Udział PIR w projektach kontraktowego PPP Kwiecień 2014

Udział PIR w projektach kontraktowego PPP Kwiecień 2014

Wprowadzenie Podstawowe regulacje dotyczące PPP Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym ("Ustawa o PPP") zawiera regulacje dotyczące realizacji projektów PPP, nie reguluje jednak procedury wyboru partnera prywatnego. W tym zakresie zastosowanie znajdzie : Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi ("Ustawa o Koncesjach") jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego pochodzi w większej części z pożytków z przedsięwzięcia Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych ("PZP") jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego pochodzi w większej części od podmiotu publicznego. Ustawa o PPP a Ustawa o Koncesjach i PZP PZP i Ustawa o Koncesjach regulują przede wszystkim tryb wyboru wykonawcy Przepisy proceduralne dotyczące wyboru partnera prywatnego zaprezentowane poniżej na grafie Ustawa o PPP: Przepisy materialne: - wniesienie wkładu własnego - spółka celowa - Zarząd i eksploatacja Ustawa o koncesjach Ustawa o Koncesjach może być samoistną podstawą realizacji projektu w modelu koncesji w przypadku gdy: większa części ryzyka ekonomicznego ponoszona jest przez koncesjonariusza, wynagrodzenie nie pochodzi w całości od koncesjodawcy (ustawa nie jest w tym zakresie jasna, wydaje się, iż prawidłowa interpretacja powinna prowadzić do wniosku, że wynagrodzenie od koncesjodawcy nie może przekroczyć 50% wartości koncesji). Prawo zamówień publicznych Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi 1

Podstawowe różnice między PPP a koncesją Koncesja Wynagrodzenie koncesjonariusza, co do zasady, od użytkowników przedmiotu umowy, pochodzi z opłat Ryzyko ekonomiczne realizacji przedsięwzięcia spoczywać musi w zasadniczej części po stronie koncesjonariusza, Zobowiązanie koncesjonariusza obejmuje: zaprojektowanie, wybudowanie, finansowanie i eksploatację przedmiotu przedsięwzięcia, Składniki majątkowe (np. nieruchomość) przekazane przez koncesjodawcę do dyspozycji koncesjonariusza, w trakcie umowy i po jej rozwiązaniu pozostają własnością koncesjodawcy, Strony umowy nie zawiązują umowy spółki Partnerstwo publiczno-prawne Wynagrodzenie partnera prywatnego może w całości pochodzić z budżetu publicznego, Strony mogą dowolnie rozłożyć różne kategorie ryzyka, Zobowiązania stron umowy PPP podlegają względnie szerokiej swobodzie umów, Własność składnika majątkowego może zostać przeniesiona na partnera prywatnego. Partner prywatny dysponuje również prawem pierwokupu nieruchomości będącej wkładem własnym podmiotu publicznego, W celu wykonania umowy strony mogą zawiązać mieszanym. spółkę o kapitale 2

Wybór partnera prywatnego w trybie PZP partnera prywatnego w trybie PZP/ Dialog konkurencyjny W przypadku PPP, najbardziej odpowiednim trybem jest dialog konkurencyjny ze względu na złożony charakter zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30/31 PZP lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia (konieczne konsultacje z partnerami) Dialog konkurencyjny to procedura, w ramach której po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. o cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Dialog konkurencyjny - etapy Zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo opublikowanie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (w zależności od wartości zamówienia) oraz dodatkowo zamieszczenie w Biuletynie Informacji Publicznej informacji o planowanym partnerstwie publiczno-prywatnym. Złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców. Analiza wniosków przez podmiot publiczny i zaproszenie do dialogu tych wykonawców, którzy uzyskali najwyższą liczbę punktów (min. 3 lub 5 jeśli wartość jest równa/przekracza progi z art. 11 ust. 8 PZP). Opracowanie projektu umowy o PPP przez podmiot publiczny, która negocjowana będzie z zaproszonymi do dialogu wykonawcami. Dialog z wykonawcami podmiot publiczny prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie określić, w wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby. Informacja o zakończeniu dialogu i zaproszenie do składania ofert wraz z przekazaniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Podmiot publiczny może przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany wymagań będących przedmiotem dialogu. Złożenie ofert przez wykonawców i ich ocena przez podmiot publiczny. Wybór najkorzystniejszej oferty. Zawarcie umowy PPP (po upływnie terminów na wniesienie odwołań). 3

Wybór partnera prywatnego w trybie ustawy o Koncesjach Wybór partnera prywatnego w trybie ustawy o Koncesjach Procedura negocjacyjna uregulowana w Ustawie o Koncesjach jest bardzo podobna do dialogu konkurencyjnego składa się z tych samych etapów. Różnice dotyczą jedynie szczegółowych rozwiązań. Obie procedury pozwalają podmiotowi publicznemu do ostatniej chwili definiować przedmiot przyszłego partnerstwa publiczno-prywatnego a partnerom prywatnym zapewniają wpływ na ostateczną strukturę projektu. Ani PZP ani Ustawa o Koncesjach nie zawierają żadnych ograniczeń co do okresu trwania dialogu/negocjacji. Z praktyki polskiej wynika, iż okres ten obejmuje od 6-9 miesięcy. 4

PIR w projektach PPP Założenia dotyczące udziału PIR w projektach PPP Konkurencyjne zasady wyboru finansowania PIR przez partnera prywatnego, wybór PIR jako dostawcy finansowania nie jest obligatoryjny; PIR występuje w roli inwestora pasywnego (brak większości w zarządzie) oraz jest udziałowcem mniejszościowym; PIR uczestniczy jedynie w projektach bankowalnych, tzn. część finansowania na pokrycie kosztów inwestycyjnych przedsięwzięcia będzie zapewniona przez banki komercyjne; PIR może uczestniczyć w postępowaniu na wybór partnera prywatnego od momentu zakończenia etapu prekwalifikacji formalnej; PIR zawiera list intencyjny z podmiotem publicznym wyrażający wolę podjęcia współpracy przy dostarczaniu źródeł finansowania dla wykonawców (podmiot publiczny poprzedza podjęcie współpracy z PIR badaniem rynku w zakresie finansowania dostępnego dla projektu o parametrach najbardziej odpowiadających oczekiwaniom podmiotu publicznego); Równe traktowanie wszystkich wykonawców finansowanie dostępne dla wszystkich PIR informuje prekwalifikowanych wykonawców o możliwości skorzystania z finansowania PIR oraz o warunkach na jakich finansowanie PIR może być dla projektu udostępnione (PIR występuje jako strona trzecia wnosząca środki na realizację przedsięwzięcia zgodnie z art. 7 ustawy o partnerstwie publiczno prywatnym); Na podstawie opinii zwrotnych partnerów prywatnych strony podejmują decyzję dotyczącą formuły wdrożenia projektu z udziałem PIR (wybór Scenariusza działania i decyzji o możliwym zamieszczeniu oferty PIR w SIWZ dla wszystkich oferentów. Finansowanie PIR jest dostępne po spełnieniu przez Partnera Prywatnego warunków określonych w ofercie PIR dla udzielenia finansowania 5

Scenariusz 1 Przedstawienie przez PIR wiążących warunków finansowania tylko jednemu wykonawcy na etapie dialogu konkurencyjnego Zastosowanie Scenariusz 1 może zostać zastosowany wyłącznie w sytuacji gdy zainteresowanie finansowaniem PIR wykaże tylko jeden podmiot. Formy finansowania wniesienia wkładu (equity) na kapitał zakładowy partnera prywatnego poprzez objęcie mniejszościowego pakietu udziałów w SPV lub zobowiązania się do udzielenia pożyczki podporządkowanej (tzw. mezzanine) finansowaniu tzw. senior lenders. Przebieg Poinformowanie uczestników postępowania przez podmiot publiczny o możliwości skorzystania przez nich z finansowania oferowanego przez PIR; podpisaniu Listu Intencyjnego; Wyrażenie zainteresowania finansowaniem PIR nie przez wszystkich oferentów; PIR nie uczestniczy w dialogu a oferta finansowania PIR nie stanowi elementu SIWZ Negocjacje PIR z wybranym przez PIR wykonawcą i ustalenie podstawowych zasad współpracy, podpisanie wstępnych porozumień, ewentualnie objęcie części udziałów; Podpisanie przez PIR wiążących warunków finansowania dla wykonawcy, jeśli wymagane będą przez podmiot publiczny na etapie składania ofert; Złożenie oferty przez wykonawcę podmiotowi publicznemu z uwzględnieniem ustalonych warunków finansowania części projektu przez PIR; Zawarcie umowy PPP z wykonawcą, z którym współpracuje PIR, jeżeli jego oferta uznana zostanie za najkorzystniejszą; Objęcie udziałów przez PIR w podwyższonym kapitale partnera prywatnego lub, zawarcie umowy pożyczki. 6

Scenariusz 2 Załączenie wiążących warunków finansowania PIR do SIWZ i obowiązek zapewnienia finansowania przez partnerów prywatnych na etapie składania ofert Zastosowanie Wszyscy wykonawcy wyrażą zainteresowanie finasowaniem PIR; Podmiot publiczny wymagać będzie złożenia wiążących warunków finansowania na etapie składania ofert. Formy finansowania wniesienia wkładu (equity) na kapitał zakładowy partnera prywatnego poprzez objęcie mniejszościowego pakietu udziałów w SPV lub zobowiązania się do udzielenia pożyczki podporządkowanej (tzw. mezzanine) finansowaniu tzw. senior lenders. Przebieg Poinformowanie uczestników postępowania przez podmiot publiczny o możliwości skorzystania przez nich z finansowania oferowanego przez PIR; podpisaniu Listu Intencyjnego; Wyrażenie zainteresowania finansowaniem PIR przez wszystkich wykonawców; Zgoda wykonawców i decyzja o wprowadzeniu PIR do dialogu a oferty PIR do SIWZ dla projektu ; Podpisanie przez PIR i podmiot publiczny umowy o zachowaniu poufności oraz udzielenie wzajemnej zgody przez wykonawców oraz podmiot publiczny na przekazywanie informacji PIR; Załączenie oferty finansowania PIR do SIWZ ze wskazaniem warunków, od których zależy udzielenie finansowania PIR; Wymaganie zawarte w SIWZ dotyczące złożenia przez wykonawców wiążących warunków finansowania wraz z ofertami; Przedstawienie przez wykonawców wiążących warunków finansowania od sponsorów i banków na pokrycie 100% wydatków inwestycyjnych (capex), z uwzględnieniem finansowania od PIR; Zawarcie umowy PPP z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę; Objęcie udziałów przez PIR w podwyższonym kapitale partnera prywatnego, zawarcie umowy z PIR, jeżeli spełnia on warunki wskazane wcześniej przez PIR w warunkowej ofercie finansowania załączonej do SIWZ 7

Scenariusz 3 Załączenie wiążących warunków finansowania PIR do SIWZ i brak obowiązku Zapewnienia finansowania przez partnerów prywatnych na etapie składania ofert Zastosowanie więcej niż jeden wykonawca zgłosi zainteresowanie finasowaniem PIR; podmiot publiczny nie będzie wymagać złożenia wiążących warunków finansowania na etapie składania ofert Formy finansowania wniesienia wkładu (equity) na kapitał zakładowy partnera prywatnego poprzez objęcie mniejszościowego pakietu udziałów w SPV lub zobowiązania się do udzielenia pożyczki podporządkowanej (tzw. mezzanine) finansowaniu tzw. senior lenders. Przebieg Poinformowanie uczestników postępowania przez podmiot publiczny o możliwości skorzystania przez nich z finansowania oferowanego przez PIR; podpisaniu Listu Intencyjnego; Wyrażenie zainteresowania finansowaniem PIR przez więcej niż jednego wykonawcę; Załączenie niewiążącej oferty finansowania - TERM SHEET PIR do SIWZ ze wskazaniem warunków, od których zależy udzielenie finansowania PIR; Brak wymagania w SIWZ dotyczącego złożenia przez wykonawców wiążących warunków finansowania wraz z ofertami; Złożenie przez wykonawców ofert bez załączenia wiążących warunków finansowania od sponsorów i banków. Zawarcie umowy PPP z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem uzyskania przez niego finansowania w określonym terminie; Podjęcie przez PIR negocjacji z wybranym partnerem prywatnym; Uzyskanie zgód wewnętrznych na inwestycję przez PIR; W przypadku dojścia do porozumienia - objęcie udziałów przez PIR w podwyższonym kapitale partnera prywatnego, zawarcie umowy pożyczki. 8

Scenariusz 4 Refinansowanie Zastosowanie Scenariusz 4 znajdzie zastosowanie w sytuacji gdy podmiot publiczny zażąda od oferentów złożenia wiążących warunków finansowania na 100% wartości capex, jednak: w przypadku Scenariusza 1 wykonawca, któremu ofertę złożył PIR nie został wyłoniony w postępowaniu jako partner prywatny; w przypadku Scenariusza 2 żaden z wykonawców nie zdecydował się na skorzystanie z finansowania od PIR (wówczas oferta PIR w zakresie finansowania wygasa) lub w Scenariuszu 3 do SIWZ zostały załączone jedynie wstępne warunki finansowania stanowiące zaproszenie do podjęcia negocjacji z PIR po podpisaniu umowy PPP. Umowa PPP musi dopuszczać możliwość refinansowania projektu przez partnera prywatnego Przebieg Po zakończeniu postępowania mającego na celu wybór partnera prywatnego i po zawarciu przez niego umowy PPP z podmiotem publicznym, PIR rozpoczyna ponownie negocjacje z partnerem prywatnym i przedstawia wiążącą ofertę finansowania. W przypadku gdy warunki przedstawione przez PIR będą korzystniejsze od tych, które partner prywatny uzyskał od innych sponsorów (np. funduszy private equity), istnieje prawdopodobieństwo, iż partner prywatny zdecyduje się na przyjęcie oferty PIR. Formy finansowania W praktyce refinansowanie partnera prywatnego może nastąpić na zasadach określonych w postanowieniach umowy PPP poprzez objęcie przez PIR udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym SPV, w wyniku czego mogą zostać zmniejszone kwoty kredytów bankowych partnera prywatnego oraz/lub wkłady od pierwotnych wspólników o kwoty zapewnione przez PIR. 9