WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 01 marca 2007 r.

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-186/07 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 01 marca 2007 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Stanisław Brylski arbitrzy: Andrzej Paweł Borowicz Marek Marcin Dziewit protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez TELBUD Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne, Katowice, ul. Łąkowa 33 od oddalenia przez zamawiającego Miasto Katowice, Katowice, ul. Młyńska 4 protestu z dnia r. przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego HYDROGOP Sp. z o.o., Katowice, ul. Tartaczna 20 po stronie zamawiającego. 1. Oddala odwołanie. orzeka:

2 2. Kosztami postępowania obciąża TELBUD Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Budowlano- Inżynieryjne, Katowice, ul. Łąkowa 33 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4082 zł 15 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt dwa złote piętnaście groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TELBUD Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Budowlano- Inżynieryjne, Katowice, ul. Łąkowa 33 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu xxx 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 85 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset siedemanście złotych osiemdziesiąt pięć groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz TELBUD Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne, Katowice, ul. Łąkowa Uzasadnienie Zamawiający powiadomił Odwołującego pismami z dnia r. i r. o odrzuceniu jego oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania PN. Sieć kanalizacji sanitarnej i deszczowej oraz roboty drogowe wraz robotami towarzyszącymi dla osiedla mieszkaniowego przy ul. Stawki w Katowicach oraz powiadomił o wyborze oferty firmy Hydrogop Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Odwołujący pismem z dnia r., doręczonym Zamawiającemu w dniu r. oprotestował obydwie czynności Zamawiającego zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 29 ust. 1 i 2, art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień Strona 2 z 8

3 publicznych. Uzasadniając protest Zamawiający podniósł, że przedmiot zamówienia składa się z kilku zasadniczych części jak sieć kanalizacji sanitarnej, deszczowej, i robót drogowych, robót telekomunikacyjnych, na które winny być sporządzone kosztorysy ofertowe (pkt 16 SIWZ). Zamawiający nie wskazał jakie części zamówienia dotyczą budownictwa mieszkaniowego, a które nie są z nim związane. Ma to znaczenie do ustalenia stawki podatku VAT. SIWZ nie wskazuje stawki podatku VAT, a stawka podatku ma wpływ na sporządzenie oferty. Na zapytanie jednego z uczestników postępowania Zamawiający w piśmie z dnia r. udzielił w tej kwestii wyjaśnienia podając, że sieci sanitarne służą infrastrukturze mieszkaniowej (7% VAT), a pozostałe składniki inwestycji obsłudze wszystkich użytkowników (22% VAT). Następnie pismem z dnia r., na 3 dni przed terminem złożenia ofert. Zamawiający anulował poprzednie pismo i wskazał, że funkcja osiedla przedstawia się następująco: powierzchnia użytkowa mieszkań m/kw, powierzchnia użytkowa lokali 277 m/kw i na podstawie tych danych oraz dokumentacji wykonawczej należy ustalić prawidłową stawkę podatku VAT w oparciu o ustawę o VAT z r. Pismem z dnia r. Odwołujący zwrócił się o wyjaśnienie jak należy liczyć podatek do poszczególnych części zadania, lecz Zamawiający w tym samym dniu podtrzymał swoje stanowisko i odmówił dalszych wyjaśnień. Odwołujący sporządził zatem ofertę w której przyjął, że podane powierzchnie użytkowe mieszkań dotyczą zadań związanych z budownictwem mieszkaniowym, a powierzchnia lokali użytkowych dotyczy innego budownictwa i ze stosunku tych powierzchni wyliczył, że kanalizacja sanitarna, deszczowa i inne służyć będzie celom związanym z budownictwem mieszkaniowym w 98,81%, co wiązało się z 7% podatkiem VAT. Natomiast cele związane z pozostałym budownictwem będą realizowane w 1,19%, z czym wiąże się 22% podatek VAT. Natomiast remonty ulic Stawka i Kossutha oraz organizacja ruchu na czas remontu tych ulic, uznał,,że jako roboty remontowe istniejących ulic w całości są opodatkowane stawką 22% zgodnie z ogólnie dostępną interpretacją Ministra Finansów. Uważa, że naliczona stawka podatku VAT jest zgodna z ustawą Strona 3 z 8

4 o VAT i interpretacją Ministerstwa Finansów, natomiast oferta wybrana jako najkorzystniejsza zawiera błędy w obliczeniu ceny, których nie można poprawić. Zamawiający winien wiedzieć ile wynosi prawidłowa stawka podatku VAT, gdyż inaczej nie potrafi ocenić złożonych ofert. Wnosi o uwzględnienie protestu. Zamawiający, otrzymany w dniu r., protest oddalił. W piśmie z dnia r. wskazał, że wszyscy uczestnicy postępowania byli traktowani na równych zasadach, byli oceniani jednakowo i wszystkim stawiano te same wymagania. Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ oraz załącznikach i projekcie umów, odpowiedziach na pytania wykonawców był wyczerpujący i jednoznaczny. Wskazuje, że Odwołujący otrzymał SIWZ w dniu r. i mimo posiadania zasadniczych wątpliwości w jaki sposób należy naliczyć podatek VAT od poszczególnych części zadania, nie zwrócił się na 6 dni przed terminem składania ofert o ich wyjaśnienie, a pismo Odwołującego wpłynęło r. (dwa dni przed upływem terminu składania ofert), stąd Zamawiający nie udzielił dalszych wyjaśnień, a jedynie podtrzymał wcześniejsze odpowiedzi. Żądanie jednoznacznego określenia, jak należy naliczyć podatek od poszczególnych części zadania nie zostało spełnione, gdyż Zamawiający nie udziela zamówienia w częściach. Wyjaśnia, że po utracie z dniem r., mocy przepisu wykonawczego rozp. MF z dnia r. w sprawie szczegółowego zakresu, trybu ustalania różnicy podatku od towarów i usług podlegającej zwrotowi w przypadku gdy podatnik dokonuje sprzedaży niektórych towarów lub świadczenia niektórych usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) nie istnieje przepis wykonawczy, który uzupełniałby regulację prawną zawartą w art. 146 ust. 1, 23 ustawy z r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.). Jednak by było możliwe porównanie ofert na pytanie wykonawcy w jakim procencie realizowana inwestycja będzie służyła infrastrukturze mieszkaniowej udzielono odpowiedzi wszystkim wykonawcom, że Katowicki TBS Sp. z o.o. przewiduje, że funkcje osiedla przedstawiać się będą Strona 4 z 8

5 następująco: - powierzchnia użytkowa mieszkań m/kw; powierzchnia użytkowa lokali użytkowych 277 m/kw. Na podstawie tych danych oraz dostarczonej kompletnej dokumentacji wykonawcy byli zobowiązani ustalić wysokość podatku VAT zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług. Taki proporcjonalny sposób obliczenia podatku jest dopuszczalny wg interpretacji Ministra Finansów z dnia r. nr PP1-811/73/2006/W/189. Ponadto jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z takim sposobem wyliczenia należnego podatku VAT to winien był w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma złożyć protest, a tego nie uczynił, bowiem odpowiedzi Zamawiającego stanowią integralną część SIWZ, więc sporządzenie oferty w inny sposób niż to zostało określone pismem z dnia r. stanowi sprzeczność ze specyfikacją. Z rozstrzygnięciem protestu, doręczonego Odwołującemu w dniu r., nie zgodził się Odwołujący wnosząc odwołanie w ustawowym terminie. Podnosi, że należy wskazać, że Zamawiający swoje rozważania oparł na art. 146 ust 1-3 ustawy o VAT i interpretacji MF, jednakże odnośnie art. 146 ust. 1 można doprecyzować, że chodzi wyłącznie o pkt 2 lit, albowiem pozostałe świadczenia wymienione w art. 146 ust. 1 nie były przedmiotem zamówienia. Zgodnie z nim do robót związanych z budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturą towarzyszącą nie wlicza się dróg publicznych, zatem do tymczasowej organizacji ulic Stawka i Kossutha należało zastosować stawkę 22%, a także do wszystkich robót dotyczących dróg publicznych. Nie wiadomo dlaczego Zamawiający jak i Hydrogop Sp. z o.o. pomijają te części interpretacji MF, która wyłącza drogi publiczne od zastosowania 7% stawki VAT. Uważają, że należy te drogi potraktować jako infrastrukturę związaną z budownictwem mieszkaniowym i zastosować zasadę przewidzianą w interpretacji MF dotyczącą ustalania stawki VAT dla infrastruktury, co sprowadza się do zastosowania dwóch stawek 7 % i 22 %. Niezrozumiałe też jest powoływanie się, że nie ma wskazówek co do zastosowania treści art Taką wskazówką jest interpretacja MF, która wyraźnie wyłącza drogi publiczne spod zapisu art. 146 ustawy o VAT, bowiem nie są Strona 5 z 8

6 one związane z budownictwem mieszkaniowym, czego wyraźnie wymaga art. 146 ust. 3 ustawy o VAT. Wskazuje, że Zamawiający powołuje się na rozporządzenie, które obowiązywało na gruncie starej ustawy o VAT, natomiast interpretacja MF została wydana w 2006r. i jest aktualną interpretacją urzędową. Wnosi o unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie wyboru oferty firmy Hydrogop Sp. z o.o. i dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zespół Arbitrów wziął pod uwagę, co następuje: Przedmiotem postępowania jest oprotestowanie czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego jako sprzecznej z SIWZ oraz zaniechanie odrzucenia oferty firmy Hydrogop Sp. z o. o. również sprzecznej z SIWZ. Zasadniczą istotą sporu jest nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT w cenie brutto oferty przez Odwołującego. Odwołujący zastosował 22% stawkę podatku VAT do części ulic Sławka i Kossutha, a na odcinkach zakładania kanalizacji sanitarnej, deszczowej i innych urządzeń technicznych w pozostałych częściach pasów tych dróg stawkę 7 % VAT. W oparciu o przedłożoną dokumentacje przetargową i z wyjaśnień stron złożonych na rozprawie wynika, że Zamawiający w grudniu 2006r. określił metodę obliczania podatku VAT od całości przedmiotu zamówienia, tzw. metodę proporcjonalną (pismo z r.). Metoda ta do ustalania stawek podatku VAT jest dopuszczalna w świetle interpretacji Ministra Finansów z dnia r. Zgodnie z nią w przypadku budowy i remontów dróg obowiązuje stawka podstawowa w wysokości 22%, jednak w omawianym przypadku w części ulic Sławka i Kossutha będą zakładane sieci sanitarne związane z budową osiedla mieszkaniowego położonego przy tych ulicach. Art. 146 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług wymienia co stanowi infrastrukturę związaną z budownictwem mieszkaniowym wymieniając m.in. drogi, dojścia, dojazdy. Przepis ten nie rozróżnia dróg na drogi publiczne i drogi wewnętrzne. Nie budzi wątpliwości, że na użytek określenia stawek podatku VAT przepis ten określa związanie Strona 6 z 8

7 funkcjonalne infrastruktury z budownictwem mieszkaniowym. Drogi Sławka i Kossutha są drogami związanymi funkcjonalnie z osiedlem mieszkaniowym położonym przy tych ulicach, bowiem są to jedyne drogi dojazdowe do tego osiedla. Stąd nie podzielono stanowiska Odwołującego, że drogi te nie są związane z budową infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu i bezwzględnie w takim przypadku należy stosować 22% stawkę podatku VAT do części ulic, gdzie nie będzie zakładana kanalizacja sanitarna, deszczowa i sieci telekomunikacyjne. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 7 z 8

8 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... arbitrzy: * Niepotrzebne skreślić. Strona 8 z 8