Termin na wniesienie takiego protestu powinien być liczony od dnia przekazania wykonawcom informacji zgodnie z art. 92 ust. 1. ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dokonana w 2006 r. nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych przyspieszyła procedury odwoławcze, jednak wraz z wprowadzonymi zmianami pojawiły się istotne w skutkach wątpliwości interpretacyjne, których nie rozstrzygnięto dotychczas ani w orzecznictwie, ani w drodze ostatniej nowelizacji. Chodzi tu o art. 180 ust. 2 i art. 92 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Pierwszy z tych przepisów stanowi, że protest na czynności zamawiającego wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Artykuł 92 w ust. 1 pkt 1 nakazuje zamawiającemu zawiadomić wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z uzasadnieniem oraz podać streszczenie oceny i porównania złożonych ofert obejmujące punktację przyznaną złożonym ofertom; pkt 2 nakazuje zawiadomić o odrzuconych ofertach, podając uzasadnienie, a pkt 3 - o wykluczonych wykonawcach wraz z uzasadnieniem, przy czym ostatni punkt dotyczy wyłącznie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę. Oprócz obowiązku przesłania wykonawcom tych informacji, art. 92 ust. 2 zobowiązuje zamawiającego do zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 1. Na gruncie tych przepisów powstało pytanie, kiedy zaczyna biec termin do wniesienia protestu na wybór najkorzystniejszej oferty. Czy termin ten należy liczyć od dnia przekazania wykonawcom informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1, czy też od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie ma problemu, jeżeli zamawiający w tym samym dniu zamieścił informacje na stronie internetowej i zawiadomił wykonawców. Jeżeli jednak najpierw zamieścił je na stronie internetowej, a dopiero następnego dnia przekazał wykonawcom wymagane zawiadomienie, to sytuacja się komplikuje 1 / 6
Przykład 1.8.2007 r. zamawiający dokonuje wyboru oferty i tego samego dnia zamieszcza na stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zawiadomienie, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1-3, wykonawcy otrzymują 2 sierpnia. Od którego z tych dni należy liczyć termin na wniesienie protestu na wybór najkorzystniejszej oferty? W orzeczeniach z 30.1.2007 r., UZP/ZO 0-91/07, oraz z 27.6.2007 r., UZP/ZO 0-747/07, Zespół Arbitrów stwierdził, że termin należy liczyć od dnia zamieszczenia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na stronie internetowej, od tego bowiem dnia można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Natomiast w orzeczeniach z 26.4.2007 r., UZP/ZO 0-478/07, oraz z 21.6.2007 r., UZP/ ZO 0-699/07, stwierdzono, że termin ten należy liczyć od dnia doręczenia wykonawcy pisma z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. Kwestia, która interpretacja zostanie przyjęta, jest istotna, gdyż w pierwszym przypadku nastąpiło odrzucenie odwołań z powodu wniesienia protestu po terminie, w drugim odwołania zostały rozpatrzone merytorycznie. W orzeczeniach Zespołu Arbitrów nakazujących liczenie terminu na wniesienie protestu od dnia doręczenia pisma z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty stwierdzono, że w postępowaniach o zamówienie nie przewidziano elektronicznej formy porozumiewania się, a to wyklucza liczenie terminu od dnia zamieszczenia informacji na stronie internetowej. Wskazano też, że liczenie terminu od tego dnia nakładałoby na wykonawców nadmierne obowiązki nie znajdujące uzasadnienia w treści przepisów. Za obliczaniem terminu na wniesienie protestu na wybór najkorzystniejszej oferty od dnia, kiedy wykonawca został powiadomiony o tej czynności zgodnie z art. 92 ust. 1, a nie od dnia zamieszczenia informacji na stronie internetowej, przemawiają także inne argumenty. 2 / 6
Jeżeli ustawodawca nakłada na zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców o określonych czynnościach, to z wykonaniem tego obowiązku należy wiązać określone skutki prawne. Przepisy nie powinny przecież nakładać obowiązków bez potrzeby, taka bezcelowa regulacja kłóciłaby się z ideą racjonalnego ustawodawcy. Dlatego też właśnie z chwilą realizacji tego obowiązku przez zamawiającego należy wiązać określone skutki prawne w postaci rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie protestu. Odmienna interpretacja powodowałaby, że z wykonaniem czy też naruszeniem określonego w art. 92 ust. 1 obowiązku zawiadomienia wykonawcy nie łączyłyby się żadne konsekwencje. Warto też zwrócić uwagę na zastosowaną technikę legislacyjną. Obowiązek przekazania wykonawcom określonych informacji jest ujęty w pierwszym ustępie art. 92. Wskazuje to, że ten sposób przekazania informacji ma znaczenie zasadnicze. Obowiązek zamieszczenia informacji na stronie internetowej jest ujęty na drugim miejscu, co pozwala na tezę, że jest to obowiązek dodatkowy, uzupełniający. Informacja ta jest adresowana do nieokreślonego kręgu odbiorców, co pozwala na wniosek, że nakaz zamieszczenia informacji na stronie internetowej należy raczej odczytywać jako uszczegółowienie zasady jawności wyrażonej w art. 8 ust. 1. Istotne konsekwencje wynikają z faktu, że - zgodnie z art. 92 ust. 2 - informacja zamieszczana na stronie internetowej nie jest pełna. Informacja ta obejmuje przede wszystkim wskazanie najkorzystniejszej oferty oraz streszczenie oceny i porównania złożonych ofert. Przepis nie wymaga, aby na stronie internetowej zamieszczać informację o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu oferty. Jednakże zamawiający często podają na stronie internetowej również tę informację. Wynika to z tego, że nie można przyznać punktów ofercie odrzuconej czy złożonej przez wykluczonego wykonawcę. Dlatego w zestawieniu złożonych ofert niektórzy zamawiający zamiast podania liczby punktów informują, że oferta została odrzucona lub wykonawca wykluczony. 3 / 6
Praktyka nie jest jednak jednolita, niekiedy przy ofercie odrzuconej lub złożonej przez wykluczonego wykonawcę po prostu nie podaje się liczby przyznanych punktów, pozostawiając puste miejsce, lub też w ogóle nie uwzględnia się takiej oferty w treści informacji. Istnieje więc możliwość, że wykonawca o czynności wykluczenia czy też odrzucenia oferty dowie się już ze strony internetowej i od tego momentu można by liczyć termin na wniesienie protestu. Jednakże zależy to od praktyki, jaką przyjmie zamawiający. W każdym bądź razie przepisy nie wymagają ujawnienia faktu wykluczenia czy odrzucenia na stronie internetowej, a nawet jeśli to nastąpi, na stronie internetowej nie wyjaśnia się powodów podjęcia przez zamawiającego takich decyzji. Niekiedy wykonawca na podstawie tych informacji nie będzie nawet w stanie stwierdzić, czy został wykluczony, czy jego oferta została odrzucona. W efekcie wykonawca wie tylko tyle, że jego oferta nie była oceniana, i może się domyślać, że został wykluczony, nie zna jednak uzasadnienia tych czynności. W sytuacji gdy wykonawca został niezasadnie wykluczony lub jego oferta bezpodstawnie odrzucona, a informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zamieszczono na stronie internetowej wcześniej, niż zawiadomiono wykonawcę zgodnie z art. 92 ust. 1, to liczenie terminu na wniesienie protestu od dnia zamieszczenia informacji na stronie staje się dla wykonawcy krzywdzące, gdyż prowadzi do skrócenia terminu na wniesienie protestu. W takiej sytuacji wykonawca wcześniej dowiaduje się o wyborze najkorzystniejszej oferty, a dopiero po jakimś czasie o podstawach wykluczenia czy odrzucenia jego oferty. Wykonawca, którego ofertę odrzucono lub który został wykluczony, musi wnieść protest jednocześnie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i na czynności odrzucenia jego oferty bądź wykluczenia. Gdyby najpierw złożył protest tylko na wybór najkorzystniejszej oferty, to ten mógłby zastać oddalony ze względu na brak interesu prawnego w kwestionowaniu wyboru oferty - przecież uwzględnienie zarzutów wobec najkorzystniejszej oferty nie zmienia sytuacji wykonawcy, który został wykluczony lub którego ofertę odrzucono. W opisywanej sytuacji wykonawca nie zna przyczyn odrzucenia jego oferty czy też wykluczenia. Brak tych informacji uniemożliwia mu prawidłowe sporządzenie protestu, który powinien zawierać zarzuty nie tylko wobec najkorzystniejszej oferty, ale także zarzuty względem czynności wykluczenia lub odrzucenia. Dlatego wykonawca, nawet jeżeli zapoznał się z treścią informacji na stronie internetowej i wie, że jego oferta została odrzucona lub też został 4 / 6
wykluczony, musi wstrzymać się z wniesieniem protestu, aż otrzyma zawiadomienie o ewentualnym wykluczeniu lub odrzuceniu jego oferty i pozna podstawy tych czynności. Dopiero po powzięciu tej wiedzy może protestować jednocześnie na wybór najkorzystniejszej oferty i wykluczenie bądź odrzucenie jego oferty. W efekcie liczenie terminu na wniesienie protestu od dnia zamieszczenia informacji na stronie internetowej prowadziłoby do skrócenia ustawowego terminu na wniesienie protestu. Przykład W podanym powyżej przykładzie termin wniesienia protestu na wybór najkorzystniejszej oferty liczony od dnia zamieszczenia informacji na stronie internetowej upływałby 8 sierpnia, a termin liczony od dnia przekazania zawiadomienia, o którym mowa w art. 92 ust. 1, upływałby 9 sierpnia. O wszystkich podstawach protestu wykonawca dowiaduje się 2 sierpnia, tj. z chwilą otrzymania informacji określonych w art. 92 ust. 1 pkt 1-3. Dlatego też od tego dnia należy liczyć termin na wniesienie protestu. Gdyby termin liczyć od dnia zamieszczenia informacji na stronie, to wykonawca miałby na przygotowanie protestu nie 7, a 6 dni. Z powyższego wynika, że liczenie terminu na wniesienie protestu na wybór najkorzystniejszej oferty od dnia zamieszczenia informacji na stronie internetowej zgodnie z art. 92 ust. 2 może prowadzić do skrócenia ustawowego terminu na wniesienie protestu. Dochodzi do tego, gdy protestujący wykonawca został wykluczony z postępowania lub jego oferta odrzucona. Dlatego też liczenie terminu na wniesienie protestu na wybór najkorzystniejszej oferty od dnia zamieszczenia informacji na stronie internetowej jest nieuzasadnione jako ograniczające ustawowe prawo wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej. Sytuacja jest prostsza, gdy wykonawca sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert nie 5 / 6
został wykluczony ani jego oferta odrzucona. Teoretycznie o wszystkich okolicznościach będących podstawą protestu wiadomo już z treści informacji zamieszczonej na stronie internetowej. Jednakże nie można oznaczać początku biegu terminu na wniesienie protestu na wybór najkorzystniejszej oferty raz tak, a raz inaczej, w zależności od tego, czy miało miejsce wykluczenie bądź odrzucenie oferty, czy też to nie nastąpiło. Równoległe stosowanie dwóch interpretacji przepisów powodowałoby niepożądaną niepewność prawa. Postulować należy raczej przyjęcie jednej interpretacji przepisów art. 180 ust. 2 i art. 92 oraz liczenie terminu na wniesienie protestu na wybór najkorzystniejszej oferty zawsze w ten sam sposób. Powinna być to ta interpretacja, która jest właściwa zarówno, gdy w postępowaniu miało miejsce wykluczenie wykonawcy lub odrzucenie oferty, jak również wtedy gdy czynności tych nie dokonano. Reasumując, termin na wniesienie protestu na wybór najkorzystniejszej oferty powinien być liczony od dnia przekazania wykonawcom informacji zgodnie z art. 92 ust. 1. Artykuł pochodzi z nr. 1 (16) 2008 kwartalnika Prawo Zamówień Publicznych". 6 / 6