Partnerstwo publiczno-prywatne jako element systemu zamówień publicznych

Studia BAS Nr 3(39) 2014, s. 79 100 www.bas.sejm.gov.pl Henryk Nowicki*, Paweł Nowicki** Partnerstwo publiczno-prywatne jako element systemu zamówień publicznych Public-private partnership as a part of the public procurement system in Poland - - - - Słowa kluczowe: Keywords: koncesje na roboty budowlane, koncesje na usługi, partnerstwo publiczno-prywatne, Polska, wspólna realizacja przedsięwzięcia, wybór partnera prywatnego, zamówienia publiczne construction concessions, services concessions, public-private partnership, Poland, joint implementation projects, selection of a private partner, public procurement Wstęp Partnerstwo publiczno-prywatne (PPP) należy obecnie do najbardziej interesujących i ważnych zagadnień dotyczących sposobu realizacji zadań publicznych. Szczególnego znaczenia nabiera w związku z rosnącymi ambicjami i oczekiwaniami społeczeństwa dotyczącymi poprawy jakości 79

Studia BAS Nr 3(39) 2014 oraz poszerzania ilości oferowanych świadczeń publicznych, przy jednoczesnym ograniczeniu możliwości finansowych podmiotów publicznych do ich zaspokojenia. PPP może bowiem być instrumentem, który odciąży budżet publiczny, pozwalając jednocześnie na prowadzenie dalszych inwestycji 1. W tym aspekcie PPP tworzy istotną alternatywę dla tradycyjnych zamówień publicznych. Z drugiej strony należy pamiętać, że realizacja przedsięwzięć w formule partnerstwa publiczno-prywatnego stanowi o wiele większe wyzwanie dla podmiotów publicznych niż same zamówienia publiczne. Prawidłowe przygotowanie PPP wymaga od podmiotów publicznych zdecydowanie szerszego spojrzenia, obejmującego nie tylko zagadnienia prawne, lecz również a może przede wszystkim aspekty ekonomiczne oraz kwestie społeczno-polityczne. Nawet jeśli skupimy się jedynie na analizie prawnych zagadnień PPP, nie sposób uciec od elementów z zakresu ekonomii czy też zarządzania, które pozwalają wyodrębnić partnerstwo publiczno-prywatne w systemie zamówień publicznych, obok koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz tradycyjnych zamówień publicznych. W rezultacie konieczność wydzielenia PPP z systemu zamówień publicznych oraz prawidłowego określenia związków zachodzących pomiędzy PPP a wspomnianym systemem wymusza znajomość nie tylko partnerstwa publiczno-prywatnego per se, lecz również koncesji na roboty budowlane lub usługi, a także zamówień publicznych. Taka wiedza pozwoli podmiotowi publicznemu na przeprowadzenie właściwej analizy i podjęcie prawidłowej decyzji co do realizacji inwestycji oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych. Punktem wyjścia do realizacji przedsięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego musi być zawsze decyzja, na podstawie której podmiot publiczny wybiera pomiędzy PPP, zamówieniem publicznym lub koncesją. Musi przy tym uwzględnić specyfikę każdego z tych instrumentów prawnych i skutki prawno-ekonomiczne wynikające z istoty zastosowanego rozwiązania 2. Następnie, jeśli przeprowadzona analiza potwierdzi możliwość zastosowania PPP, podmiot publiczny będzie musiał określić sposób wyboru partnera prywatnego, korzystając z trybu zamówieniowego, regulowanego co do zasady przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. w ustawie z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi 1 P. Nowicki, Partnerstwo publiczno-prywatne jako sposób realizacji inwestycji publicznych zarys problematyki [w:] Państwo a gospodarka, A. Brzezińska-Rawa, H. Nowicki (red.), Wyd. KNPPG, Toruń 2012, s. 91. 2 P. Nowicki, Efektywne zamówienia publiczne jako rezultat stosowania nowego podejścia do zamówień publicznych, PARP, Warszawa 2013, s. 16. 80

Nr 3(39) 2014 Studia BAS (Dz.U. nr 19, poz. 101, ze zm.). Nie jest to wybór zupełnie dowolny, jest bowiem ograniczony przez wiele czynników, które wynikają właśnie z istoty oraz pozycji partnerstwa publiczno-prywatnego w systemie zamówień publicznych. Są to jednak kluczowe decyzje, które potrafią zaważyć na powodzeniu całego przedsięwzięcia. Stąd też, dla zapewnienia efektywności realizacji przedsięwzięć w formule PPP, niezwykle ważne jest uświadomienie sobie cech determinujących ten instrument, a następnie zrozumienie regulacji dotyczących wyboru partnera prywatnego. System prawa zamówień publicznych Chcąc dokonać analizy partnerstwa publiczno-prywatnego jako elementu systemu zamówień publicznych, należy, chociaż w bardzo skróconym zakresie, przedstawić akty prawne, które składają się na system prawa zamówień publicznych (PZP). W Polsce na ten system prawa składają się akty prawne Unii Europejskiej wraz z prawem krajowym. System PZP zbudowany jest hierarchicznie, obejmując trzy płaszczyzny: o funkcjonowaniu Unii Europejskiej znajdują się zasady, które należy odnieść do zamówień publicznych, implementujące wymienione dyrektywy, zgodne z porozumieniem w sprawie zakupów rządowych, czyli tzw. GPA (ang. Government Procurement Agreement), umowy wielostronnej zawartej w ramach Światowej Organizacji Handlu 3. Rezygnując ze szczegółowego omawiania wymienionych aktów prawa UE 4, należy wskazać na trzy nowe dyrektywy UE dotyczące zamówień publicznych, których implementacja będzie wywierała wpływ na kształtowanie się prawa polskiego w zakresie zamówień publicznych. Dyrektywami tymi są: 3 P. Nowicki, Zamówienia publiczne w prawie Unii Europejskiej [w:] System zamówień publicznych w Polsce, J. Sadowy (red.), Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2013, s. 42. Również: P. Nowicki, Efektywne zamówienia, op. cit., s. 12. Szerzej: H. Nowicki, P. Nowicki, Zamówienia publiczne w wybranych państwach Unii Europejskiej, PARP, Warszawa 2011, s. 9 10. 4 Szerzej na ten temat: P. Nowicki, Zamówienia publiczne, op. cit., s. 42 i n. 81

Studia BAS Nr 3(39) 2014 go 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE 5, 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE 6, 2014 r. w sprawie udzielania koncesji 7, zwana dyrektywą koncesyjną. Z punktu widzenia prowadzonych rozważań szczególnie istotne będzie implementowanie dyrektywy koncesyjnej, zupełnie nowego aktu prawnego UE dotyczącego udzielania koncesji na roboty budowlane lub usługi. Uregulowanie udzielania koncesji na szczeblu unijnym wypełnia lukę w przepisach prawa dotyczących partnerstwa publiczno-prywatnego, która powodowała stan niepewności prawnej co do możliwości i sposobu realizacji koncesji, uznawanych za rodzaj PPP. Należy również pamiętać, że w przepisach dotyczących polityki spójności Unii Europejskiej pojawiły się regulacje dotyczące partnerstwa pub- wości zdefiniowania PPP w dyrektywach zamówieniowych, taka definicja została wprowadzona rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. 8. Co prawda, rozporządzenie wska- 5 Dz.Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 r., s. 65. Szerzej na temat zmian wprowadzonych przez nową dyrektywę klasyczną zob. P. Nowicki, Zmiany w dyrektywie, Przetargi Publiczne 2013, nr 10, s. 53 55. 6 Dz.Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 r., s. 243. Szerzej na temat zmian wprowadzonych przez nową dyrektywę sektorową zob. P. Nowicki, Dyrektywa sektorowa po zmianach, Przetargi Publiczne 2013, nr 11, s. 52 54. 7 Dz.Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 r., s. 1. Szerzej na temat przepisów dyrektywy koncesyjnej zob. P. Nowicki, Dyrektywa o udzielaniu koncesji, Przetargi Publiczne 2013, nr 12, s. 47 49. 8 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, Dz.Urz. UE L 347 z 20 grudnia 2013 r., s. 320. 82

Nr 3(39) 2014 Studia BAS zuje, że owa definicja obowiązuje jedynie w rozumieniu niniejszego rozporządzenia, lecz nie zmienia to faktu, iż prawodawca unijny zdefiniował legalnie PPP, co do tej pory wydawało się niemożliwe. Trzeba także zwrócić uwagę na rozporządzenie delegowane Komisji (UE) nr 110/2014 z 30 września 2013 r. 9 oraz rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 10, które określają zasady udzielania zamówień publicznych, a także realizacji partnerstw publiczno-prywatnych przez instytucje Unii Europejskiej. Natomiast na system krajowego prawa zamówień publicznych 11 składają się: 12, oraz ustawy odwołujące się i zobowiązujące do stosowania ustaw powyższych 13. System zamówień publicznych Mając określone ramy systemu prawa zamówień publicznych, należy wskazać na system zamówień publicznych, który jest kształtowany przez ten system prawa. W systemie prawa krajowego pierwszoplanową rolę będzie odgrywała ustawa PZP, definiująca zamówienia publiczne jako umo- 9 Rozporządzenie delegowane Komisji (UE) nr 110/2014 z 30 września 2013 r. w sprawie modelowego rozporządzenia finansowego dla organów realizujących partnerstwa publiczno-prywatne, o których mowa w art. 209 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012, Dz.Urz. UE L 38 z 7 lutego 2014 r., s. 2. 10 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 dżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002, 11 Szerzej na ten temat zob. H. Nowicki, Podstawy prawne systemu zamówień publicznych w Polsce [w:] System zamówień publicznych w Polsce, J. Sadowy (red.), Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2013, s. 69 i n. 12 Przykładem mogą być np. ustawa z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2014 r. poz. 121), ustawa z 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2014 r. poz. 101), ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503, ze zm.), ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2014 r. poz. 782). 13 Jako przykład można wskazać przepisy ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2011 r. nr 45, poz. 236). 83

Studia BAS Nr 3(39) 2014 wy odpłatne, zawierane pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Podobnie zdefiniowana jest umowa koncesji 14, która jest również umową odpłatną, jednakże wynagrodzeniem koncesjonariusza jest wyłącznie prawo do pobierania pożytków w związku z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywanych tem odróżniającym koncesję od zamówienia publicznego w rozumieniu przepisów PZP jest rozłożenie ryzyka pomiędzy stronami umowy koncesji, w przypadku której koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. Podkreślał to wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który np. w wyroku w sprawie C-348/10 wskazał, że koncesja na usługi oznacza, że koncesjonariusz przejmuje całość lub przynajmniej znaczną część ryzyka prowadzenia działalności, związanego ze świadczeniem usługi publicznej i, co za tym idzie, brak przeniesienia na usługodawcę tego ryzyka świadczy o tym, że nie jest to koncesja na usługi, lecz zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest usługa 15. Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym również jest umową odpłatną, w której partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem. Przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia, oparta na podziale zadań i ryzyka pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym, które to cechy odróżniają PPP od zamówień publicznych i koncesji na roboty budowlane lub usługi. PPP per se zakłada współpracę pomiędzy sektorem publicznym i prywatnym, w ramach której w sposób optymalny dla realizowanego przedsięwzięcia zostaną podzielone zadania między stronami umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, a w ślad za nimi zostanie odpowiednio podzielone ryzyko. W celu zwiększenia efektywności przedsięwzięcia realizowanego w tej formule, właściwe ryzyko powinno zostać przypisane tej stronie umowy, która najlepiej sobie z nim poradzi i w drodze prawidłowego zarządzania ryzykiem zminimalizuje problem ewentualnego niepowodzenia. Należy zauważyć, iż problem podziału zadań i ryzyka nie występuje zupełnie w tradycyjnych zamówieniach publicznych, natomiast w przypadku 14 Umowę koncesji należy jednoznacznie odróżnić od koncesji będących aktami administracyjnymi wydawanymi na wniosek przedsiębiorcy, które uprawniają do wykonywania określonej w koncesji działalności gospodarczej art. 46 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r. poz. 672, ze zm.) oraz ustawy dotyczące rodzajów działalności objętych systemem koncesjonowania tam wskazanych. 15 Wyrok Trybunału z 10 listopada 2011 r. w sprawie C-348/10 Norma-A SIA, niepubl., pkt 44 i 45. 84

Nr 3(39) 2014 Studia BAS koncesji jest on niezwykle prosty, co wynika z konieczności przeniesienia większości ryzyka na partnera prywatnego koncesjonariusza 16. Reasumując, zarówno zamówienia publiczne, jak i koncesje na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwo publiczno-prywatne mają na celu de facto wyłonienie podmiotów prywatnych dla realizacji zadań publicznych, tyle tylko, że na innych zasadach dotyczących podziału ryzyka i zadań. Ustawy regulujące omawiane instrumenty mają zatem w tym zakresie, charakter ustaw proceduralnych, oczywiście obok innych regulacji w nich zawartych. Ustawy te wskazują na postępowanie, które musi przeprowadzić zamawiający, koncesjodawca czy też podmiot publiczny (w PPP), w celu wyłonienia podmiotu będącego drugą stroną umowy (wykonawcą, koncesjonariuszem lub partnerem prywatnym w PPP). Przedmiotem tych umów są zawsze sprawy publiczne, których wykonywanie jest jednym z zadań podmiotów zobowiązanych do stosowania przepisów wyżej wskazanych ustaw. Przyjmując za prawodawcą, że zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane według reguł określonych przepisami zaliczanymi do systemu prawa zamówień, możemy wskazać na system zamówień publicznych. System zamówień publicznych tworzą wszystkie umowy odpłatne zawierane przez podmioty, zobowiązane do stosowania przepisów powyżej wskazanych ustaw tworzących system prawa zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy, usługi lub roboty budowlane, a których drugą stroną są podmioty prywatne (co do zasady). Umowy tworzące system zamówień zawierane są w związku z realizacją zadań publicznych i obejmują wszystkie umowy odpłatne na dostawy, usługi i roboty budowlane, niezależnie czy do ich zawarcia doszło z wykorzystaniem procedur ustaw powyżej powołanych, czy też przy ich zawieraniu mieliśmy do czynienia z wyłączeniem stosowania tychże procedur. Należy w tym wypadku zwrócić uwagę na dyspozycję art. 4 ustawy PZP, którego przepisy wskazują na wyłączenie jej stosowania do zamówień określonych podmiotowo i przedmiotowo. Prawodawca w przywołanym przepisie jednocześnie dokonał wyłączenia niektórych umów z systemu zamówień. Dotyczy to umów z zakresu prawa pracy; przyznawania dotacji ze środków publicznych przyznawanych na podstawie odrębnych ustaw oraz nabywania dostaw, usług lub robót budowlanych od centralnego zamawiającego lub od wykonawców wybranych przez centralnego zamawiającego. Podobnie przepisy art. 4b ustawy PZP wskazują również na niestosowanie jej przepisów do zamó- 16 Szerzej na temat podziału ryzyka w partnerstwie publiczno-prywatnym zob. P. Nowicki, Ekonomiczne aspekty wyboru partnerstwa publiczno-prywatnego [w:] Partnerstwo publiczno-prywatne w teorii i praktyce, Wrocław 2014 (w druku). 85

Studia BAS Nr 3(39) 2014 wień tam wskazanych. Należy podkreślić, że w przywołanych przepisach prawodawca posługuje się terminem zamówień, który jest zdefiniowany w art. 2 pkt 13 ustawy PZP. Zaliczaniu wskazanych wyżej umów do systemu zamówień publicznych nie może stać na przeszkodzie chaos pojęciowy prawodawcy, który wynika z posługiwania się przez prawodawcę równolegle kilkoma pojęciami odnoszącymi się do zamówień ( zamówienie publiczne, zamówienie i umowy w sprawach zamówień publicznych ). We wszystkich tych przypadkach mamy do czynienia z jedną instytucją, którą jest umowa. Podobna uwaga dotyczy umowy koncesji, która jest też częścią systemu zamówień tyle tylko, że pojęcie koncesji wskazuje jedynie na sposób wynagradzania koncesjonariusza. W zaprezentowanej przez Komisję Europejską zielonej księdze jednoznacznie wskazano, że wszystkie PPP należy klasyfikować jako zamówienia publiczne lub koncesje 17. Pojęcie partnerstwa publiczno-prywatnego Przepisy prawa krajowego nie zwierają legalnej definicji partnerstwa publiczno-prywatnego. Ustawa o PPP wskazuje natomiast na pewne elementy, które dają możliwość prawnego określenia partnerstwa publiczno- -prywatnego. Ustawodawca wskazuje jednak na te cechy, nie definiując ich jednoznacznie. Przykładem niech będzie ustawowe wskazanie na podział różnego rodzaju ryzyka bez sprecyzowania ich katalogu oraz zdefiniowania tego pojęcia. Prawodawca określając zakres regulacji, wskazał, że opisuje ona zasady współpracy podmiotu publicznego i prywatnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. W dalszych przepisach ustawodawca wskazuje na umowę jako podstawę współpracy partnera publicznego z partnerem prywatnym przy realizacji przedsięwzięcia PPP. Oznacza to, że pod pojęciem PPP de facto będziemy rozumieli umowę o PPP, która będzie, inter alia, określała odpłatność wobec partnera prywatnego. Podobnie do kwestii stworzenia legalnej definicji PPP podchodziły instytucje UE, unikając, w początkowym okresie, definiowania tego pojęcia. Jedynie w dokumentach zaliczanych do unijnego soft law wskazywano na pewne cechy tej instytucji oraz cele, którym PPP ma służyć. Komisja Europejska UE podkreślała, że: starania krajów przystępujących mające na celu reformę i poprawę infrastruktury i usług mogłyby potencjalnie odnieść korzyść z podejścia PPP. Jest to szczególnie słuszne, biorąc pod uwagę ogromne zapo- 17 European Commission, Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions, 30 kwietnia 2004 r., COM(2004) 327 final. 86

Nr 3(39) 2014 Studia BAS trzebowanie na finansowanie związane z dostosowaniem tych infrastruktur do norm. Komisja określiła cztery zasadnicze zadania dla sektora prywatnego w systemach PPP: zapewnienie dodatkowego kapitału; zapewnienie alternatywnych umiejętności w zakresie zarządzania i wdrażania; zapewnienie wartości dodanej konsumentowi i ogółowi społeczeństwa; zapewnienie lepszego określenia potrzeb i optymalnego wykorzystania zasobów 18. Za ważne elementy służące rozwojowi systemu PPP Komisja Europejska uznała: zapewnienie otwartego dostępu do rynku i uczciwej konkurencji; ochronę interesu publicznego i maksymalizacji wartości dodanej; określenie optymalnego poziomu finansowania dotacyjnego, zarówno w celu realizacji wykonalnego i trwałego projektu, jak i dla zapobieżenia wszelkim możliwościom nieprzewidzianych zysków z dotacji; ocenę najbardziej efektywnego rodzaju PPP dla danego projektu 19. Również nowe dyrektywy dotyczące zamówień publicznych, przyjęte w lutym 2014 r., nie zawierały zdefiniowania pojęcia partnerstwa publiczno-prywatnego. Taka definicja znalazła się w dokumentach dotyczących unijnej polityki spójności, w przepisach rozporządzenia nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. Zgodnie z jego art. 2 pkt 24 partnerstwa publiczno-prywatne oznaczają formę współpracy między podmiotami publicznymi a sektorem prywatnym, których celem jest poprawa realizacji inwestycji w projekty infrastrukturalne lub inne rodzaje operacji realizujących usługi publiczne, przez dzielenie ryzyka, wspólne korzystanie tału. Rozporządzenie definiuje również tzw. operację PPP, a więc operację 20, która ma być realizowana lub jest realizowana w ramach struktury partnerstwa publiczno-prywatnego (art. 2 pkt 25). Przyjmuje się, że PPP może stanowić alternatywną i skuteczną formę wsparcia finansowego sektora publicznego zwiększającą również efektywność tego sektora przez powiązanie z sektorem prywatnym. Obecnie w polskim systemie prawnym partnerem prywatnym może być tylko przedsiębiorca, a więc podmiot prowadzący 18 Wytyczne dotyczące udanego partnerstwa publiczno-prywatnego Komisji Europejskiej ze stycznia 2003 r. przygotowane przez Dyrektora Generalnego Polityki Regionalnej, Bruksela 2003. 19 Ibidem, s. 3. 20 Operacja oznacza projekt, umowę, przedsięwzięcie lub grupę projektów wybrane przez instytucje zarządzające danych programów operacyjnych lub na ich odpowiedzialność, przyczyniające się do realizacji celów priorytetu lub priorytetów, do których się odnoszą, przy czym w kontekście instrumentów finansowych operacja składa się wsparcia finansowego świadczonego przez te instrumenty finansowe (art. 2 pkt 9 rozporządzenia 1303/2013). 87

Studia BAS Nr 3(39) 2014 działalność gospodarczą skierowaną na osiąganie zysku, co przesądza o dążeniu tego podmiotu do uzyskania rentowności w ramach realizowanego wspólnego przedsięwzięcia z partnerem publicznym. Konkludując, PPP to umowa odpłatna, której stronami są partner publiczny i partner prywatny, przedmiotem jest wspólna realizacja przedsięwzięcia, natomiast treścią umowy są zobowiązania oraz uprawnienia stron tej umowy w związku ze wspólnym realizowaniem przedsięwzięcia 21. Jednym z istotnych zagadnień tak ujętej umowy o PPP będzie wpływ zastosowanej procedury dojścia do zawarcia umowy. Szczególnie ważnymi, w związku z przedmiotem PPP, okażą się te regulacje ujęte w ustawach określających procedury wyboru partnera prywatnego, a które będą zawierały elementy dialogu i negocjacji na poszczególnych etapach postępowania. Dialog i negocjacje pozwalają inteligentnemu zamawiającemu 22, którym jest partner publiczny, lepiej dookreślić przedmiot partnerstwa oraz właściwiej ułożyć relacje z przyszłym partnerem prywatnym, w tym szczególnie tak ważne kwestie, jak podział zadań i ryzyka związanych z realizacją przedsięwzięcia. Wybór partnera prywatnego Ustawodawca, wskazując na partnera prywatnego jako stronę umowy o PPP, nałożył na podmioty publiczne obowiązek stosowania określonych procedur, które muszą być wykorzystane dla wyboru partnera prywatnego. Przy czym przepisy ustawy nie wskazują inicjatora podjęcia przez partnera publicznego decyzji o wszczęciu postępowania w zakresie PPP. Będzie to zawsze decyzja podmiotu publicznego, z tym jednak zastrzeżeniem, że inicjatywa może pochodzić od podmiotu prywatnego (przepisy prawa tego nie zabraniają), jednak samo podjęcie decyzji zawsze będzie należało do podmiotu publicznego, a wszczęta procedura nie może preferować potencjalnego wnioskodawcy. Podstawę prawną złożenia wniosku do organu administracji publicznej o realizację zadania publicznego przez organizacje pozarządowe są przepisy ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie 23. Złożenie wniosku w tym trybie zobowiązuje organ administracji publicznej do jego rozpatrzenia pod względem celowości przekaza- 21 Autorzy nie rozstrzygają w tym miejscu charakteru prawnego umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, ponieważ wykracza to poza ramy tematyczne niniejszego artykułu. Wyczerpujących informacji w tym zakresie należy szukać m.in. w: M. Kania, Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Studium administracyjnoprawne, Katowice 2013. 22 P. Nowicki, Efektywne zamówienia, op. cit., s. 14 i n. 23 Art. 12 ust. 1 ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2010 r. nr 234, poz. 1536, ze zm.). 88

Nr 3(39) 2014 Studia BAS nia realizacji zadania publicznego podmiotowi zewnętrznemu. Pozytywne rozpatrzenie takiego wniosku będzie powodowało wszczęcie procedury otwartego konkursu ofert z wykorzystaniem m.in. przepisów ustawy o PPP. Wskazanie ustawy o działalności pożytku publicznego nie ogranicza aktywności innych zainteresowanych podmiotów realizacją przedsięwzięcia w ramach PPP. Zawsze podmiot publiczny będzie podejmował decyzje o ewentualnym wszczęciu procedury zmierzającej do zawarcia umowy o PPP, natomiast kiedy już przystąpi do realizacji procedury wyboru partnera prywatnego, to musi prowadzić postępowanie z uwzględnieniem zasad wynikających z ustawy będącej podstawą prowadzonego postępowania. W przypadku niestosowania ustawy koncesyjnej lub PZP podmiot publiczny zobowiązany jest do zastosowania zasady uczciwej i wolnej konkurencji, równego traktowania partnerów prywatnych, przejrzystości i proporcjonalności. Gwarantowanie tychże zasad jest wymogiem oczywistym, wynikającym zarówno z ustawy o PPP, jak i prawa Unii Europejskiej 24. Zgodnie z wolą prawodawcy podstawowym zagadnieniem, decydującym o wyborze procedury wyłonienia partnera prywatnego, jest sposób jego wynagradzania. W sytuacji wynagradzania partnera prywatnego, którym jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego stosuje się przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Natomiast w sytuacji, kiedy będziemy mieli do czynienia tylko z wynagrodzeniem partnera prywatnego za realizację przedsięwzięcia realizowanego w ramach umowy PPP, do wyboru partnera prywatnego będą miały zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli podmiot publiczny nie będzie musiał stosować jednej z powyższych ustaw, np. ze względu na wartość realizowanego przedsięwzięcia 25, procedura wyboru partnera prywatnego musi opierać się na wskazanych wcześniej zasadach wynikających z prawa unijnego, z odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy o PPP. Stosowanie innych procedur może również wynikać z przepisów odrębnych ustaw 26. Ustawa 24 W pierwszej kolejności należy wskazać na zasady wynikające z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, 25 Od 16 kwietnia 2014 r. kwota ta wynosi 30 tys. euro ustawa z 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 423). 26 Przykładem mogą być przepisy ustaw: ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 260, ze zm.); ustawa z 12 stycznia 2007 r. o drogowych dziernika 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (Dz.U. z 2012 r. poz. 931, ze zm.). 89

Studia BAS Nr 3(39) 2014 o PPP wyznacza obowiązek zastosowania określonych procedur, zawartych w ustawie koncesyjnej lub PZP, przy wyborze partnera prywatnego (art. 4 ust. 1 i 2). Wybór partnera prywatnego z wykorzystaniem ustawy Prawo zamówień publicznych Przyjęta przez polskiego ustawodawcę konstrukcja PPP zakłada przeprowadzenie wyboru partnera prywatnego z wykorzystaniem wyżej powołanych ustaw. Przy czym mamy do czynienia z zastrzeżeniem, że ustawy te stosujemy w zakresie nieuregulowanym w ustawie o PPP, co oznacza przyjęcie, że przepisy tych ustaw stanowią lex specialis w stosunku do przepisów ustawy o PPP. Ustawodawca w obecnie obowiązującej ustawie o PPP nie wprowadził szczegółowych przepisów związanych z przygotowaniem postępowania, w wyniku którego zostanie wyłoniona najkorzystniejsza oferta, złożona przez partnera prywatnego, z którym zostanie zawarta umowa o PPP. Zatem procedury związane z wyborem partnera prywatnego, który złożył najkorzystniejszą ofertę, muszą być przeprowadzone zgodnie z właściwymi przepisami ustaw wskazanych powyżej. Stosując wymienione ustawy, należy przypomnieć niektóre (już wyżej powoływane) akty prawne i dokumenty UE, w których szczególny nacisk kładzie się na dialog i negocjacje prowadzące do wyboru partnera prywatnego, gwarantującego często długotrwałe świadczenie publiczne na stosunkowo wysokim poziomie. Stosując do wyboru partnera prywatnego przepisy PZP, należy zwrócić uwagę na postępowanie podmiotu publicznego związane z wyłonieniem partnera prywatnego, którego przepisy ustawy PZP określają jako wykonawcę. Prowadząc postępowanie z zastosowaniem ustawy PZP, podmiot publiczny jest zobowiązany do stosowania jej przepisów, w tym zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 10 ustawy PZP. Katalog tych zasad ma szerszy charakter niż tych wskazanych w art. 4 ust. 3 ustawy o PPP, tym samym podmiot publiczny poddany jest większemu rygoryzmowi niż można by to wywieść bezpośrednio z przepisów ustawy o PPP. Podmiot publiczny musi przestrzegać tych zasad, zarówno na etapie przygotowania postępowania, jego prowadzenia oraz wyboru wykonawcy, jak i realizacji umowy. Istotnymi przepisami ustawy PZP będą tryby udzielania zamówień, w tym szczególnie przesłanki umożliwiające zastosowanie tzw. trybów pozostałych. Trybami podstawowymi są przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony, natomiast trybami pozostałymi są negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zamówie- 90

Nr 3(39) 2014 Studia BAS nia z wolnej ręki, zapytanie o cenę oraz licytacja elektroniczna. Stosowanie trybów podstawowych w PPP nie rodzi większych wątpliwości i problemów. Tryb przetargu nieograniczonego, bardzo popularnego w Polsce 27, jest trybem jednoetapowym co do kontaktu zamawiającego z wykonawcą (ogłoszenie złożenie oferty). Dlatego zamawiający musi bardzo profesjonalnie przygotować m.in. opis wspólnego przedsięwzięcia, wymagania wobec podmiotu prywatnego, istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, ogólne warunki umowy albo wzór umowy oraz kryteria oceny ofert i ich znaczenie. Wskazane obowiązki zamawiającego w przypadku PPP wymagają uszczegółowienia i muszą być zawarte w dokumentacji wszczynającej postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego 28. Ustawa PZP w swych przepisach określa warunki stosowania innych trybów udzielania zamówień, poza trybami podstawowymi. Już w tym miejscu należy jednak podkreślić, że do wyboru partnera prywatnego najwłaściwszy- 29. Podstawową przesłanką uniemożliwiającą lub ograniczającą zastosowanie trybów pozostałych jest wartość udzielanego zamówienia (zawieranej umowy o PPP). Trybami tymi są negocjacje z ogłoszeniem, zapytanie o cenę oraz licytacja elektroniczna, które można zastosować przy wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP 30. Jednakże ustawa o PPP wymaga zastosowania przy wyborze partnera prywatnego tzw. wielokryteriowej oceny ofert, w związku z czym tryb zapytania o cenę oraz licytacja elektroniczna są niemożliwe do zastosowania w systemie PPP. Ponadto specyfika tych trybów powoduje, że są one zupełnie nieprzydatne do wyboru partnera prywatnego. Ważnym zagadnieniem, związanym z wyborem partnera prywatnego, gwarantującego wysoki poziom realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP, jest właściwe określenie wobec wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, łącznie z żądaniem oświadczeń lub dokumentów potwierdzających 27 Na temat wielkości i struktury rynku zamówień publicznych w Polsce oraz UE zob. H. Nowicki, P. Nowicki, Zamówienia publiczne w wybranych, op. cit., s. 17 i n. 28 Musi być to uwzględnione w treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia art. 36 i art. 41 ustawy PZP. 29 P. Nowicki, Partnerstwo publiczno-prywatne [w:] System zamówień publicznych w Polsce, op. cit., s. 432. 30 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1735). 91

Studia BAS Nr 3(39) 2014 spełnianie tych warunków. Szczególnie istotne będzie zastosowanie takich trybów udzielania zamówień, które są postępowaniami kilkuetapowymi, dającymi możliwość przeprowadzenia na początku analizowanego postępowania preselekcji przez ocenę wykonawców i zakwalifikowaniu do dalszego postępowania tylko tych wykonawców, którzy spełniają warunki określone przez zamawiającego. Trybami dającymi możliwość przeprowadzenia selekcji wykonawców przed złożeniem ofert są: przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem oraz dialog konkurencyjny. Oczywiście w pozostałych trybach też określamy warunki udziału w postępowaniu, z tym jednak zastrzeżeniem, że ocena spełniania tych warunków odbywa się na etapie badania ofert, co oznacza, że wykonawca spełnianie tych warunków zawiera w złożonej ofercie. Szczególnym trybem, który bezpośrednio odnosi się do negocjacji warunków umowy z wybranymi przez zamawiającego wykonawcami, jest tryb negocjacji bez ogłoszenia. Tryb ten jest postępowaniem wieloetapowym, bowiem dopiero po przeprowadzeniu negocjacji zamawiający wraz zaproszeniem do składania ofert przekazuje specyfikację istotnych warunków zamówienia. Trybem niekonkurencyjnym, opartym na negocjacjach z jednym wykonawcą, jest tryb zamówienia z wolnej ręki. Ustawa PZP wskazuje również, przy stosowaniu trybów pozostałych, na kilka istotnych wymogów będących podstawą zastosowania poszczególnych trybów, a które to wymogi są interesujące w związku z wyłanianiem partnera prywatnego w ramach PPP. Przesłankami, które mogą mieć wpływ na wybór trybu negocjacji z ogłoszeniem, są np.: ryzyko uniemożliwiające wcześniejsze dokonanie wyceny dostaw usług lub robót budowlanych (art. 55 ust. 1 pkt 2), niemożność określenia szczegółowych cech zamawianych usług (art. 55 ust. 1 pkt 3). Niemożność określenia przedmiotu zamówienia za pomocą określonych prawem norm lub dokumentacji projektowej ze względu na jego złożony charakter (art. 60b ust. pkt 1), niemożność obiektywnego określenia uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia (art. 60b ust. 1 pkt 1) oraz wielokryteryjność (poza ceną) wyboru najkorzystniejszej oferty stanowią przesłankę zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego. Zgodnie z postanowieniami ustawy o PPP pojęcie najkorzystniejszej oferty obejmuje najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedsięwzięcia. Dlatego też w przypadku wyboru partnera prywatnego w ramach PPP tryby udzielania zamówień publicznych oparte wyłącznie na kryterium ceny nie będą miały zastosowania. Ponadto ustawa o PPP wprowadza dwa rodzaje kryteriów, kryteria obligatoryjne i kryteria fakultatywne. Do kryteriów obligatoryjnych ustawodawca zalicza 92

Nr 3(39) 2014 Studia BAS podział zadań i ryzyka związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym oraz terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane. Natomiast w przypadku kryteriów fakultatywnych prawodawca wskazuje kilka przykładowych kryteriów, których katalog ma charakter otwarty. Wśród kryteriów fakultatywnych ustawodawca wymienia: podział dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym; stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego; efektywność realizacji przedsięwzięcia, w tym efektywność wykorzystania składników majątkowych; oraz kryteria odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, poziom oferowanych technologii, koszt utrzymania, serwis. Przy stosowaniu ustawy PZP do wyboru podmiotu prywatnego szczególnego znaczenia nabierają czynności przygotowawcze, obejmujące m.in. określenie wymagań stawianych wobec wykonawców (partnerów prywatnych), dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (przedsięwzięcia) oraz przygotowanie podstawowych dokumentów związanych z prowadzonym postępowaniem, tj. treści ogłoszenia, zaproszenia do składania ofert, zaproszenia do negocjacji, specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku prowadzenia postępowania, którego celem jest wyłonienie partnera prywatnego dla realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP, ciekawą i ważną instytucją staje się możliwość przeprowadzenia dialogu technicznego (art. 31a art. 31c ustawy PZP). Zamawiający może przeprowadzić dialog techniczny w ramach czynności przygotowawczych, który polega na doradztwie lub udzieleniu informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. W dialogu uczestniczą potencjalni wykonawcy (podmioty prywatne), do których zwrócił się z zaproszeniem zamawiający. Dialog techniczny prowadzony jest z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań. Przez przeprowadzenie dialogu technicznego partner publiczny może skorzystać z wiedzy i doświadczenia potencjalnych partnerów prywatnych w szczegółowym opisie przedsięwzięcia oraz warunków umowy o PPP. Trzeba jednak pamiętać, że decydując się na wybór partnera prywatnego w procedurze dialogu konkurencyjnego, wcześniejsze prowadzenie dialogu technicznego może być bezcelowe. Przygotowując postępowanie, partner prywatny może również dopuścić składanie ofert wariantowych, którymi są oferty przewidujące, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 93

Studia BAS Nr 3(39) 2014 odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Możliwość złożenia ofert wariantowych dotyczy tylko postepowań, w których obok ceny występują inne kryteria wyboru oferty, tak więc, teoretycznie może być stosowana w ramach PPP. Prowadzone postępowanie służące wyborowi podmiotu prywatnego, zgodnie z PZP, prowadzi do wyboru najkorzystniejszej oferty podmiotu prywatnego, z którym zostanie zawarta umowa, w tym wypadku umowa PPP. Umowy zawierane w trybach określonych przepisami PZP zawierane są, co do zasady, na czas oznaczony, nie dłuższy niż 4 lata. Z tym że w przypadku umów dotyczących świadczeń okresowych lub ciągłych umowę można zawrzeć na okres dłuższy, jeżeli jest to uzasadnione oszczędnościami kosztów realizacji zamówienia w dłuższym okresie lub wynika to ze zdolności płatniczych partnera prywatnego, lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty (art. 142 ust. 2 ustawy PZP). Warto zwrócić uwagę, szczególnie przy dłuższym okresie obowiązywania, na możliwość odstąpienia od zasady trwałości i niezmienności umów, możliwość dokonywania istotnych zmian zawartej umowy (art. 144 ust. 1 ustawy PZP). Określenie takiej możliwości w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z określeniem warunków takiej zmiany jest niezwykle istotne. Wybór partnera prywatnego z wykorzystaniem ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi Z procedurą wyboru partnera prywatnego przez wykorzystanie w tym celu ustawy koncesyjnej będziemy mieli do czynienia, gdy jednym z (lub wyłącznym) elementów wynagrodzenia będzie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub prawo do wykonywania usług, w tym prawo pobierania pożytków. Prawodawca wskazuje na dwa przedmioty umowy koncesji, którymi są: koncesja na roboty budowlane lub koncesja na usługi. Przez umowę koncesji koncesjonariusz zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem. Przygotowując i prowadząc postępowanie, koncesjodawca jest zobowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów oraz działać w sposób przejrzysty i gwarantujący uczciwą konkurencję. Wymóg ten w pierwszej kolejności dotyczy opisu przedmiotu koncesji z możliwością stosowania rozwiązań równoważnych. Postępowanie o zawarcie umowy w trybie ustawy koncesyjnej wszczynane jest przez publikację ogłoszenia, które w zależności od przedmiotu koncesji i jego wartości publikowane jest w Biuletynie Zamówień Publicznych lub w Dzienniku Urzędowym UE. Przepisy ustawy wskazują na 94

Nr 3(39) 2014 Studia BAS wieloetapowość tego postępowania, którego jednym z etapów jest złożenie przez zainteresowany podmiot wniosku o zawarcie umowy koncesji. Wniosek zawiera m.in. oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu, oświadczenie o spełnianiu określonych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu lub ewentualnie inne oświadczenia związane z wykonywaniem przedmiotu koncesji również wskazane w ogłoszeniu. Posługując się procedurą tej ustawy, w celu wyłonienia partnera prywatnego dla realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP, ważne jest, w zależności od przedmiotu PPP, określenie warunków stawianych potencjalnym koncesjonariuszom. Drugim etapem postępowania koncesyjnego są negocjacje koncesjodawcy z podmiotami, które złożyły wniosek przyjęty przez koncesjodawcę. Negocjacje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, w tym aspektów technicznych, finansowych i prawnych. Przedmiotowe negocjacje mogą zatem służyć uszczegółowieniu warunków umowy związanej z realizacją PPP, w tym przedmiotu umowy, podziału zadań i ryzyka oraz finansowania przedsięwzięcia. Postępowanie negocjacyjne jest jawne i odzwierciedlone w protokole. Po zakończeniu negocjacji oraz ewentualnym dokonaniu zmian dotyczących wymagań wobec podmiotów ubiegających się o koncesję koncesjonariusz zaprasza kandydatów, z którymi prowadził negocjacje, do składania ofert. Wraz z zaproszeniem do składania ofert koncesjodawca przesyła opis warunków koncesji. Wśród warunków koncesji na uwagę zasługują, w szczególności, opis przedmiotu koncesji (który może być częściowo zmieniony w wyniku prowadzonych negocjacji), termin wykonania przedmiotu koncesji, określenie opłat za korzystanie z przedmiotu koncesji przez koncesjonariusza lub podmioty trzecie (w zależności od przedmiotu koncesji), warunki udziału oraz sposób dokonywania oceny ich spełniania przez kandydatów składających oferty. Bardzo ważną częścią opisu warunków koncesji jest wskazanie kryteriów oceny ofert i ich znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej. Z uwagi na zastosowanie ustawy koncesyjnej w procedurze wyboru partnera prywatnego w ramach PPP należy wskazać kryteria, na które wskazuje prawodawca, mogące mieć zastosowanie w postępowaniu koncesyjnym. Wśród tych kryteriów w ustawie wymieniono: czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, wysokość opłaty za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, rentowność, termin wykonania przedmiotu koncesji. Oczywiste jest, że o wyborze kryteriów oceny i ich znaczeniu decyduje koncesjodawca, który odpowiada za właściwe wykonanie przedmiotu koncesji. Interesującym rozwiązaniem ustawy konce- 95

Studia BAS Nr 3(39) 2014 syjnej jest możliwość wskazania wśród kryteriów oceny ofert właściwości koncesjonariusza. Jest to regulacja odmienna od przyjętych w dotychczasowej ustawie PZP. Z tego też względu przepisy ustawy koncesyjnej mogą być interesujące w przypadku wyboru partnera prywatnego dla realizacji PPP. Zastosowanie ustawy koncesyjnej w systemie PPP jest szczególnie istotne również z uwagi na prowadzone negocjacje, dające możliwość bardziej szczegółowego i właściwego określenia nie tylko przedmiotu koncesji, lecz i warunków jej realizacji, w tym warunków umowy o PPP. Sama umowa o PPP będzie musiała, w swej treści, uwzględniać również wszystkie istotne warunki umowy koncesji wskazane przepisami ustawy koncesyjnej. Ustawa koncesyjna reguluje możliwość złożenia skargi na czynności podjęte przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, którą to skargę składa się, za pośrednictwem koncesjodawcy, do wojewódzkiego sądu administracyjnego 31. Mimo że koncesja na roboty budowlane oraz usługi jest rodzajem zamówienia publicznego, ustawodawca nie przewidział w zakresie środków ochrony prawnej właściwości Krajowej Izby Odwoławczej. Ustawa o gospodarce nieruchomościami w partnerstwie publiczno-prywatnym Ustawa o PPP odwołuje się w przepisach wskazujących na wybór partnera prywatnego w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkładu własnego będącego nieruchomością, zastosowania ustawy o gospodarce nieruchomościami 32. Przy czym należy zaznaczyć, że przepisy przywołanej ustawy nie stanowią kolejnej ustawy proceduralnej wyłonienia partnera prywatnego dla realizacji PPP. Przepisy tej ustawy mogą mieć zastosowanie w PPP tylko z uwagi na zasady gospodarowania nieruchomościami stanowiącymi własność Skarbu Państwa oraz własność jednostek samorządu terytorialnego, wywłaszczania nieruchomości, udziału w kosztach budowy urządzeń infrastruktury technicznej oraz wyceny nieruchomości. Podsumowanie Przedstawiając problematykę prawną partnerstwa publiczno-prywatnego w funkcjonującym systemie zamówień publicznych, autorzy wskazali 31 W postepowaniu tym będą miały zastosowanie ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.), jeżeli przepisy ustawy koncesyjnej nie stanowią inaczej. 32 Ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2010 r. nr 102, poz. 651, ze zm.). 96

Nr 3(39) 2014 Studia BAS na pojęcia systemu zamówień publicznych oraz systemu prawa zamówień publicznych, zarówno przez przepisy prawa krajowego, jak i prawa UE. Wskazano na rozwiązania ustawy PZP oraz ustawy koncesyjnej, które mają istotne znaczenie dla realizacji PPP. Szczególną uwagę zwrócono na te procedury wyłaniania partnera prywatnego, które zawierają elementy dialogu i negocjacji, tak ważne przy właściwym opisie przedsięwzięcia realizowanego w ramach PPP, oraz zadań partnera publicznego i partnera prywatnego wraz ze wskazaniem podziału ryzyka. Jednym z mankamentów obecnej ustawy o PPP jest pominięcie obowiązku prowadzenia odpowiednich analiz poprzedzających wszczęcie procedury wybory partnera prywatnego. Słabością polskiego PPP jest również brak profesjonalnego przygotowania kadr, szczególnie po stronie partnerów publicznych, gotowych i kompetentnych do właściwego przygotowania i przeprowadzenia PPP. Ważnym obecnie zadaniem dla właściwych organów jest przygotowanie nowych ustaw implementujących przywołane powyżej nowe dyrektywy. Pracując na nowymi ustawami z zakresu zamówień publicznych, w tym ustawy koncesyjnej, szczególną uwagę należy zwrócić na uelastycznienie tych regulacji, które będą miały znaczenia dla przyszłego funkcjonowania PPP w Polsce. Bibliografia European Commission, Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions, COM(2004) 327 final. Kania M., Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Studium administracyjnoprawne, Katowice 2013. Nowicki H., Nowicki P., Zamówienia publiczne w wybranych państwach Unii Europejskiej, PARP, Warszawa 2011. Nowicki P., Efektywne zamówienia publiczne jako rezultat stosowania nowego podejścia do zamówień publicznych, PARP, Warszawa 2013. Nowicki P., Partnerstwo publiczno-prywatne jako sposób realizacji inwestycji publicznych zarys problematyki [w:] Państwo a gospodarka, A. Brzezińska-Rawa, H. Nowicki (red.), Wyd. KNPPG, Toruń 2012. Nowicki P., Zmiany w dyrektywie, Przetargi Publiczne 2013, nr 10. Nowicki P., Dyrektywa sektorowa po zmianach, Przetargi Publiczne 2013, nr 11. Nowicki P., Dyrektywa o udzielaniu koncesji, Przetargi Publiczne 2013, nr 12. Nowicki P., Ekonomiczne aspekty wyboru partnerstwa publiczno-prywatnego [w:] Partnerstwo publiczno-prywatne w teorii i praktyce, Wrocław 2014 (w druku). System zamówień publicznych w Polsce, J. Sadowy (red.), Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2013. 97

Studia BAS Nr 3(39) 2014 Wytyczne dotyczące udanego partnerstwa publiczno-prywatnego Komisji Europejskiej ze stycznia 2003 r., przygotowane przez Dyrektora Generalnego Polityki Regionalnej, Bruksela 2003. Akty prawa UE Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz.U. z 2004 r. nr 90, s. 864/2, ze zm. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji, Dz.Urz. UE L 94 z 2014 r., s. 1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, Dz.Urz. UE L 94 z 2014 r., s. 65. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE, Dz.Urz. UE L 94 z 2014 r., s. 243. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002, Dz.Urz. UE L 298 z 2012 r., s. 1. Rozporządzenie delegowane Komisji (UE) nr 110/2014 z 30 września 2013 r. w sprawie modelowego rozporządzenia finansowego dla organów realizujących partnerstwa publiczno-prywatne, o których mowa w art. 209 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012, Dz.Urz. UE L 38 z 2014 r., s. 2. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, Dz.Urz. UE L 347 z 2013 r., s. 320. Akty prawa krajowego Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz.U. z 2014 r. poz. 121. Ustawa z 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, Dz.U. z 2014 r. poz. 101. Ustawa z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, Dz.U. z 2013 r. poz. 260, ze zm. 98

Nr 3(39) 2014 Studia BAS Ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503, ze zm. szu Drogowym, Dz.U. z 2012 r. poz. 931, ze zm. Ustawa z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji, Dz.U. z 2013 r. poz. 216, ze zm. Ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, Dz.U. z 2011 r. nr 45, poz. 236. Ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, Dz.U. z 2010 r. nr 102, poz. 651, ze zm. Ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, Dz.U. nr 112, poz. 1198, ze zm. Ustawa z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. z 2012 r. poz. 270, ze zm. Ustawa z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, Dz.U. z 2010 r. nr 234, poz. 1536, ze zm. Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2013 r. poz. 907, ze zm. Ustawa z 4 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Dz.U. z 2013 r. poz. 672, ze zm. Ustawa z 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, Dz.U. nr 169, poz. 1420, ze zm. Ustawa z 12 stycznia 2007 r. o drogowych spółkach specjalnego przeznaczenia, Dz.U. nr 23, poz. 136, ze zm. Ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 100, ze zm. Ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Dz.U. nr 19, poz. 101, ze zm. Ustawa z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, Dz.U. z 2013 r. poz. 885, ze zm. Ustawa z 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. poz. 423. Rozporządzenie Ministra Gospodarki z 21 czerwca 2006 r. w sprawie ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięć w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, Dz.U. nr 125, poz. 868. Rozporządzenie Ministra Finansów z 30 czerwca 2006 r. w sprawie niezbędnych elementów analizy przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, Dz.U. nr 125, poz. 866. 99