3 pkt 16b 2 NR 12 2014 PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

AKSJOLOGIA REGULACJI SEKTORA ENERGETYCZNEGO (CZE ŚĆ II) u.p.e.). W doktrynie panuje zasadnicza zgodność co do tego, że bezpieczeństwo energetyczne obejmuje: 1) konieczność zapewnienia ciągłości dostaw paliw i energii, w szczególności poprzez zapewnienie zdolności krajowego systemu energetycznego do stałej produkcji/wydobycia energii i paliw oraz nieprzerwanego ich transportu celem dostarczenia do odbiorców; 2) konieczność zapewnienia racjonalności cen paliw i energii dla zagwarantowania ich powszechnej dostępności; 3) konieczność zagwarantowania odpowiedniego stopnia suwerenności energetycznej państwa w stosunkach zewnętrznych, rozumianej jako wyeliminowanie bądź ograniczenie możliwości wywierania presji politycznej przez podmioty mające status dostawcy energii, czemu służy m.in. dywersyfikacja źródeł zaopatrzenia; 4) konieczność uwzględniania zasad zrównoważonego rozwoju, celem zagwarantowania możliwości pozyskiwania energii przez przyszłe pokolenia; 5) konieczność uwzględniania wymogów ochrony środowiska z uwagi na szczególnie negatywny wpływ sektora energetycznego na środowisko naturalne (Swora, Muras, 2010, s. 78 i nast.; Domagała, 2008, s. 25 i nast.; Długosz, 2013, s. 35 i nast.). Zagadnieniom bezpieczeństwa energetycznego sporo miejsca poświęcają w ostatnim czasie regulacje prawne przyjmowane na poziomie Unii Europejskiej. Wpisują się one przy tym w kontekst liberalizacji funkcjonowania sektora energetycznego i dokonującej się w jej ramach stopniowej problematyzacji, a także prawnej instrumentalizacji poszczególnych aspektów funkcjonowania rynku wewnętrznego energii elektrycznej i gazu ziemnego opartego na regułach konkurencji, począwszy od dyrektyw pierwszego pakietu liberalizacyjnego z 1996 r. i 1998 r. 1, które poświęcały temu zagadnieniu niewiele miejsca, po dyrektywy trzeciego pakietu liberalizacyjnego 2, gdzie znalazło się szereg odniesień do kwestii zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego, rozumianego na gruncie obu dyrektyw zarówno jako bezpieczeństwo dostaw paliw i energii, jak i bezpieczeństwo techniczne (zob. art. 3 pkt 28 dyrektywy 2009/72/WE i art. 3 pkt 32 dyrektywy 2009/73/WE). Bezpieczeństwo energetyczne jest przy tym wpisane w kompleks regulacji obu dyrektyw odnoszących się do urzeczywistnienia idei rynku wewnętrznego. W identycznie brzmiącym pkt 1 preambuły obu dyrektyw znalazło się stwierdzenie, że rynek wewnętrzny ma na celu zapewnienie prawdziwej możliwości wyboru wszystkim konsumentom w Unii Europejskiej, stworzenie nowych możliwości gospodarczych oraz zwiększenie poziomu handlu transgranicznego, aby osia gna ć w ten sposób zwiększenie wydajności, konkurencyjne ceny i wyższe standardy usług oraz przyczynić się do bezpieczeństwa dostaw i stabilności. Pośród instrumentów służących zapewnieniu bezpieczeństwa energetycznego wskazać można m.in.: 1) regulacje dotyczące budowy nowych mocy wytwórczych energii elektrycznej (art. 8 dyrektywy 2009/72/WE); 2) procedurę certyfikacji operatorów systemów przesyłowych, co ma szczególne znaczenie w przypadku operatorów kontrolowanych przez osoby z krajów trzecich, nienależących do UE (art. 10 11 dyrektywy 2009/72/WE i art. 10 11 dyrektywy 2009/73/WE); 3) nałożenie na operatorów systemów przesyłowych obowiązku opracowywania, przedstawiania organowi regulacyjnemu i następnie wdrażania dziesięcioletnich planów rozwoju sieci zawierających środki służące zagwarantowaniu wystarczalności systemu i bezpieczeństwa dostaw (art. 22 dyrektywy 2009/72/WE i art. 22 dyrektywy 2009/73/WE); 4) unbundling własnościowy operatora systemu przesyłowego (art. 9 dyrektywy 2009/72/WE i art. 9 dyrektywy 2009/73/WE) traktowany jako,,skuteczny i stabilny sposób na rozwiązanie nieodłącznego konfliktu interesów oraz zapewnienie bezpieczeństwa dostaw (por. pkt 11 Preambuły dyrektywy 2009/72/WE i pkt 8 Preambuły dyrektywy 2009/73/WE); 5) możliwość nakładania na przedsiębiorstwa energetyczne zobowiązań w interesie publicznym, odnoszących się do m.in. bezpieczeństwa, w tym bezpieczeństwa dostaw (art. 3 ust. 2 dyrektywy 2009/72/WE i art. 3 ust. 2 dyrektywy 2009/73/WE); 6) konieczność zapewnienia, aby operatorzy systemów przesyłowych mieli na poziomie regionalnym (transgranicznym) co najmniej jeden zintegrowany system, obejmujący jedno lub większą liczbę państw dla alokacji zdolności i kontrolowania bezpieczeństwa sieci (art. 6 ust. 3 dyrektywy 2009/72/WE i art. 7 ust. 3 dyrektywy 2009/73/WE). Środki służące zagwarantowaniu bezpieczeństwa energetycznego zostały przewidziane także w szeregu dalszych aktów prawnych UE, a mianowicie w dyrektywie 2005/89/WE z dnia 18.1.2006 r. dotyczącej działań na rzecz zagwarantowania bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej i inwestycji infrastrukturalnych 3, dyrektywie 2004/67/WE z dnia 26.4.2004 r. dotyczącej środków zapewniających bezpieczeństwo dostaw gazu ziemnego 4, decyzji nr 1364/2006/WE z dnia 6.9.2006 r. ustanawiająca wytyczne dla transeuropejskich sieci energetycznych oraz uchylająca decyzję 96/391/WE i decyzji nr 1229/2003/WE 5, dyrektywie 2008/114/WE z dnia 8.12.2008 r. w sprawie rozpoznawania i wyznaczania europejskiej infrastruktury krytycznej oraz oceny potrzeb w zakresie poprawy jej ochrony 6, dyrektywie 2009/119/WE z dnia 14.9.2009 r. nakładająca na państwa członkowskie obowiązek utrzymywania minimalnych zapasów ropy naftowej lub produktów ropopochodnych 7. Ich celem jest zapewnienie odpowiedniego poziomu zapasów paliw i surowców energetycznych, wspieranie połączeń międzysystemowych i transeuropejskich sieci energetycznych, czy wreszcie ustanowienie procedury rozpoznawania i wyznaczania europejskiej infrastruktury krytycznej oraz wspólne podejście do oceny potrzeb w zakresie poprawy ochrony takiej infrastruktury w celu lepszej ochrony ludności. Obok ustawy Prawo energetyczne kwestiom zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego państwa uregulowanym PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 12 2014 3

THE AXIOLOGY OF THE ENERGY SECTOR S REGULATION (PART II) m.in. we wspomnianych powyżej aktach prawa UE poświęcone zostały m.in. przepisy ustawy z dnia 16.2.2007 r. o zapasach ropy naftowej, produktów naftowych i gazu ziemnego oraz zasadach postępowania w sytuacjach zagrożenia bezpieczeństwa paliwowego państwa i zakłóceń na rynku naftowym 8, nakładającej na wymienione w niej podmioty obowiązki w zakresie utrzymywania zapasów paliw, a także przepisy ustawy z dnia 26.4.2007 r. o zarządzaniu kryzysowym 9 i ustawy z dnia 18.3.2010 r. o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych 10, które ustanawiają instrumenty ochrony energetycznej infrastruktury krytycznej. 5.2. Tworzenie warunków do zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego na gruncie u.p.e. Na gruncie ustawy Prawo energetyczne realizacja celu w postaci,,tworzenia warunków do (...) zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego państwa odbywa się poprzez szereg instrumentów odnoszących się do poszczególnych ogniw energetycznego łańcucha wartości. Po pierwsze, należy wskazać na zawarty w art. 10 u.p.e. obowiązek przedsiębiorstw energetycznych zajmujących się wytwarzaniem energii elektrycznej lub ciepła utrzymywania zapasów paliw w ilości zapewniającej utrzymanie ciągłości ich dostaw. Po drugie, na przewidzianą w art. 16a u.p.e. kompetencje Prezesa URE do zorganizowania i przeprowadzenia przetargu na nowe zdolności wytwórcze, w przypadku możliwości wystąpienia długookresowego zagrożenia bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej. Po trzecie, na uregulowane w art. 9c u.p.e. obowiązki operatorów systemów w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa ich funkcjonowania, a tym samym bezpieczeństwa dostarczania paliw gazowych, energii elektrycznej i ciepła. Po czwarte, na obowiązki w zakresie planowania rozwoju infrastruktury energetycznej, które spoczywają zarówno na przedsiębiorstwach energetycznych, jak i na organach samorządu gminnego (art. 16 i art. 18 20 u.p.e.). I wreszcie, po piąte, na przewidziane w art. 11a 11f u.p.e. procedury w przypadkach wystąpienia sytuacji kryzysowych. 6. Konkurencja 6.1. Istota i znaczenie rozwoju konkurencji i przeciwdziałania negatywnym skutkom naturalnych monopoli dla funkcjonowania sektora energetycznego Jednym z celów wyrażonych w art. 1 ust. 1 u.p.e. jest rozwój konkurencji i przeciwdziałanie negatywnym skutkom monopoli naturalnych. Wpisanie tego celu do katalogu z art. 1 ust. 1 u.p.e. oznacza gruntowną zmianę paradygmatu funkcjonowania sektora energetycznego w stosunku do stanu prawnego, jaki obowiązywał przed wejściem w życie ustawy, i przejście od modelu monopolu państwowego do modelu gospodarki rynkowej opartej o reguły konkurencji. O ile bowiem konkurencja w sektorze energetycznym (tak, jak i w pozostałych sektorach gospodarki) była w warunkach ustrojowych panujących przed 1989 r. z powodów polityczno-gospodarczych i ideologicznych traktowana jako zjawisko niepożądane i szkodliwe, o tyle obecnie ustawodawca wychodzi z założenia, że także sektor energetyczny, tak jak pozostałe sektory gospodarki, winien funkcjonować w oparciu o reguły konkurencji. Co interesujące, negatywny lub nieufny stosunek do mechanizmów konkurencji w sektorze energetycznym (podobnie zresztą jak i w pozostałych sektorach sieciowych, np. telekomunikacji, czy transporcie kolejowym) nie był zjawiskiem występującym wyłącznie w krajach o ustroju gospodarki centralnie sterowanej typu socjalistycznego. Monopolistyczne struktury w energetyce występowały także w krajach o ugruntowanym systemie gospodarki rynkowej w Europie Zachodniej, czy też w Ameryce Północnej. U źródeł tego zjawiska legło wiele przyczyn, w tym szczególnie przeświadczenie, że konkurencja jako mechanizm sterujący procesami rynkowymi w sektorach sieciowych nie jest możliwa, bowiem stanowią one tzw. monopole naturalne. W konsekwencji, energetykę objęto monopolem prawnym, którego przeciwwagą był rozbudowany aparat państwowej ingerencji w działalność przedsiębiorstw energetycznych, włącznie z centralnym, administracyjnym mechanizmem ustalania cen za dostarczanie paliw i energii. Zawarty w art. 1 ust. 2 u.p.e., a rozwinięty w szczegółowych normach ustawy, cel w postaci rozwoju konkurencji i przeciwdziałania niekorzystnym skutkom monopoli naturalnych oznacza zatem, że obecnie ustawodawca wychodzi (ze skądinąd słusznego) założenia, iż także w sektorze energetycznym reguły konkurencji winny przynieść tak jak i w pozostałych sektorach gospodarki korzyści w postaci efektywnej alokacji zasobów, racjonalności ekonomicznej działalności przedsiębiorstw, pobudzania innowacyjności technologicznej i ekonomicznej, i podniesienia tym samym poziomu zaspokajania dobrobytu konsumentów, poprzez odpowiednio wysoką jakość dostarczania paliw i energii przy utrzymaniu korzystnej z punktu widzenia odbiorców (konsumentów) relacji cen do wartości świadczonych dóbr i usług. Z uwagi na funkcje, jakie konkurencja pełni w gospodarce (Bernatt, Jurkowska, Skoczny, 2007, s. 13 14; Bunte, 2003, s. 4 5; Emmerich, 2001, s. 2 3; Gronowski, 1998, s. 39 40), jest ona traktowana jako pozytywna wartość wszystkich doktryn ekonomicznych gospodarki rynkowej, które traktują wspieranie rozwoju konkurencji i ochronę mechanizmu konkurencji za jedno z podstawowych zadań państwa, zwłaszcza w obliczu zjawiska niedoskonałości rynku (Skoczny, 2007, s. 138). O ile ochrona konkurencji odbywa się zasadniczo poprzez instrumenty prawa antymonopolowego, o tyle wspieranie rozwoju konkurencji, w szczególności w sektorach sieciowych, takich jak sektor energetyczny, odbywa się z uwagi na występowanie w obszarze sieci cech monopolu naturalnego poprzez szereg instrumentów określanych w doktrynie mianem tzw. regulacji prokonkurencyjnej (zob. Skoczny, 2014 oraz podana tam literatura), a które 4 NR 12 2014 PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

AKSJOLOGIA REGULACJI SEKTORA ENERGETYCZNEGO (CZE ŚĆ II) w odniesieniu do sektora energetycznego uregulowane zostały właśnie w ustawie Prawo energetyczne. Jakkolwiek konkurencja jest na gruncie prawa energetycznego centralną kategorią bowiem ostatecznie stanowi ona zasadniczy paradygmat reformy polskiej energetyki zapoczątkowanej w 1997 r. właśnie uchwaleniem ustawy Prawo energetyczne to jednak należy mieć na uwadze, że występuje ona obok innych wartości, skonkretyzowanych w treści art. 1 ust. 2 u.p.e., a znajdujących oparcie w konstytucji gospodarczej. Jednocześnie, na gruncie prawa energetycznego podobnie zresztą, jak na gruncie prawa regulacji pozostałych sektorów infrastrukturalnych konkurencja posiada dwojaką naturę: jest ona z jednej strony celem regulacji, a z drugiej jednocześnie środkiem do osiągnięcia pozostałych celów (wartości) mieszczących się w kategorii interesu publicznego (Będkowski-Kozioł, 2005, s. 85 i nast.). W funkcji regulacji gospodarczej w sektorze energetycznym, jak i w pozostałych sektorach infrastrukturalnych, można dostrzec więc w relacji do konkurencji swoiste wewnętrzne sprzeczności: z jednej strony bowiem celem regulacji jest niezakłócona konkurencja, a z drugiej strony z uwagi na realizację innych celów służących dobru ogółu (interesowi publicznemu) nie może ona w każdej sytuacji pozostać niezakłócona, bowiem zostaje ukierunkowana na realizację celów wykraczających poza racjonalność ekonomiczną. Cele regulacji zorientowane na realizację interesu publicznego kanalizują tym samym mechanizmy konkurencji, uprzywilejowując niektóre zachowania rynkowe a ograniczając pozostałe, przez co regulacja jako funkcja administracji gospodarczej nie pozostaje neutralna wobec konkurencji. Inaczej niż na gruncie prawa ochrony konkurencji, które ze swej istoty jest ukierunkowane na zagwarantowanie i wspieranie funkcjonowania gospodarki rynkowej samej w sobie, prawo energetyczne wprowadza specyficzną,,społeczną funkcjonalizację konkurencji, w której cele publiczne mają być zasadniczo realizowane za pomocą środków ekonomicznych (Lepsius, 2010, s. 1067). 6.2. Tworzenie warunków do rozwoju konkurencji i przeciwdziałania negatywnym skutkom naturalnych monopoli na gruncie u.p.e. Na gruncie ustawy Prawo energetyczne cel w postaci rozwoju konkurencji traktowanej jako pożądany mechanizm sterujący procesami rynkowymi w sektorze energetycznym oraz służący realizacji celów publicznych (wartości) istotnych z punktu widzenia prawodawcy realizowany jest ostatecznie poprzez szereg instrumentów ustawowych, które łącznie ukierunkowane są na przeciwdziałanie skutkom monopoli naturalnych i wspieranie rozwoju struktur rynkowych sprzyjających konkurencji. Po pierwsze, wymienić należy uznawane za oczywiste w perspektywie stosunkowo długiego już obowiązywania ustawy zniesienie państwowego monopolu w sektorze energetycznym, który był podstawą funkcjonowania sektora pod rządami obowiązującej do 1997 r. ustawy z dnia 6.4.1984 r. o gospodarce energetycznej 11, jak i jej poprzedniczek. Zniesienie monopolu państwa oznacza generalne otwarcie dostępu do rynku dla innych aniżeli wyłącznie państwowe podmiotów i jednostek organizacyjnych, stanowi zatem podstawową przesłankę powstania i rozwoju konkurencji w sektorze. Na gruncie ustawy otwarcie dostępu do rynku nie oznacza jednak, iż działalność gospodarcza w sektorze energetycznym jest działalnością wolną w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Podjęcie działalności gospodarczej w zakresie dostarczania paliw lub energii, wymaga zgodnie z art. 32 u.p.e. uzyskania koncesji wydawanej przez Prezesa URE. Jakkolwiek koncesja stanowi jeden z podstawowych instrumentów reglamentacji dostępu do wykonywania działalności gospodarczej (Strzyczkowski, 2011b, s. 157 oraz 201 i nast.; Kiczka 2009, s. 399 i nast.; Kosikowski, 2002, s. 47 i nast.; Kosikowski, 1996, s. 30 i nast.; Waligórski, 1998, s. 223 i nast.; por. Szydło, 2004) jej wprowadzenie na gruncie ustawy oznaczało w rzeczywistości liberalizację zasad podejmowania tej działalności, poprzez umożliwienie wszystkim zainteresowanym podmiotom ubiegania się o uzyskanie koncesji na równych zasadach (wyjątek w tym zakresie stanowiło przewidziane pierwotnie ograniczenie tej możliwości wyłączenie do wnioskodawców mających miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium RP zob. art. 33 ust. 1 pkt 1 u.p.e. w wersji pierwotnej). Ponadto koncesja stanowi podstawę sprawowania przez Prezesa URE nadzoru regulacyjnego, będącego konsekwencją wykonywania przezeń funkcji regulacyjnej w stosunku do przedsiębiorstw energetycznych. Koncesja może zostać wykorzystana tym samym jako instrument promowania prokonkurencyjnych zachowań przedsiębiorstw energetycznych, chociażby poprzez instytucję,,szczególnych warunków wykonywania działalności gospodarczej, które Prezes URE, jako organ koncesyjny może w świetle art. 48 ust. 1 u.s.d.g. wprowadzić do treści koncesji, a które obok regulacji właściwych ustaw i aktów wykonawczych stanowią źródło obowiązków przedsiębiorstwa energetycznego. Wreszcie treść art. 41 ust. 4 pkt 2 u.p.e., zgodnie z którym Prezes URE może cofnąć koncesję, albo zmienić jej zakres w przypadku podziału przedsiębiorstwa energetycznego lub jego łączenia z innymi podmiotami wskazuje, że w zamyśle ustawodawcy koncesja może stanowić instrument oddziaływania na strukturę rynku, a tym samym zapobiegania tworzeniu się struktur uniemożliwiających lub utrudniających rozwój konkurencji. Po drugie, pośród instrumentów prokonkurencyjnych zawartych w ustawie należy wymienić przewidziane w art. 4 ust. 2 i n. u.p.e. obowiązki przedsiębiorstw infrastrukturalnych w zakresie udostępniania infrastruktury zainteresowanym podmiotom trzecim (ang. Third Party Access TPA). Przyjmują one postać obowiązku świadczenia usług przesyłania i dystrybucji paliw gazowych lub energii (art. 4 ust. 2 u.p.e.), obowiązku świadczenia usług magazynowania paliw gazowych (art. 4c ust. 1 u.p.e.), obowiązku świadczenia usług transportu gazu ziemnego siecią gazociągów kopalnianych (art. 4d ust. 1 u.p.e.), oraz obowiązku świadczenia usług skraplania gazu i regazyfikacji gazu PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 12 2014 5

THE AXIOLOGY OF THE ENERGY SECTOR S REGULATION (PART II) skroplonego w instalacjach LNG (art. 4e ust. 1 u.p.e.). Obowiązki te stanowią z przyczyn opisanych powyżej kluczowy element rozwoju konkurencji w obszarze tzw. energetyki sieciowej, tzn. elektroenergetyki, gazownictwa i ciepłownictwa (Będkowski-Kozioł, 2014, s. 1393 i nast. oraz podana tam literatura). Po trzecie, skuteczność i efektywność realizacji obowiązków w zakresie udostępniania infrastruktury gwarantują i wspierają dalsze instrumenty przewidziane w ustawie. Mianowicie, obowiązek przedkładania Prezesowi URE do zatwierdzenia taryf zawierających m.in. ceny i stawki opłat za świadczenie wspomnianych usług (art. 45 w zw. z art. 47 u.p.e.). Administracyjna regulacja wspomnianych cen i stawek opłat jest konsekwencją monopolistycznej pozycji przedsiębiorstw energetycznych, na których spoczywają obowiązki, o czym mowa w art. 4 ust. 2, 4c ust. 1, 4d ust. 1 i 4e ust. 1 u.p.e., na rynku infrastruktury i chroni tym samym uprawnione podmioty przed jednostronnym dyktatem cenowym z ich strony (Knieps, 2000, s. 19; Brunekreeft, 2000). Podobny cel przyświeca ustanowionemu w art. 9g ust. 7 8 i 11 u.p.e. obowiązkowi przedkładania do zatwierdzenia Prezesowi URE instrukcji ruchu i eksploatacji sieci przesyłowych, a także dystrybucyjnych. Instrukcja wpływa bowiem w istotny sposób na funkcjonowanie tzw. rynku bilansującego, co z kolei ma znaczenie na ostateczny poziom obciążeń finansowych odbiorców z tytułu korzystania z prawa dostępu do infrastruktury. Kolejnym wreszcie instrumentem wpływającym na skuteczność TPA jest uregulowany w art. 9d u.p.e. obowiązek, spoczywający na przedsiębiorstwach zintegrowanych pionowo zdefiniowanych w art. 3 pkt 12a u.p.e., dokonania tzw. unbundlingu, tzn. rozdzielenia (wydzielenia) działalności sieciowej od pozostałych obszarów działalności. Gwarantuje on, iż przedsiębiorstwo zintegrowane pionowo nie będzie w ramach udzielania dostępu do sieci faworyzować przedsiębiorstw wchodzących w skład grupy kapitałowej przedsiębiorstwa zintegrowanego, a tym samym przestrzegana będzie zasada niedyskryminacji. Wreszcie, po czwarte, należy wskazać na przewidziane w art. 49a i 49b u.p.e. tzw. obligo giełdowe, spoczywające na wskazanych w tych przepisach przedsiębiorstwach elektroenergetycznych i gazowych. 7. Wzajemne relacje celów (wartości) wskazanych w art. 1 ust. 2 u.p.e. Cele (wartości) leżące u podstaw regulacji sektora energetycznego, a wskazane w art. 1 ust. 2 u.p.e., mają zasadniczo równoważny charakter, co oznacza, że nie podlegają one in abstracto jakiejkolwiek generalnej hierarchizacji, dającej pierwszeństwo jednym celom przed pozostałymi. Zarówno bowiem na gruncie konstytucji gospodarczej, jak i sektorowych regulacji odnoszących się do energetyki brak jest szczególnego wyróżnienia którejkolwiek z omówionych wartości. Brak jest tym samym jakichkolwiek rzeczowo uzasadnionych przesłanek dla stopniowania ważności, czy też pierwszeństwa, poszczególnych celów w stosunku do pozostałych. Jednak szerokie spektrum celów wyznaczonych zarówno na gruncie konstytucji gospodarczej, jak i bardziej szczegółowo na gruncie ustawy Prawo energetyczne, przy ich jednoczesnej równoważności powoduje, iż nie są wykluczone pomiędzy nimi konflikty, utrudniające ich realizację in concreto. Fakt ten nie zwalnia z konieczności rozwiązywania ewentualnych konfliktów. Nie w każdej bowiem sytuacji cele z art. 1 ust. 2 u.p.e. będą mogły zostać równocześnie i w tym samym stopniu zrealizowane. Rozważając problematykę konfliktów celów z art. 1 ust. 2 u.p.e. należy jednak mieć na uwadze fakt, iż nie mają one znaczenia tam, gdzie ustawodawca, w oparciu o normy bezwzględnie obowiązujące, nakłada na organy administracji oraz uczestników rynku (przedsiębiorstwa energetyczne, odbiorców paliw i energii) określone obowiązki związane z ich realizacją. Tak dzieje się zasadniczo w odniesieniu do konieczności uwzględniania wymogów ochrony środowiska (np. konieczność przestrzegania norm emisji szkodliwych substancji, czy gazów cieplarnianych do atmosfery, czy też obowiązek uzyskania i przedstawienia do umorzenia świadectw pochodzenia energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych oraz wysokosprawnej kogeneracji) lub bezpieczeństwa energetycznego (np. obowiązek utrzymywania odpowiednich zapasów paliw, obowiązek przestrzegania odpowiednich procedur w przypadku wystąpienia zagrożenia bezpieczeństwa dostaw paliw i energii). Ponadto poza zakresem ustawy pozostają konflikty celów rozstrzygane w drodze decyzji politycznych, jak np. decyzja o budowie elektrowni atomowej (problem zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego i zachowania wymogów ochrony środowiska). Natomiast konflikty celów nabierają znaczenia tam, gdzie ustawodawca nakazuje,,uwzględniać określone cele w procesie stosowania ustawy zarówno przez organy administracji, jak i przedsiębiorstwa energetyczne. Rozwiązywanie konfliktu celów we wspomnianych wyżej sytuacjach nie może odbywać się w sposób generalny, a jedynie w sposób indywidualny i z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy oraz normatywnego kontekstu, na którego tle konflikt ten występuje. I tak, szczególny konflikt pomiędzy,,ochroną środowiska a,,konkurencją może pojawić się na gruncie ustawowej regulacji dostępu stron trzecich do infrastruktury energetycznej. Wymogi ochrony środowiska stanowić bowiem mogą przesłankę usprawiedliwionej odmowy świadczenia usług przesyłania lub dystrybucji paliw, lub energii (art. 4 ust. 2 w zw. z art. 4f ust. 1 u.p.e.), usług magazynowania paliw gazowych (art. 4c ust. 1 w zw. z art. 4f ust. 1 u.p.e.), usług transportu gazu ziemnego siecią gazociągów kopalnianych (art. 4d ust. 1 oraz art. 4f ust. 1 u.p.e.) oraz usług skraplania gazu ziemnego i regazyfikacji gazu skroplonego w instalacjach gazu skroplonego (LNG; art. 4e ust. 1 u.p.e.). Podczas, gdy,,rozwój konkurencji uzasadnia nałożenie na przedsiębiorstwa energetyczne generalnego obowiązku świadczenia wspomnianych usług,,,ochrona środowiska wprowadza swoiste ograniczenie tego obowiązku. Zarówno przedsiębiorstwo energetyczne korzystające z prawa do odmowy świadczenia usług, o których mowa w art. 4 ust. 2 i n. u.p.e., jak i Prezes URE, rozstrzygający w oparciu 6 NR 12 2014 PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

AKSJOLOGIA REGULACJI SEKTORA ENERGETYCZNEGO (CZE ŚĆ II) o art. 8 u.p.e. konflikt między stronami na tym tle, winny brać pod uwagę, że na gruncie art. 4 ust. 2 i n. dostęp stron trzecich do sieci i jego ewentualna usprawiedliwiona odmowa ukształtowane zostały w oparciu o konstrukcję reguła-wyjątek. W zależności od wagi i zakresu ewentualnego zagrożenia dla środowiska, w przypadku pozytywnego rozpatrzenia wniosku o udzielenie dostępu do infrastruktury, odmowa wymagać będzie wyważenia z dobrem, jakim jest,,rozwój konkurencji. Podobnie należy postąpić w przypadku wstrzymania dostaw w oparciu o art. 6 ust. 3 pkt 1 u.p.e., czy odmowy przyłączenia do sieci w oparciu o art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7a ust. 1 pkt 5 u.p.e., mając na uwadze, że względy ochrony środowiska pozostają wtym wypadku w konflikcie z wymogami zagwarantowania bezpieczeństwa dostaw paliw i energii na najbardziej elementarnym poziomie, tzn. w odniesieniu do poszczególnych konkretnych odbiorców. 8. Uwagi końcowe Rozważając aksjologiczne uwarunkowania regulacji sektora energetycznego wynikające zarówno z regulacji konstytucji gospodarczej, a na poziomie bardziej szczegółowym sektorowych regulacji prawa unijnego i krajowego a które zostały poddane analizie w niniejszym opracowaniu, natrafiamy na celowe powiązanie konkurencji z realizacją celów publicznych. Dla realizacji tych celów, państwo posługuje się podmiotami prywatnymi, przy czym realizują one te zadania we własnym interesie gospodarczym, a państwo jednocześnie reguluje ich zachowania rynkowe w interesie publicznym. Funkcja regulacji łączy tym samym publiczną odpowiedzialność za realizację zadań z ich wykonaniem przez podmioty prywatne wpisując się w koncepcję nadzoru gwarantującego. Specyfiką prawa energetycznego, jak i pozostałych regulacji sektorowych, jest wskazana wyżej,,społeczna funkcjonalizacja konkurencji. Na zinstytucjonalizowanej poprzez regulację konkurencji spoczywa bowiem obowiązek zagwarantowania realizacji interesu publicznego (dobra ogółu), któremu zawdzięcza ona swoją egzystencję i cel. Prawo energetyczne wpisuje się tym samym ściśle w kontekst zasady społecznej gospodarki rynkowej, zgodnie z którą prymat gospodarki rynkowej uzasadniony jest o tyle, o ile mechanizm konkurencji służy interesowi publicznemu. Literatura Będkowski-Kozioł, M. (2014). Regulacja prokonkurencyjna w sektorze energetycznym elektroenergetyce, gazownictwie i energetyce cieplnej. W: M. Kępiński (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 15. Prawo konkurencji (1391 1415). Warszawa: C.H. Beck. Bernatt, M., Jurkowska, A., Skoczny, T. (2007), Ochrona konkurencji i konsumentów. Warszawa: Wydawnictwo Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego. Brunekreeft, G. (2000).,,Access pricing und Diskriminierung. W: G. Knieps, G. Brunekreeft (red.), Zwischen Regulierung und Wettbewerb. Netzsektoren in Deutschland (23 43). Heidelberg: Physica-Verlag. Bunte, H.-J. (2003). Kartellrecht. München: C.H. Beck. Długosz, T. (2013). Bezpieczeństwo energetyczne i innowacyjność W: A. Walaszek-Pyzioł (red.), Regulacja innowacja w sektorze energetycznym (31 43). Warszawa: C.H. Beck. Domagała, M. (2008). Bezpieczeństwo energetyczne. Aspekty administracyjno-prawne. Lublin: Wydawnictwo KUL. Emmerich, V. (2001). Kartellrecht. München: C.H. Beck. Grabowska, G. (2001). Europejskie prawo środowiska. Warszawa: Wydawnictwa Prawnicze PWN. Gronowski, S. (1998). Polskie prawo antymonopolowe. Zarys wykładu. Warszawa: Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich. Kiczka, K. (2009). Administracyjnoprawne środki kształtowania sytuacji prawnej przedsiębiorców. W: A. Borkowski, A. Chełmoński, M. Guziński, K. Kiczka, L. Kieres, T. Kocowski, M. Szydło, Administracyjne prawo gospodarcze (341 443). Wrocław: Kolonia Limited. Knieps, G. (2000). Der disaggregierte Regulierungsansatz der Netzökonomie. W: G. Knieps, G. Brunekreeft (red.), Zwischen Regulierung und Wettbewerb. Netzsektoren in Deutschland (7-22). Heidelberg: Physica-Verlag. Kosikowski, C. (1996). Koncesje w prawie polskim. Kraków: Wydawnictwa Instytutu Prawa Spółek i Inwestycji Zagranicznych. Kosikowski, C. (2002). Koncesje i zezwolenia na działalność gospodarcza. Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis. Lepsius, O. (2010). Ziele der Regulierung. W: M. Fehling, M. Ruffert (red.), Regulierungsrecht (1055 1086). Tübingen: Mohr Siebeck. Skoczny, T. (2007). Prokonkurencyjne funkcje interwencji publicznej w gospodarce. Problemy zarza dzania zeszyt specjalny: Konkurencja i regulacja w gospodarce, 138 152. Skoczny, T. (2014). Regulacja prokonkurencyjna w sektorach infrastrukturalnych. W: M. Kępiński (red.), System Prawa Prywatnego (t. 15). Prawo konkurencji (1354 1373). Warszawa: C.H. Beck. Strzyczkowski, K. (2011b). Prawo gospodarcze publiczne. Warszawa: Lexis- Nexis. Swora, M., Muras, Z. (2010). Art. 1. W: M. Swora, Z. Muras (red.), Prawo energetyczne. Komentarz (70 105, 138 167). Warszawa: Wolters Kluwer. Szydło, M. (2004). Koncepcja koncesji w ujęciu klasycznym i jej recepcja w prawie polskim. Państwo i Prawo, (1), 46 56. Waligórski, M. (1998). Administracyjna regulacja działalności gospodarczej. Problemy prawnej reglamentacji. Poznań: Ars boni et aequi. 1 Zob. dyrektywa 96/92/WE dot. wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej, DzUrz WE nr L 27 z dnia 30.1.1997 r., s. 20, DzUrz UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 3, ze zm.; oraz dyrektywa 98/30/WE dot. wspólnych zasad w odniesieniu do rynku wewnętrznego gazu ziemnego, DzUrz WE nr L 204 z dnia 21.7.1998 r., s. 1, DzUrz UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 2, s. 28. 2 Tzn. dyrektywę 2009/72/WE z dnia 13.7.2009 r. dot. wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającą dyrektywę 2003/54/WE, DzUrz UE nr L 211 z dnia 14.8.2009 r., s. 55; oraz dyrektywę 2009/73/WE z dnia 13.7.2009 r. dot. wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającą dyrektywę 2003/55/WE, DzUrz UE nr L 211 z dnia 14.8.2009 r., s. 94. 3 DzUrz UE nr L 33 z dnia 4.2.2006 r., s. 22. 4 DzUrz UE nr L 127 z dnia 29.4.2004 r., s. 92. 5 DzUrz UE nr L 262 z dnia 22.9.2006 r., s. 1. 6 DzUrz UE nr L 345 z dnia 23.12.2008 r., s. 75. 7 DzUrz UE nr L 265 z dnia 9.10.2009 r., s. 9. 8 T.j. DzU 2012, poz. 1190 ze zm. 9 DzU nr 89, poz. 590 ze zm. 10 DzU nr 65, poz. 404. 11 DzU nr 21, poz. 96 ze zm. PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 12 2014 7

Kilka refleksji na temat statusu holdingu na gruncie polskiego systemu prawnopodatkowego Some Considerations on a Holding Company Status under the Polish Legal and Tax System dr hab. Dominik Gajewski Streszczenie Przedmiotem publikacji jest analiza prawnopodatkowa instytucji holdingu. W związku z tym, że holding jest dość,,wyrywkowo uregulowany w polskim ustawodawstwie, skutkuje to tym, że istnieje wiele wątpliwości prawnych co do skutków jego funkcjonowania. Funkcjonowanie holdingu ma wymiar zarówno krajowy, jak i międzynarodowy. Szczególne znaczenie ma holding w dobie rosnącej popularności globalizmu. W artykule podjęta jest problematyka statusu holdingu, zarówno w wymiarze, prawnym, ekonomicznym, jak i podatkowym. Trudno bowiem uznać, że te trzy sfery mają charakter komplementarny. Szczególny wymiar posiada podmiotowość podatkowa holdingów. W jej ramach powstaje zjawisko dualizmu podmiotowości podatkowej holdingów. Istotne znaczenie mają również sposoby opodatkowania holdingów. Dotyczy to zarówno ogólnych zasad opodatkowania holdingów, jak i instytucji podatkowej grupy kapitałowej. W ramach artykułu przedstawione są zarówno wady, jak i zalety instytucji podatkowej grupy kapitałowej. Wreszcie poruszone są kwestie dotyczące aspektów bilansowych funkcjonowania holdingów w Polsce. Słowa kluczowe: holding, podmiotowość podatkowa, dualizm podmiotowości podatkowej, podatkowa grupa kapitałowa. Summary The following publication is concerned with an analysis of the institution of a holding company in terms of law and taxes. Due to the fact that the provisions of Polish law do not define a holding company precisely, serious doubts arise over the legal consequences of its operation. Holding companies operate both on a national and international scale. Such establishments assume particular significance at the time of a growing popularity of globalisation. This publication elaborates on the issue of a holding company status as regards its legal, economic, and tax implications. It is hardly possible to see all these three grounds as complementary. Especially the rights and obligations under tax law appear exceptional with respect to holding companies. In consequence, a phenomenon of dualism of the legal status of holding companies emerges. The methods of taxation of holding companies are also of considerable significance. This is relevant for the general rules for taxation of both holding companies and a tax institution of a group of companies. The following publication presents the advantages and disadvantages of establishing a tax institution of a group of companies. Finally, issues regarding balance sheets with respect to holding companies in Poland are discussed. Key words: holding company, rights and obligations under tax law, dualism of the legal status, tax group of companies. Wprowadzenie Instytucja holdingu jako grupa podmiotów powiązanych pomiędzy sobą kapitałowo stała się szczególną formą działalności gospodarczej w dobie globalizmu gospodarczego. Należy również stwierdzić, iż forma struktur holdingowych zdominowała obszar nie tylko w wymiarze krajowym, ale i międzynarodowym. Struktury holdingowe wraz z jego rozwojem przejawiają się w różnej formie organizacyjnej i specyfice. Jest to uzależnione nie tylko od terytorium prowadzonej dzialaności, ale i od jego zasięgu funkcjonowania. Wraz z rozwojem popularności tego instrumentu zaczęły się pojawiać w poszczególnych państwach wątpliwości natury ich statusu prawnopodatkowego. Nie bez znaczenia jest to dla gospodarki poszczególnych państw, bowiem struktury holdingowe zaczęły być wykorzystywane dość powszechnie do wykorzystywania rozwiązań prawnopodatkowych, które umożliwiały im międzynarodowe optymalizowanie opodatkowania. Każde z państw Unii Europejskiej, indywidualnie podchodziło do uregulowania statusu prawnopodatkowego instytucji holdingu. Również Polska, od momentu przyjęcia systemu gospodarki wolnorynkowej, zaczęła próbę regulowania tego instrumentu. Szczególne znaczenie holdingu należało przeanalizować w kontekście krajowego prawa podatkowego i analizie jego statusu prawnopodatkowego. Dotychczasowa legislacja, orzecznictwo i doktryna w materii funkcjonowania holdingów w Polsce jest dość skromna, szczególnie na tle innych państw Unii Europejskiej. Dlatego warto podsumować dotychczasowe polskie,,osiągnięcia w materii holdingowego prawa podatkowego, jak również porównać je z rozwiązaniami poszczególnych państw Unii Europejskiej. Sądzę, że zestawienie polskich doświadczeń w tej materii z regulacjami prawa wspólnotowego dotyczącego prawa holdingowego, mogą być szczególnie insteresujące. Mając te kwestie na uwadze należy zastanowić się czy istnieje w Polsce jednolita spójna polityka opodatkowania holdingów. 8 NR 12 2014 PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

KILKA REFLEKSJI NA TEMAT STATUSU HOLDINGU NA GRUNCIE POLSKIEGO SYSTEMU PRAWNOPODATKOWEGO Status prawny holdingu Trzeba pamiętać, iż instytucja holdingu jest głęboko osadzona w doktrynie ekonomicznej. Istota i zasady funkcjonowania holdingów opierają się na konstrukcjach ekonomicznych. Ma to bezpośredni wpływ na ich sytuację prawno-podatkową. Na gruncie doktryny ekonomicznej holding posiada również swoją definicję, która odróżnia go od innych pojęć, często zamiennie używanych (np. Koncern; Stecki, 1999, s. 195 198; Stecki, 2001, s. 42; Haus, Jagoda i Karaś, 1993, s. 14). Natomiast inny status ma holding na gruncie polskiego ustawodawstwa. Nie występuje tu definicja holdingu. Zdefiniowane są jedynie instytucje zbliżone do holdingu (najczęściej jest to grupa kapitałowa; Kidyba, 2012, s. 58 62; Popiołek, 1997, s. 467 470). Jednak każda z definicji stworzona jest na potrzeby poszczególnych dziedzin prawa. Chociaż istota struktur holdingowych jest dostrzegana na gruncie różnych dziedzin prawa, nie można powiedzieć, że uregulowania te są ze sobą spójne i wzajemnie się uzupełniające. Należy nawet stwierdzić, że dochodzi czasami do znacznych rozbieżności. W ramach niektórych gałęzi prawa istota struktur holdingowych w ogóle nie jest dostrzegana. Brak ustanowienia ogólnych ram definicyjnych holdingów dla wszystkich dziedzin prawa należy uznać za negatywne zjawisko. Można przyjąć, iż polskie ustawodawstwo chociaż uwzględnia konstrukcje holdingowe nie tworzy wspólnego, zintegrowanego systemu prawnego skierowanego tylko do holdingów. Wydaje się, że holding jest uregulowany w doktrynie ekonomicznej bardziej wyczerpująco i precyzyjnie (Kubot, 1993, s. 5; Romanowskiej, Trockiego i Wawrzyniaka, 1998, s. 59; Solarz, 1992, s. 23). Przez to jego konstrukcja stwarza mniej wątpliwości i niejasności. Jednocześnie dostrzega się występujące rozbieżności pomiędzy doktryną ekonomiczną a prawno-podatkową. Przejawia się to brakiem synchronizacji regulacji odnoszących się do holdingów. Można zauważyć chociażby na podstawie różnic definicyjnych struktur holdingowych. Niewątpliwie taki stan wpływa na negatywną ocenę całej polityki prowadzonej wobec holdingów. Przecież podstawy prawne i ekonomiczne powinny tworzyć razem spójny,,fundament dla funkcjonowania holdingów. Chociaż holding nie posiada ustawowej definicji na gruncie polskiego ustawodawstwa, jego konstrukcja dostrzegana jest zarówno w doktrynie prawa, jak i praktyce (Kubot, 1996, s. 5 8; Warchoł, 2001, s.29). Holdingowi nie została również nadana podmiotowość prawna. Zarówno Kodeks cywilny, jak również inne ustawy nie przewidują istnienie holdingu jako podmiotu prawa. W związku z tym pozbawiony on jest zdolności prawnej i zdolności do czynności prawych. Warto zauważyć, że w art. 4 1 pkt 4 i 5 ustawy z dnia 15 wrzesień 2000 roku Kodeks spółek handlowych (DzU 2000, nr 94, poz. 1037 z późn. zm.) zostały wprowadzone definicje dotyczące powiązań kapitałowych, które zachodzą w ramach struktur holdingowych. Jest to więc pewnego rodzaju pośrednie nawiązanie do istnienia struktur holdingowych w polskim ustawodawstwie. Podmiotowość podatkowa holdingu Do 1996 roku holding również nie posiadał podmiotowości podatkowej. W świetle regulacji podatkowych to podmioty tworzące strukturę holdingową były podmiotami podatkowymi. Najczęściej były nimi spółki kapitałowe. W zasadzie fakt tworzenia przez nie struktur holdingowych nie miał znaczenia dla prawa podatkowego. Jedynie zachodzące pomiędzy nimi powiązania kapitałowe powodowały inną specyfikę opodatkowania. Trzeba jednak zauważyć, że taki sam sposób opodatkowania miał zastosowanie zarówno do spółek tworzących holding, jak również nie wchodzących w jego skład (art. 1a ustawy z dnia 15 lutego 1992 rokuo podatku dochodowym od osób prawnych; DzU 1992, nr 21, poz. 86 z późn. zm.)). Dopiero powstanie 1 stycznia 1996 roku instytucji podatkowej grupy kapitałowej stworzyło dla holdingów możliwość nabywania podmiotowości podatkowej (art. 1a ustawy z dnia 15 lutego 1992 roku o podatku dochodowym od osób prawnych; Dz U 1992, nr 21, poz. 86 z późn. zm.). Spółki powiązane ze sobą kapitałowo tracą swój status podatnika, na rzecz podmiotowości holdingu. Podatkowa grupa kapitałowa jest więc instytucją ściśle podatkową i przeznaczoną wyłącznie dla holdingów. Dzięki niej holding staje się podatnikiem, ale tylko na gruncie podatku dochodowego od osób prawnych. Wraz z tym nabywa on wiele korzyści podatkowych, których dotychczas nie posiadał. Jednak instytucja podatkowej grupy kapitałowej nie jest skierowana do wszystkich holdingów. Dla nabycia przez holding podmiotowości podatkowej w formie podatkowej grupy kapitałowej muszą być spełniane przewidziane ustawą warunki (art. 1a ust. 1 2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych). Tak więc podmiotowość podatkową nie nabywa z mocy ustawy każdy holding (jako grupa spółek powiązanych kapitałowo), ale tylko wybrane, które spełniają określone kryteria. Podmiotowość podatkowa nabywana przez holding ma specyficzny charakter. Wyróżnia ją to, że przyznawana jest tylko na gruncie podatku dochodowego od osób prawnych, a więc nie ma zastosowania do innych podatków. Podmiotowość ta nabywana jest tylko przez ściśle określone holdingi i na określony czas. Podatkowa grupa podatkowa jest powoływana na minimum 3 lata podatkowe, przy czym okres ten może być przez grupę przedłużony. (art. 1a ust. 2 pkt 2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych). Jednocześnie zauważyć trzeba, że utrata przez holding którejkolwiek z ustawowych cech może spowodować odebranie jej statusu podatnika. Przyczynić się do tego może również zmiana szczegółowych warunków przewidzianych w przepisach. Widać więc, że holding może utracić podmiotowość z powodu przyczyn, które nie zawsze są zależne od niego. Wydaje się, że taka podmiotowość podatkowa holdingów nie ma cech stabilności, trwałości i pewności. To te właśnie cechy szczególnie są pożądane dla prawidłowego rozwoju ekonomicznego holdingów. Brak tych cech pozwala na stwierdzenie, że podmiotowość holdingów może mieć charakter ułomny. Warto również zastanowić się, czy o ułomnym charakterze podmiotowości podatkowej holdingów nie świadczy PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 12 2014 9