KOMISJA EUROPEJSKA Bruksela, 07/06/2007 SG-Greffe (2007) D/203442 Pani Anna Streżyńska Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ul. Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa Polska Fax: + 48 22 5349 253 Szanowna Pani, Dotyczy: PL/2007/0631 Rozstrzygnięcie sporu na podstawie art. 5 dyrektywy o dostępie dotyczący obowiązków dostępu do sieci ruchomych w Polsce. Uwagi przedstawione zgodnie z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE 1 I. PRZEBIEG POSTĘPOWANIA W dniu 8 maja 2007 roku Komisja zarejestrowała notyfikację polskiego organu regulacyjnego, Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej ( UKE ), dotyczącą projektu decyzji w sprawie nałożenia obowiązku dostępu do sieci ruchomej Polskiej Telewizji Cyfrowej Sp. z o.o. (PTC) dla Tele 2 Polska Sp. z o.o. (Tele 2) w celu świadczenia usług telefonii komórkowej jako operator wirtualnej sieci ruchomej (ang. MVNO) 2. 1 Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej ( dyrektywa ramowa ), Dz. WE L 108, 24.4.2002, str. 33. 2 Obecnie w Polsce istnieje trzech operatorów sieci komórkowych z sieciami pokrywajacymi obszar całego kraju. Czwarty operator z licencją UMTS dopiero zaczął świadczenie swoich usług w styczniu 2007, w oparciu o komercyjnie wynegocjowany krajowy roaming i bardzo ograniczoną swoja własną sieć. Jeden MVNO obecnie świadczy swoje usługi (mbank Mobile w sieci Polkomtel S.A.) a dalszych dwóch rozpocznie swoją komercyjną działalność w najbliższych tygodniach (myavon w sieci Orange i Polsat Cyfrowy w sieci PTC); te trzy umowy w sprawie MVNO zostały zawarte w drodze negocjacji handlowych i nie są przedmiotem interwencji regulacyjnej.
Konsultacje krajowe 3 toczą się równolegle z konsultacjami z Komisją oraz krajowymi organami regulacyjnymi w innych Państwach Członkowskich, prowadzonymi zgodnie z art. 7 dyrektywy ramowej; termin zakończenia obydwu konsultacji upływa w dniu 8 czerwca 2007 roku. Zgodnie z art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej krajowe organy regulacyjne w innych Państwach Członkowskich oraz Komisja mogą przedstawić danemu krajowemu organowi regulacyjnemu swoje uwagi dotyczące notyfikowanego projektu decyzji. II. OPIS PROJEKTU DECYZJI Notyfikowany projekt środka zaradczego, który ma być wydany na podstawie art. 5 ust. 4 dyrektywy o dostępie (DD) 4 dotyczy projektu decyzji nakładającej obowiązek dostępu do sieci ruchomej Polskiej Telefonii Komórkowej Sp. z o.o. (PTC) dla Tele 2 Polska Sp. z o.o. (Tele 2) w celu świadczenia usług telefonii komórkowej jako operator wirtualnej sieci ruchomej (ang. MVNO). Jako że strony sporu nie osiągnęły porozumienia w drodze dwustronnych, handlowych negocjacji, Prezes UKE, na wniosek Tele 2, zdecydował o wszczęciu postępowania w sprawie rozwiązania tego sporu. Projekt decyzji jest oparty zarówno na przepisach polskiego prawa telekomunikacyjnego 5, jak również wprost na przepisach art. 4 i 5 DD. W swojej notyfikacji Prezes UKE podnosi, iż na podstawie art. 4 ust. 1 oraz 5 ust. 1 DD ma prawo nałożyć obowiązek dostępu w celu świadczenia usług telefonii komórkowej jako operator MVNO. Według interpretacji Prezesa UKE, dotyczącej art. 4 ust. 1 DD, operatorzy są nie tylko zobowiązani do zapewnienia połaczeń międzysieciowych "ale także dostępu na zasadach i warunkach zgodnych z wymogami nałozonymi przez organ regulacyjny zgodnie z artykułami 5, 6, 7 i 8 [dyrektywy dostępowej]" Wymogi są rozumiane przez Prezesa UKE jako obowiązki nałożone na przedsiębiorców nie wyznaczonych jako operatorzy o znaczącej pozycji rynkowej, na podstawie art. 5 ust. 1 DD jak również te nałożone na podstawie art. 8 (i nastepnych) DD. Prezes UKE stoi na stanowisku, że art. 5 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 4 DD upoważniają narodowe organy regulacyjne do nakładania, jeśli zachodzi taka potrzeba (zapewniając cele dyrektywy ramowej) określonych obowiązków na operatorów, którzy nie zostali wyznaczeni jako posiadający znaczącą pozycję rynkową. Według Prezesa UKE, te obowiązki mogą 3 Zgodnie z art. 6 dyrektywy ramowej. 4 Dyrektywa 2002/19/WE w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz połączeń międzysieciowych (dyrektywa o dostępie) OJ L 108, 24.4.2002, str. 7. 5 Według poskiego prawa telekomunikacyjnego (art. 26 ust. 1) operator publicznej sieci telekomunikacyjnej jest obowiązany do prowadzenia negocjacji w dobrej wierze w sprawie interoperacyjności usług i dostępu. Prezes UKE może interweniować w celu rozpatrzenia sporu, jeśli strony nie mogą dojść do porozumienia (art. 27). Odnośne przepisy polskiego prawa telekomunikacyjnego są przedmiotem postępowania w sprawie naruszenia przepisów prawa, rozpoczętego w sprawie C-227/07 COM v PL (infr. 2005/2061), dotyczacej niewłaściwej transpozycji przepisów dyrektywy dostępowej. Mianowicie, z jednej strony prawo polskie zawiera szersze obowiązki (negocjowanie dostępu a nie tylko interoperacyjności jak wskazuje DD) a z drugie strony przewiduje zbyt wąskie kompetencje organu regulacyjnego, który może interweniować jedynie w celu rozwiązania sporu na wniosek strony a nie z urzędu.
dotyczyć kwestii zawartych w art. 5 ust. 1 zdanie 2 i obowiązków zwykle nakładanych na operatorów o znaczącej pozycji rynkowej na podstawie artykułów 9 13 DD. Prezes UKE wskazuje także, iż mozliwość nakładania obowiązków na operatorów nie posiadających znaczacej pozycji rynkowej jest dodatkowo wspierana przez art. 8 ust. 3 DD, który wskazuje generalna zasadę, iż narodowe organy regulacyjne nie będą nakładać obowiązków zawartych w art. 9 13 DD na operatorów, którzy nie zostali wyznaczeni jako posiadajacy znaczacą pozycję rynkową; ten zakaz jednakże obowiązuje "z zastrzeżeniem przepisów art. 5 ust. 1, 5 ust. 2 i 6 DD" Na tej podstawie Prezes UKE wnioskuje, że w oparciu o art. 5 DD, narodowe organy regulacyjne sa władne do nakładania obowiązków typowych dla operatorów o znaczącej pozycji rynkowej na operatorów nie posiadających takiej pozycji. Zakres decyzji W swoim projekcie decyzji Prezes UKE opisał różne modele operatorów MVNO i wyjaśnił, dlaczego zamierza nałożyć obowiązek dostępu, umożliwiajacy Tele 2 rozpoczęcie działalności jako tzw. pełny (ang. pure) MVNO 6. Jako że strony nie były w stanie osiągnąć porozumienia w sprawie jakiejkolwiek części kontraktu 7, projekt decyzji zawiera szczegółową regulację zasad współpracy. Decyzja określa w szczegółach implementację i rozpoczęcie usług MVNO, szczegóły połaczeń interkonektowych, prognozy objetości oraz rozbudowę sieci PTC, szczegóły dotyczące sterowania ruchem, sprawy techniczne, wystawianie rachunków, kwestie rozliczeniowe, usługi dla klientów i rozwiązywanie sporów. Decyzja zawiera także szczegółowe aneksy techniczny i ekonomiczny. Prezes UKE zdecydował się ustalić następujące stawki: Rodzaj połączenia głosowego Stawka Jednostka Rozpoczynanie połączenia głosowego 0,35 zł/min Zakańczanie połączenia głosowego 0,35 zł/min Rodzaj usługi Stawka Jednostka Rozpoczynanie SMS 0,05 zł/sms Zakańczanie SMS 0,05 zł/sms 6 Zdaniem Prezesa UKE, model pełnego MVNO daje pewne korzyści: (i) zdolność łatwego wprowadzenia, ze względu na to, że jest to rozwiązanie podobne do tego używanego w roamingu międzynarodowym; (ii) brak konieczności prowadzenia znacznych prac i związanych z tym kosztów po stronie operatora goszczącego; kwestia rekonfiguracji sprzętu (zmiana oprogramowania typu software) jest ważniejsza niż włączenie nowej infrastruktury w celu świadczenia usług MVNO; (iii) kontrola operatora sieciowego nad prognozą ruchu i wykorzystania sieci; (iv) MVNO może oferować atrakcyjne oferty używając swojej własnej marki i kart SIM. 7 W maju 2006 roku Tele 2 wystąpiła z wnioskiem do Prezesa UKE o rozwiązanie sporu z PTC, gdyż negocjacje prowadzone w ciągu 90 dni okazały się bezowocne. Projekt decyzji nie opisuje historii negocjacji sprzed wniesienia wniosku a jedynie wynikające zdarzenia (takie jak wnioski stron i organizowane rozprawy administracyjne).
Ustalając powyżej określone stawki, Prezes UKE oparł swoje ustalenia na swojej decyzji dotyczacej zakańczania połączeń w sieciach ruchomych 8. Prezes UKE ustalił, że infrastruktura i koszty związane z usługą hostingu operatotora MVNO są zasadniczo takie same jak te odnoszące się do zakańczania połączeń w sieciach ruchomych. Stawki za dostęp dla operatora MVNO będą zatwierdzane równolegle do przewidywanych obniżek cen za zakańczanie połaczeń w sieciach ruchomych (ang. MTR) 9. III. Uwaga Na podstawie przedłożonej przez Prezesa UKE notyfikacji, Komisja ma następujące uwagi: Brak podstaw prawnych do nałożenia na PTC obowiązku świadczenia dostępu do sieci ruchomej Art. 8 ust. 3 DD, zgodnie z duchem ram regulacyjnych dla sektora telekomunikacyjnego, stanowi, że ogólną zasadą nakładania jakichkolwiek obowiązków jest przeprowadzenie analizy rynku oraz ocena znaczącej siły rynkowej. Podkreśla to także motyw 27 preambuły dyrektywy ramowej, który jasno stanowi, że "ważne jest, by ustanowione obowiązki ex ante były nakładane w razie braku efektywnej konkurencji, tj. na rynkach, gdzie działa jedno lub więcej przedsiębiorstw o znaczącej pozycji rynkowej, oraz w razie, gdy środki podejmowane na mocy przepisów wspólnotowego lub krajowego prawa konkurencji okazały się niewystarczające dla rozwiązania problemu." W związku z tym, właściwym sposobem nałożenia obowiązku dostępu, w sposób zdefiniowany przez Prezesa UKE w notyfikowanym projekcie decyzji jest zbadanie rynku świadczenia usługi dostępu i rozpoczynania połączeń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych i jeśli rezultaty badania rynku pokazują, że nie jest on konkurencyjny nałożyć odpowiednie środki zaradcze włączając w to obowiązek dostępu. Komisja zauważa, że Prezes UKE, do tej pory, nie zakończył swojej analizy rynku dotyczacej świadczenia usługi dostępu i rozpoczynania połączeń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych. 10 Chociaż na podstawie art. 8 ust. 3 DD, obowiązki wymienione w art. 9 13 DD mogą być, gdy zachodzą właściwe okoliczności, nakładane na operatorów nie posiadających znaczącej pozycji rynkowej na podstawie art. 5 ust. 1, 5 ust. 2 i 6 DD, określone kryteria w art. 5 ust. 1 dotyczące połączeń koniec koniec oraz interoperacyjność usług nie mają zastosowania w tej sprawie. Obowiązki dostępu na podstawie art. 5 ust. 1 nie mogą być nakładane w odniesieniu do hipotetycznych, przyszłych klientów, którzy będą mogli istnieć tylko na mocy obowiązku dostepu i to dopiero wówczas gdy obowiązek ten zostanie wdrożony. Jako że Tele 2 nie działa jeszcze jako operator usług komórkowych w Polsce (w związku z brakiem obowiązku dostępu dla MVNO) i w związku z tym nie 8 Rynek hurtowego zakańczanie połączeń głosowych w poszczególnych ruchomych sieciach telefonicznych w Polsce został notyfikowany i oceniony przez Komisję w sprawie nr PL/2006/0379, SG Greffe (2006) D/202774 9 Według decyzji Prezesa UKE, operatorzy stosują płaską stawkę MTR, która pozostaje niezmieniona niezależnie od pory dnia. 10 Rynek 15 w Zaleceniu Komisji Europejskiej 2003/311/WE z dnia 11 lutego 2003 roku w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą ramową, Dz. WE L 114, 8.5.2003, str. 45.
ma żadnych klientów, obowiązek dostępu nie może być uzasadniony na gruncie zapotrzebowania na połączenia koniec koniec oraz interoperacyjność usług. Dodatkowo, Komisja nie zgadza się z interpretacją przedstawioną przez Prezesa UKE, że norma zawarta w art. 5 DD daje narodowym organom regulacyjnym nieograniczone możliwości w zakresie (i) zapewniania adekwatnego dostępu niezależnie od pozycji rynkowej danego przedsiębiorcy, oraz (ii) rodzaju nałożonych obowiązków. Należy też wskazać, że zasadnicze kompetencje narodowych organów regulacyjnych na podstawie art. 5 ust. 1 zdanie pierwsze do "wspierania i, w razie potrzeby, zapewniania, zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy, adekwatnego dostępu oraz połączeń międzysieciowych, jak również interoperacyjność usług" jest w sposób oczywisty ograniczony poprzez odwołanie do "celów określonych w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy ramowej)", do potrzeby "promowania wydajności, zrównoważonej konkurencji oraz zapewnienia maksymalnych korzyści dla użytkowników końcowych", jak również wymagań art. 5 ust. 3 dyrektywy o dostępie, zgodnie z którym "obowiązki i wymogi nałożone na podstawie ustępów 1 oraz 2 będą obiektywne, przejrzyste, proporcjonalne i niedyskryminujące oraz będą realizowane zgodnie z procedurami przewidzianymi w art. 6 oraz 7 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy ramowej)". W swoim projekcie decyzji Prezes UKE nie wyjaśnił, w jaki sposób decyzja mogłaby promować wydajność i zrównoważoną konkurencję, majac na uwadze fakt, że rynek świadczenia usługi dostępu i rozpoczynania połączeń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych ciągle nie został przeanalizowany i w związku z tym nie zostało ocenione czy jest on konkurencyjny czy też nie. W przypadku, gdy rynek 15 nie zostanie uznany konkurencyjnym, Prezes UKE może nałożyć odpowiednie obowiązki na operatorów, włączajac w to dostęp. Jeśli natomiast rynek zostanie uznany za konkurencyjny, przewidziana regulacja nałozona na takim, konkurencyjnym rynku nie byłaby konieczna do promowania wydajności i konkurencji i zapewnienia maksymalnych korzyści dla użytkowników końcowych. Dalej, Komisja nie zgadza się z interpretacją Prezesa UKE, dotyczacą art. 4 ust. 1 DD, według której operatorzy są nie tylko zobowiązani do zapewnienia połaczeń międzysieciowych, ale również dostępu na określonych warunkach. Pierwsze zdanie art. 4 ust. 1 jedynie wskazuje obowiązek negocjowania interkonektu w celu zapewnienia świadczenia usług oraz ich interoperacyjności. Drugie zdanie art. 4 ust. 1, które stanowi, że "operatorzy zapewnią dostęp i połączenia międzysieciowe innym przedsiębiorstwom na zasadach i warunkach zgodnych z wymogami nałożonymi przez krajowy organ regulacyjny zgodnie z art. 5, 6, 7 oraz 8" także nie stanowi podstawy prawnej. Przepis ten stanowi, że w chwili gdy dostęp lub połaczenia międzysieciowe zostały nałożone w trybie art. 5, 6, 7 lub 8 DD, zasady i warunki muszą być zgodne z tymi obowiązkami. W świetle powyższego, Komisja jest zdania, że ani art. 5 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 4, ani art. 4 ust. 1 DD, jak sugeruje to Prezes UKE, nie stanowią podstawy prawnej w tej sprawie, tak aby Prezes UKE mógł nałożyć proponowany obowiązek dostępu; Komisja chciałaby wezwać Prezesa UKE do zbadania rynku świadczenia usług dostępu i rozpoczynania połączeń w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych w najkrótszym możliwym czasie. Zgodnie z art. 7 ust. 5 dyrektywy ramowej Prezes UKE powinien zwrócić szczególną uwagę na opinie innych krajowych organów regulacyjnych oraz Komisji, i będzie mógł przyjąć projektowaną decyzję oraz, w przypadku jej przyjęcia, powinien powiadomić o niej Komisję.
Stanowisko Komisji wobec tej konkretnej notyfikacji nie przesądza o stanowisku, jakie może ona zająć wobec innych notyfikowanych projektowanych środków. Zgodnie z punktem 12 Zalecenia 2003/561/WE 11 Komisja opublikuje ten dokument na swojej stronie internetowej. Zdaniem Komisji nie zawiera on informacji poufnych. W przypadku, gdyby w opinii Prezesa UKE zgodnie z wymogami prawa wspólnotowego i krajowego dotyczącymi tajemnicy przedsiębiorcy dokument ten zawierał informacje poufne, które powinny być usunięte przed publikacją, należy powiadomić o tym Komisję w ciągu trzech dni roboczych po otrzymaniu niniejszego dokumentu 12. Wniosek taki powinien zostać uzasadniony. Z poważaniem, w imieniu Komisji, Fabio Colasanti Dyrektor Generalny 11 Zalecenie Komisji 2003/561/WE z dnia 23 czerwca 2003 roku w sprawie notyfikacji, terminów oraz konsultacji przewidzianych w art. 7 dyrektywy 2002/21/WE, Dz. WE L 190, 30.7.2003, str. 13. 12 Wniosek powinien zostać przesłany na adres: INFSO-COMP-ARTICLE7@ec.europa.eu lub fax: +32.2.298.87.82.