1. PRAWO A ]VrORALNOSC

Transkrypt

1 1 PRAWO A ]VrORALNOSC 11 Relac;ja "prawo-:-moralnosc" jest jednym z najbardziej fundamentalnych problemów tradycyjnie rozumianej filozofii prawa Pytanie o stosunek prawa do moralnosci jest punktem wyjscia ;vszystkich uwzgledniajacych kontekst aksjologicznydefinicji prawa~ Bez odpowiedzi na topytanie interpretacja wielu"pr~wniczych przypadków z grupy tak zwanych kard cases nie byla!?y:1pozliwa Mozna w historii rozwoju filozofii prawa wskazaciia'istnienie co najmniej dwóch nurtów wypowiadajacych sie na temat stosunku prawa do moralnosci a mianowicie aksiologicznego ora:zantyaksjologicznego Pierwszy eksponuje znacz('nie problematyki aksjologicznej i moralnej w badaniach nad prawem zwlaszcza"zas w procesie definiowania prawa jego interpretowania i1lzasadniania Otwarta na zagadnienia aksjologiczne byla wlasciwie;"cala wyrastajaca z tradycji prawa natury filozofia prawa Analizetego nurtu mozna rozpoczac juz od Platona i' oczywiscie Tomasza z Akwmu a zakonczyc na wspólczesnych teoriach odnowionegobadzzmodyfikowanego prawa natury Drugi antyaksjologiczny mowiada sie przeciwko nadmiernemu fetyszy:"owaniu problematyki wartosci w badaniach nad prawem Reprezentanci takiego sposobu myslenia podkreslaja ze odwolywanie sie do obiektywnie:';;transcendentalnie - istniej acych wartosci prowadzi do' zdefiniowania prawa' za pomoca kategorii pozaprawnych G~ozi to szczegó1rlegorodzju regresem aksjologicznym który jest wlasnie charakterystyczny dla koncepcji prawa natury zwlaszcza tej w wersji subsfu11c;jalnej Dochodzi wreszcie na co zwracal uwage przede wszystkirii H Kelsen do pomieszania sfery powinnosci prawnych ze sfera bytu Jego zda-' niem w teoriach typu aksjologicznego powinnosci prawne daja'sie bezposrednio wyprowadzic z bytu to znaczy z realnie}stniejacych wartosci ' " < ' Postawe antyaksjologiczna prz)rjmovrali w wiekszosci przedstawiciele pozyty'vizmu kontynentalnego zwlaszcza zas jego skrajnej odmiany okreslanej jako Geset;pa'vositiuismus oraz zwolennicy normatywizmu z H Kelsenem na czele " <' Oczywiscie linia podzialu na klerunki"'"pro-" i "anty-" aksjologiczne nie jest ostra Znajduje ona jedn"~ pewne '*storyczne po- -;- 175

2 twier~zenie w innym podziale kierunków filozoficzn()prawnych na prawnonaturalne i pozytywistyczne Od nich tez zaczniemy bardziej szczególowaanalizqrelacji "prawo-moralnosc" ' 12 Zagadnienie stosunku prawa do moralnosci jest zagadnieniem podstawowym w szczególnosci w tych odmianach filozofii prawa które odwoluja siq do ldasycznego- substancjalnie' rozumianego - prawa natury Niceo inaczej relacjq prawa do moralnosci ujmuja z kolei proceduralni e zorientowane teorie prawa natury aw konsekwencji nawiazujace do nich filozofie prawa Za 'klasyczna bedziemy uznawali koncepcjq prawa natury zaproponowana przede wszystkim przez scholastyczny nurt filozofii chrzescijanskiej którego bez watpienia najwybitniejszym przedstawicielem byl Tomasz z Al~winu Chrzescijanskie myslenie opiera sie na zalozeniu ze istnieje transcendentalne absolutne i bezwzglednie obowiazujace prawo Boze (lex aeterna) bedace wzorcm dla wszelkiego prawa w tym w szczególnosci dla prawa naturalnego (przyrodzonego) Prawo naturalne jest bowiem zaposredniczone w prawie Bozym Wedlug Augustyna:z Hippony prawo naturalne ma sie do przedwiecznego tak jak byt do Bytu - czyli jaksubstan- cja stworzona do Substancji Tworzacej Bezposrednio i dyskursywnie; w drodze intelektualno-pojeciowej poznajemy ()liko prawo naturalne natomiast poznanie prawa odwieczne'go tak jak poznanie Boga wymaga swoistego zewnerznego wspomozenia i zawsze ma przynajmniej do pewnego stopnia charakter ekstatycznyzaproponowane przez Augustyna rozumienie prawa Bozego i naturalnego przysparza niemalych trudnosci przy definiowaniu pojecia prawa pozytywnego Prawodawca przestaje byc jego twórca a jego rola sprowadza sie do rekonstrukcji tresci prawa pozytywnego która wyznaczona jest przez idee przedwiecznego prawa Bozego Jednak to najwyzsze prawo znamy w zasadzie tylko posrednio poprzez prawonaturalne (przyrodzone) Zawsze wiec moze istniec grozba interpretacyjnych zafalszowan i pewnej niezgodnej z duchem tak rozumianego prawa natury dowolnosci Tomasz z Akwinu stara sie rozwmac i doprecyzowac chrzescijanska doktryne prawa natury I tutaj mamy do czynienia z podzialem pi-a:wa; na prawo wieczyste (Boze) prawo naturalne bedace 'przejawem partycypacji prawa boskiego w ludzkiej naturze oraz prawo pozytywne (stanowione) które jest zaledwie próba odtworzenia przez czlowieka (ustawodawce) prawa naturalnego a po- 174 przez nie prawa wieczystego Prawo odwieczne bedace(ostatecznym i jedynym wzorem dla wszelkiego prawa ugrunto;yane jest w samej Substancji Bozej Wedlug Tomasza z Altwinu ist()taprawa polega na prowadzeniu do celu Celem rzadów Bozych jest oczywiscie sam Bóg a Jego prawo jest niczym innym jak nim samym N ajwyzsze prawo wieczyste wyryte jest w naszej ludzkiój naturze Natym poziomie swojego istnienia okreslane jest ono mianem pra-' wa naturalnego W konsekwencji prawo pozytywne nie IIloze posiadac zadnej wlasnej ontologicznej zasady która moglabyije legity~ mowac Ostatecznie sprowadza sie ono do okreslenia sposobów sto~ sowania prawa naturalnego Prawo ludzkie zdaniem; Tomasza' z Altwinu krepuje zloczynce ludbuntownika czlowiek sprawiedliwy - przestrzegajacy prawa naturalnego - dostosowuje sie do prawa stanowionego w sposób samorzutny tak iz prawo pozytywne wlasciwie dla niego nie istnieje '" '<'' Tak rozumiany system prawa naturalnego ma charakter dedukcyjny Z tresci prawa wieczystego wyprowadzamy konkretne normy prawa natury które z kolei okreslaja nam tresc- norffi:stanowionych przez czlowieka Tresc okreslonej reguly postepowania dedukowana jest z tresci normy hierarchicznie wyzej Samanatomiast hierarchia norm (wartosci) wynika wprpstz bytu Ostatecznie powinnosc jest redukowalna do bytu a ten jest w sposób "dyskursywny (logiczny) poznawalny Stad w przypadku chrzescijailsltiej teorii prawa natury mozemy mówic o inferencyjnym (ded~cyjnym) systemie normatywnym' ' :-'" ' Prawo natury okresla tresc i forme prawa pozytywn:ego Prawo stanowione oderwane od kontekstu prawa naturalnego;staje sie czysta abstrakcja Regul takiego pravv'anie da sie w sensie ontologicznym wylegitymowac a ono samo traci jakikolwiek moralny sens Dlatego tez posiadamy naturalne prawo sprzeciw1j{nieposluszenstwa) wobec kazdego prawa sprzecznego z normajpiuniwer- I salnej moralnosci Myslenie takie prowadzi do calkowitego podpo rzadkowania prawa pozytywnego prawu naturalnemu; 'Materialna (tresciowa) struktura norm praw~ pozytywnego zaleznajest calkowicie od tresci norm prawa natuty Po prostu normy prawa pozytywnego sa "wydedukowywane" z tresci norm prawa natury lub co najmniej zgodne z tymi normami Prawo pozytywne moze te normy" uszczególowic rozwinac opisac proceduralne zasady ich zastosowania oraz okreslic sankcje za zachowanie~sprzecznez!dyspozycja- " J 1\ 175

3 mi norm tak rpzumianego prawa Ustawodawca nic tworzy wiec prawajak równiez - wbrew obiegowymopinjom formulowanym na' temat tak rozumianego prawanatury-'- go nie odkrywa Przeciez pra\vo natury jest wrodzonym elementem mórillmijnatury czlowleka; odbiciem prawa wieczystego obecnoscia samego Boga w naszej naturze - niesmiertelnej duszy Cowiecmamy odkrywac? Chodzi turaczej o nazwanie czegos: co absolutnie i ostatecznie istniej e'wyartykulowanie uniwersalnych tresci moralnycli;dokonanie literalriej interpretacji Slowa Bozego Prawo natury okresla równiez forme prawa stanowionego Na ten element zaleznosci rzadziej zwraca sie zreszta uwage Otóz reguly prawa natury stanowia formalna (kompetencyjna) podstawe do' ustanowienia okreslonych norm prawa pozytywnego stanowiac r6wnoczesilie podstawe obo- "iazywania tych norm Legitymacja f?rmalna calego systemu prawnego; legitymacja kompetencji normodawczych dla ogranu stanowiacego prawo pochodzi wprost z regul prawnonaturalnych; kt6re maja przynajmniej czesciowo proceduralny (formalny) charakter: pzczeg6lneznaczenie posr6d tych zasad mialaby regula uznania okreslajacazar6wno dopuszczalne zródla prawa jak i granice po- zytywnegodyskursu prawniczego Ostatecznie wiec' mielibysmy w przypadku chrzescijanskiej koncepcji prawa natury do czynienia z systemem mieszanym - statyczno-dynamicznym;'zprzewagajednak cechstatycznych ' ' Prawo pozytywnejest tylko jednym z mozliwychaspektów istnienia prawa naturalnego Zastosowanie tego prawa oznacza urzeczywistnienie uniwersalnej moralnosci Pojecie prawa daje sie zdefiniowac tylko w kategoriach moralnych (aksjologicznych) a refleksja filozoficznoprawna jest integralnym skladnikiem ogólniejszej refleksji filozoficzno-etycznej ' Okres nowozytny rozwoju teorii prawa natury przynosi pewne modyfikacje chrzescijanskiej zorientowanej teologicznie doktryny Uniwersalne normy prawa natury wywodza sie z rozumnej spolecznej czy wreszcie przyrodniczej natury Prawo natury pozostaje wciaz podstawowym kryterium legitymacji okreslonego systemu prawa pozytywnego ale jest to kryterium "zewnetrzne" Znaczy to ze sa co najmniej dwie racje dla obowiazywania prawa ustanowionego przez czlowieka Pierwsza jest wola suwerena druga zas zgodnosc prawa pozytywnego z naturalnym Brak tej zgodnosci nie oznacza jeszcze automatycznej niewaznosci badz nicskutecznosci 176 danej reguly prawnej Jest natomiast co najwyzej jednym z akceptowalnych powodów skorzystania z "prawa nieposluszenstwa" (prawa oporu) wobec suwerena; Proste utozsamienie prawa z moralnoscia przestaje miec racje bytu Budowane w tym okresie 'definicje prawasa przynajmniej do pewnego stopnia niezalezne od zalozen etycznych i aksjologicznych Odniesienia prawa do moralnosci mozna analizowac zarówno na plaszczyznie substancjalnej (tresciowej) jalc i proceduralnej Coraz czesciej tez ujmuje sie w nowozytnej i wspólczesnej filozofii prawo natury w kategoriach proceduralnych I tak juz T Christian za podstwoweuznaje nakazy: czyn dla siebie to co chcesz by inni dla siebie czynili; czyn innym<to co chcesz by inni tobie czynili; nie CZYIldrugiemu tego czego nie chcesz dla siebie Nalezy zwr6cic uwage ze przytoczone tu reguly rozstrzygaja ostatecznie nie o tresci lecz o formie dajacego sie pomyslec oraz skonstruowac prawa naturalnego czy tez wzorowanego na nim prawa pozytywnego Kazda bowiem z wymienionych wyzej zasad mozna realizowac na wicie r6znych - w sensie substancjalnym - sposobówproceduralny charakter ma równiez konstrukcja umowy spolecznej na która powoluje sie T Hobbes oraz JJ Rousseau Ta formalnie rozumiana umowa lezy u podstaw kazdego konkretnego systemu moralnego i prawnego który tworzony jest "na podstawie" i "w celu wykonania" zawartej uprzednio umowy Ten etap rozwoju proceduralnych teorii prawa natury zamyka L Kant swoja koncepcja imperatywu katcgorycznego Wedlug Kanta nalezy postepowac tylko wedle takiej zasady która moglaby stac sie prawem powszechnym Jest to jedno z kantowskich ujec imperatywu który oznacza uniwersalne powszechnie obowiazujace prawo moralne Imperatyw w kazdej z mozliwych do sformulowania wersji ma charakter czysto formalny zadajac bowiem bezwaruiikowego podporzadowania sie prawu nie przesadza wprost o tresci tego prawa Tylko wiec posrednio imperatyw bedzie mial wplyw na zawartosc tresciowa konlvetnych systemów moralnych lub prawnych Chodzi tutaj nie tyle o wynikanic "tresci z formy" (Inhalte aus der Form) lecz o to by dany system moralny badz prawny po prostu umozliwial realizacje imperatywu kategorycznego Koncepcja Kanta dala poczatek nowemu zgola nurtowi poszukiwan w dziedzinie prawa natury: mianowicie teoriom prawa natury o zmiennej tresci Coraz czesciej tez podnoszony byl argument ze 177

4 " r~guly prawrionaturalne odznaczaja sie historycznakl1+turowa oraz epistemologiczna zmiennoscia:: Dlateg() trzeba p~ '~nkiwac cz~gos co stoi ponad konkretnym prawem i konkretna ~~l()ralnoscia jakiejs formalnej zasady która bylaby kryterium oceny kazdego dajacego sie pomyslec systemunorrriat~vnego~ R Stammler podkresla; ze samo poznanie prawa szczególowegojestniqwystarczajace Obok prawa szczególowego (pozytywnego) istnieje jeszcze stala nieolcreslona w swej tresci formalna idea prawa przesadzajaca o slusznosci prawa pozytywnego i mozliwosci jego obiektywnego poznania Dawniejszy znany substancjalnym teoriom prawa na tury sposób olcreslania relacji prawa do moralnosci traci na znaczeniu L;L Fuller mówi wrecz o wewnetrznej - formalnej ~moral nosci prawa:: Jakiekolwiek odniesieniarllonilprawnych do i;~tniejacych na' zewnatrz systemu prawnego norm moralnych sa nie- uprawnione Tak rozumiane prawo natury nie ma juz nic wspólnego z prawem ';powstalym z woli niebios" Tutaj chodzi raczej o okreslenie minimalnych warunków formalnych dzieki którym "mozliwe jest prawo" LL Fuller wymienia az osiem takic:pwarunków: 1) prawa stanowione musza byc w dostatecznym stopniu ogólne 2) musza byc publikowane a co najmniej udostepnio:u'e zainteresowanym 3) nie moga dzialac wstecz 4) musza byc fo:rnlu;owane w sposób zrozumialy 5) nie moga byc sprzeczne 6)icf przestrzeganie nie moze przekraczac mozliwosci osób zainter~sowanych 7) musza odznaczac sie pewna przynajmniej trwaloscia 8) wymierzanie sprawiedliwosci musi byc zgodne z obowiazujacymi prawamil Wymienione warunlci majakoniunkcyjny charakterznaczy to ze naruszenie któregokolwiek z nich powoduje iz dany system nie moze byc w ogóle uznany za system prawny Dla prawnika istotnajest wewnetrzna moralnosc prawa pewne minimum moralne; które kazdy akceptowalny porzadek prawny winien spei" 'niac Odniesienie do - zewnetrznych - materialnych norm prawa natury; w teoriach proceduralnych omawianego tu typu traci w ogóle na znaczeniu i" 13 Pozytywizm prawniczy byl bezposrednia reakcja lcrytyczna na prawo natury które dominowalo w XIX-wiecznej nauce prawa Pamietajmy ze sam pozytywizm prawniczy wbrew obiegowym opi- I LL FulIer Moralnotc prawa Warszawa 1978 s '' "": ' '': niom nie byl nurtem jednolitym r:;bejl:'10'r~1 rózne szkoly i kierun- Id miedzy innymi kontynentalne 0dmian::; pozytywizmu prawniczego z Gesetzespositivismus i Begrif{s}urisprudenz na czele analitycznie zorientowany pozytywizm angielski J Austina i HL;A Barta wreszcie normatywizm kt6:;'~gonajwybitniejszym przedstawicielem byl H Kelsen Mozna oczywisc':;::spierac sie o to czy na pr;;yldad HLA Hart i H Kelsen ~0'P0z)"'trwiscijednak naszym celem jest analiza stosunku prawa do mor:a:nosci w pozytywizmie pr?wniczym ujmowanym mozliwie jalt najszerzej Kontynentalny pozytywizm prawniczyopowiadal sie za konsekwentnym oddzieleniem prawa od~oralr;qsci Oczywiscie ustawod'lwca (suweren) jest racjonalny l stanowi prawa które sa zgodne '~ powszeclmie obowiazujacymi rnj:~ami moralnymi Jednak mor::1jloscnie moze zastapic prawa"~~jk~ówrhez nie moze byc podstawa jego legitymacji Wbrew prawr0uat11ralnym zalozeniom ze prawo pozytywne jest "odlcrywane" (iad;~~'ekonstruowane" pozytywizm prawniczy stwierdza ze wszelkie prawo pozytywne (ustawowe) jest rezultatem niczym nie' skrepow>inej ':"'olisuwerena który tworzac prawo dziala niejako "poza do~:em i zlem" Personalnie (J Austin) lub instytucjonalnie (l:lla :~~rt) ;ozumiany suweren zastepuje ostatecznie Boga-Prawodawce Fawo i ustawa sa ze soba identyczne czyli ze prawo nic I:"SZBi3tmec przed ustawa zadne prawo - równiez prawo moralne Stosowanie wykladnia i uzasadnianie prawa posiadaja w pelni 'logiczna - dyskursywna - strukture przy czym czym wszelkie rozstrzygniecia prawne winny byc dedukowalne wylacznie z norm zc"'ai:-tyd~v ustawach Oczywiscie interpretacja tych norm nie moze w zadnym stopniu zmieniac intencji juz to historycznego(subiektywne- statyczne teorie wykladni) juz to aktualnego (obiektywne - dynamiczne teorie wykladni) prawodawcy O wykladni typu contra legem nie moze byc w ogóle mowy Chodzi nie tyle o interpretacje ustaw ile raczej 0 ich wykonywanie Sedziowie sa bowiem "ustami ustawy" Prawnik jest podlegly ustawie bez zadnych ograriczerl Jak podkresla G Radbruch prawnik nie posiada nawet teg0 minimum wolnosci jalta chociazby dysponuje zolnierz odmawiajacy wykonania rozkazu majacego na celu przestepstwo lub wykrocze:aie Prawo zawsze i w kazdych okolicznosciach jest prawem i nie wojnogo ~ni zastepowac ani uzupelniac moralnoscia ' pozytywizmowi prawniczemil nie cli) konca jednak udalo sie uwolnic myslenie prawnicze od aksjolog:'i Zwolennicy kontynental- 179

5 nej wersji pozytywizmu musieli zaakceptowa6chociazby jedna wartoscjktó!a prawo system prawnyjako calosc winien realizowac: bezpieczenstwo prawne Formalniep9jetaideabezpieczensbna prawnego miala miec pierwszenstwo przed materialnie pojeta idea sprawiedliwosci Zamiast aksjologicznej 'teorii typu substancjalnego pojawia sie wiec teoria proceduralna a ""raz z nia potrzeba wartosciowania prawa i jego odnoszenia do moralnosci " 'Inaczej roeco charakteryzuje wzajemne zwiazki prawa i moraj- 'nosci HLA Hart Uwaza on ze prawo i moralnosc maja taki sam wspólny'cel którym jest "zapewnienieprzetrwanialudziom zyjacyin we wspólnocie" Stara sie on okreslic pewne ;minimum tresci prawa natury" które umozliwia ludziom przetrwanie w grupie To mini:rijur:g'~pecyficznejtresci posiada zarówno prawo jak i moralnosc Tresc te ókreslaja pewne faktyczne relacje ujete w formie nastepujacych truizmów: ludzka slabosc przyblizona równosc ograniczony altruizm ograniczone zasoby naturalne ograniczona sila woli i zdolnosci rozumienia Wedlug HLA Harta truizmy te nie tylko ujawniajajadro zdrowego rozsadku zawarte w doktrynie prawa natury lecz równiez maja podstawowe znaczenie dla rozumienia prawa i moralnosci Wyjasniaja one wreszcie dlaczego definiowanie podstawowych form prawa i moralnosci w kategoriach czysto formalnych bez odwolywania sie do specyficznej tresci czy potrzeb spolecznych - okazalo sie tak nieadekwatne2 Jak widac tradycyjne pozytywistyczne przeciwstawienie prawa i moralnosci traci przy takim podejsciu jakie reprezentuje HLA Hart na znaczeniu Analitycznie zorientowana filozofia prawa oraz meta etyka bada jezyk prawa i moralnoscijalco po prostujedenjezyk- normatywny Swoista wiec jednosc prawa i moralnosci gwarantuje w tym szczególnym przypadku semiotyka Za ostrym przeciwstawieniem prawa i moralnosci opowiadal sie H Kelsen U podstaw jego normatywnej teorii prawa (Reine Rechtslehre) lezalo zalozenie o dualizmie bytu i powinnosci Moralnosc jest zjawiskiem ze sfery faktycznej - bytu (Sein) i mieszanie jej z prawem nalezacym do sfery czystej powinnosci (Sollen) jest niedopuszczalne Zdaniem H Kelsena byl to podstawowy blad jaki popelnialy zarówno substancjalne teorie prawa natury które widzialy mozliwosc redukcji powinnosci prawnych do bytu jak i de- 2 HLA Hart The Concept or Law Oxford 1961 s 182 i nast 180 skryptywnie zorientowane filozofie prawa z pozytywizmem prawniczym i socjologiczna jurysprudencja na czele Kierunki te równiez uznawaly mozliwosc redukcji powinnosci prawnych do bytu mieszajac przy okazji faktyczny aspekt istnienia prawa (dzialalnosc ustawodawcy) ze sfera idealnego obowiazywania norm prawnych Wolna od tych bledów miala byc czysta teoria prawa proponujaca ujecie prawa od strony wylacznie formalnej -jako powinnosci Oczywiscie nie moze byc mowy o jakiejkolwiek redukcji powinnosci do bytu Sa to dwie rózne sfery istnienia i poznania dwa rózne jezyki Powinnosc 'w sensie ontologicznym musi byc czyms róznym od bytu Inaczej tez jest poznawana Kelsen mówi tutaj o tak zwanej metodzie normatywnej metoda ta jako jedyna zapewnia penetracje swiata'powinnosci Swiat ten posiada równiez swoja jezykowa niepowtarzalnosc Jezykowym wyrazem powinnosci sa normy których logicznie uporzadkowany zbiór nazywamy systemem normatywnym Wynika z tego jednoznacznie ze swiat powinnosci prawnych jest calkowicie autonomiczny wobec deskryptywnie ujmowalnego swiata zjawisk prawnychfaktów instytucji materialnie ujmowalnych wartosci Oczywiscie na gruncie talcich zalozen rozdzial prawa i moralnosci wydaje sie zupelny i ostateczny Czysta teoria prawa odrzuca wszelkie wartosciowanie a tym bardziej odwolywanie sie' do jalcichkolwiek norm spoza systemu prawa Niektórzy jednak krytycy H Kelsena kwestionuja owa absolutna "czystosc" - Reine Rechtslehre Zwracaja mianowicie uwage na Kelsenowska konstrukcje normy podstawowej (Grundnorm) Zarówno w przypadku systemu statycznego jak i dynamicznego pojawia sie kwestia sposobu uzasadnienia normy podstawowej Norma podstawowa w systemie statycznym to wedlug H Kelsena norma uznawana za bezposrednio oczywista Tresc tej normy zmusza niejako do uznania jej za obowiazujaca Prowadzi to w konsekwencji do aksjologicznego uzasadnienia normy podstawowej za norme oczywista mozna bowiem z cala pewnoscia uznac norme o najwyzszej wartosci H Kelsen nie mogac pogodzic sie z uzasadnieniem aksjologicznym normy podstawowej siega do konstrukcji normy podstawowej w systemie dynamicznym Norma ta ma czysto tetyczny charakter i jest norma "pomyslana" formalnym warunlciem istnienia systemu normatywnego Blizsza jednak analiza tak rozumianej normy podstawowej pokazuje ze u podstaw jej uzasadnienia leza pewne okolicznosci 181

6 fal{tyc~nech~ciazby kwestia skutecznoidsystemu3 Pbdnoszony jest tez ogólniejszy zarzut ze wbrew intecjpni HKelsena norma podstawowajest ni mniej ni wiecej jak transcenderitalnanorma któr~ dasie~lumaczyc tylko nagruc~eprawanatury ' 14 Jeszcze inaczej stosunek prawa do moralnoscijest przedstawiony przezlpetrazyckiego twórce psychologicznej 'odri1iany teorii prawa LPetrazycki modyfikuje tradycyjna psychologie dzielaca zjawiska psychiczne na: poznawcze (czucia wyobrazenia) uczucia (przezycia przxjemnosci i przykrosci) orazakty'woli przyjmujac ze glównym przedmiotem badan psychologa sa jednolite doznawczo-popedowe przezycia odkrywane na drodze introspekcji i swiadomych podraznieft które okresla mianem emocji Prawo i mbrainosc naleza do emocji typu 'etycznego Emocje etyczne sa emocjami zasadniczymi tak zwanymi emocjami "obowiazku" "Obowiazki które w stosunku do innych ludzi odczuwamy jako skrepowane zwiazane z tymi osobami; w których to co obciazajedna strone przypada drugiej stronie jako jejrialeznosc nazywac bedziemy obowiazkami prawnymi Stosunki miedzy dwiema stronami polegajace na powinnosciach obciazajacych jedna strone a przynaleznych drugiej - nazywac bedziemy $tosur1kami prawnym((iuris uinculum iuris nexus)" Z}{olei "obowiazki którew stosurikudo innych ludzi odczuwamy jako wolne na mocy których innym nic sie od obowiazanych nie nalezy - nazwiemy obowiazkami moralnymi"4 Tak wiec w klasie zasadniczych emocji typu etycznegó (do emocji zasadniczych naleza równiez emocje estetyczne) L Petrazycki wyróznia emocje "obowiazku" dwojakiego rodzaju a mianowicie emocje prawne i moralne Pierwsze maja charakter imperatywno-atrybutywny sa emocjami niejako dwustronnymiuprawniajaco-zobowiazujacymi drugie natomiast sa emocjami jednostronnie imperatywnymi - wylacznie zobowiazujacymi L Petrazycki stwierdza to zreszta w sposób nie budzacy zadnych watpli~osci: "przez prawo w znaczeniu odrebnej klasy zjawisk realnych bedziemy rozumieli takie przezycia etyczne których emocje posiadaja charakter atrybutywny Wszelkie natomiast inne przezycia etyczne tj przezycia o emocjach wylacznie imperatywnych 3K OpalekStatisches und dynamisches Normensystem [w:]h Mayer (red) Staatsrecht in Theorie und Praxis Wien 1991 s 507 i nast ' : 4L Petrazycki Teoria prawa i panstwa t I Warszawa 1959 s: bedziemy nazywali zjawiskami moralnymi zaliczymy je do moralnosci"5 To co zasluguje na szczególne podkreslenie w odniesieniu do uje- cia relacji prawo-moralnosc przez L Petrazyckiego to fakt ze relacja ta zostala konsekwentnie scharakteryzowana w ramach tej samej klasy zjawisk to jest emocji etycznych Równoczesnie Petrazyckiemu udalo sie wydobyc podstawowe jak sie zdaje zwlaszcza z punktu widzenia prawniczego róznice istniejace pomiedzy prawem a moralnoscia Prawo charakteryzowane jest przez inny niz moralnosc 'rodzaj obowiazku Emocje prawne maja bowiem charakter imperatywno-atrybutywny natomiast emocje moralne wylacznie imperatywny 15 Problem stosunku prawa do moralnosci pojawia sie równiez w fenomenologicznie zorientowanej hermeneutyce prawniczej Interesowac nas bedzie fenomenologicznie zorientowana hermeneutyka która przeciez jest szczytowym punktem rozwoju calej filozofii rozumienia6 Proponowana przez fenomenologiczna hermeneutyke filozofia interpretacji stoi ponad wszelkimi podzialami równiez ponad oddzielaniem prawa od moralnosci Pierwotny i uniwersalny jest tylko proces rozumienia który oznacza cos wiecej niz tylko metode jest on bowiem forma istnienia bytu posiadajacego zdolnosc rozumienia - indywidualnej egzystencji (Dasein) Kazda sytuacja hermeneutyczna obejmuje zawsze o czym pisalismy juz wczesniej trzy nierozdzielnie zwiazane ze soba momenty: rozumienie wykladnie i zastosowanie Rozumienie jest wreszcie artykulowane w jezyku ma charalder historyczny a jego struktura jest przedsadowa i kolista Hermeneutyka jest przede wszystkim filozofia interpretacji humanistycznej Odwolujaca sie do zalozerl fenomenologii hermeneutyka prawnicza wychodzi od stwierdzenia ze prawo konstytuuje sie w hermeneutycznym akcie rozumienia czyli ze prawa nie ma przed interpretacja (wykladnia) Oznacza to ze wykladnia prawa proces ustalania niania ma w pelni rozstrzygniecia prawnego oraz jego uzasad- twórczy charakter Istnieje równoczesnie 5 L Petrazycki Teoriaprawa i panstwa jw s 123 6Wiecej na ten temat w: J Stelmach Die hermencutische Auffassung der Rechtsphilosophie Ebelsbach 1991 oraz J Stelmach Wspólczesna filozofia interpretacji prawniczej Kraków

7 ' -' ' z punktu ~dzen:ia zar6wno ontologicznego;jdk {metodologicznego potrzeba orldziell:nia prawa od ustawy Jakm6WiA Kaufmann" ustawama:swoje zródlo w autorytecieiista!"odawcy Nie pochodzi oria z bytti l<:icz'i normujacej woli suwer~na Prawonatomiast ma swoje zródlo'yir naturalnym porzadku rzeczy Nie pochodzi z woli okreslonegó'~l1itorytetu lecz jest czyms"pierwotnie istnlejacyni W sensie onto~ogicznym prawo jest "pierwsze" ustawa iasjest tylko Jednym ze stopni jego urzeczywistnienia Prawo i ustawa maja sie dó siebie tak; jak akt i potencja jak rzeczywistosc i niozliwosc Ostatecznie prawo dla A I{aufmanna jest "porzadkiem istniejacego":czyms 'cojest calkiem konkretne Zrir6wno ustawa jak i abstrakcyjna istota prawa wyrazajaca sie W pojeciu prawa slusznego materialrueppjitiowancj idei sprawiedliwosci; sa tylko mozliwosciami prawa momentami (stopniami) koniecznymi do jego urzeczywistnienia POZytywnosc jest jego istnieniem slusznosc (Richtigkeit) ; moralnosc- jest jego istota " ' ' Przy takim podejsciu rozgraniczanie prawa i moralnosci traci jakikolwiek 'sens Moralnosc jest 'warunkiem mozliwoscizaistnienia prawa Olaeslony system wartosci prawnonaturalna idea prawa slusznego (sprawiedliwego) jest gleboko zakorzeniona w naszej interpretacyjnej tradycji W ten spos6b hermeneutyka broni sie przed zarzutem interpretacyjnego anarchizmu i nihilizmu Interpretacja nie jest dokonywana w aksjologicznej pr6zniuwzglednia ona okreslona tradycje r6wniez tradycje moralna Ponadto okreslony system wartosci nalezy do egzystencjalnego wyposazenia interpretatora Materialnie pojmowana idea sprawiedliwosci jest elementem pra~czego przedrozumienia (Vorurteil Vorverstiindnis) kt6re w duzym stopniu przesadza o rezultacie procesu interpretacyjnego Moralnosc jest wiec integralna czescia procesu rozumienia prawa W zasadzie jest jego punktem wyjscia Rezultatem zas tego procesu jest korikretne materialno-pozytywne history~zne prawo które zawsze Urzeczywistnia okreslony system wartosci Nie przypadkiem tez WFikentscher okreslal koncepcje A Kall-fmanna mianem konkretnego prawa natury" ; " 16 Inny jeszcze rodzaj jednosci prawa i moralnosci zhklada ekologicznie zorientowana etyka i filozofia prawa Punktem wyjscia dla tego typu myslenia jest przyjecie zalozenia ze istnieja uniwersalne'- w 'sensie przyrodniczym - prawa natury Ekologia jest swoistego rodzaju przeciwienstwem d~ktryny prawnonaturalnej 184 1~~ ;j~ > '" ~ :' "' ' " : " ) :j1 ';~J ;'~ l;~ "i "' " '< J J J 1 :/ 3 ;!! I 1 1 j Charakterystyczny dla tej ostatniej jest zdecydowanie antropocentryczny punkt widzenia 'IY1koczlowiek jest podmiotem prawa naturalnego Wszelka zewnetrzna wobec niego natura stworzona winna mu podlegac bez zadnych ograniczen To szczeg6lne prawo "uczynienia sobie ziemi poddana" czerpie czlowiek wprost z nakazu Boga Jesli nawet czlowiek zachowuje sie przyzwoicie wobec na przyklad zwierzat to czyni to równiez z uwagi na samego siebie swoja wlasna moralnosc a nie z uwagi na okolicznosc ze zwierzeta moga korzystac z ochrony poprzez prawa podobne do tych kt6re" chronia zycie i godnosc czlowleka Ostatecznie czlowiek nie wyste- ' puje przeciwko naturze przede wszystkim z pobudek egoistycznych Zakaz znecania siqnad zwierzetami byl najczesciej dyskuto-' wany wlasnie z antropocentrycznego punktu widzenia CzlowIek wiqc nie znqca siqnad zwierzeciem nie niszczy podporzadkowanej mu przyrodniczej natury bo jcst dobry i madry i wic ze okrucienstwo wobec zwierzecia latwo moze przerodzic siq w okrucienstwo wobec drugiego czlowieka (Tomasz z Akwinu) Czlowiek ma ponadto obowiazek zaniechania olautnego traktowania zwierzat poniewaz chodzi w tym przypadku o obowiazek kt6ry ma on wobec samego siebie Tak rozumianemu antropocentrycznemu punktowi widzenia przeciwstawiane jest we wsp6lczesnej etyce i mo zofii prawa stanowisko ekocentryczne (ekologiczne) Ekologia odwoluje sie do szerokiego - przyrodniczego - rozumienia pojecia natury oraz do innego niz w koncepcjach prawnonaturalnych pojecia prawa "Prawa natury" to uniwersalne prawa w pierwszym rzedzie przyrodnicze opisujace relacje zachodzace pomiedzy istotami zywymi a naturalnym srodowiskiem Tak zreszta ekologie jako pewna galaz biologii rozumial juz w XIX wieku E Haeckel Pierwotny wiec sens ekologii wydaje sie sensem przyrodniczym Jednak ekologiczne rozumienie fundamentalnych dla tej koncepcji pojec "prawa" i "natury" nie ogranicza sie do czysto przyrodniczego (empirycznego) kontekstu Prawa natury jako prawa przyrodnicze posiadaja zarówno deslayptywny jak i nonnatywny sens Na ich podstawie mozna bowiem sfonnulowac dyrektywy powinnego postepowania a w konsekwencji ustalic olaeslona norme juz to moralna juz to prawna Prawa te okresla wiec nie tylko pewna sytuacja faktyczna (przyrodnicza - np zanieczyszczenie wód ocean6w) lecz r6wniez pewna wartosc (ochrona ginacych gatunk6w) Z ekologicznej perspektywy odr6znianie empirycznej etycznej i prawnej wersji praw natury : 185

8 ' nie ma wiekszego znaczenia Chodzi przeciez o stworzenie uniwer- salnej etykiekologicznej która w koncu mi~labystac siepowszechnie obowiazujacymprawem ' " Niestety' etyka ekologiczna posiada pewne trudne do usuniecia brakiwyd~je sie ze miesza ona poclopniejakpozytywizm prawni- " czysfere faktycznego istnienia praw'natury ze sfera idealnie obowia- zujacych; sformulowanych na podstawie tych praw' ll(irro moralnych badz prawnych Chce pozostawac neutralna aksjologicznie odejsc od antropocentrycznie zorientowanej etykichrzescijanskiej ichrzescijanskie] koncepcji prawa natury rówrioczesniewciazodwolujac sie do ok;reslonych wartosci Nastepuje wiec conajwyzej zmiana hierarchii w kodeksie etycznym a nie zmiana samego kodeksu Z tym wiaze sie tez oczywisty "ekologiczny paradoks" m6ra1dykwestionujac potrzebe hierarchii dochodzimy do wniosku ze prawa natury w tym samym stopniu maja chronic interesy czlowieka co fok w Morzu Pólnocnym badz amerykanskich sekwoi co wydaje sie trudne do zaakceptowania z kazdego mozliwego do pomyslenia punktu widzenia Wprowadzajac natonuast hierarchie norm i wartosci uznajac uprzywilejowana pozycje czlowieka w przyrodzie powracamy do odrzucanego przeciez przez ekologie antropocentryzmu ' i7 Problem relacji "prawo-moralnosc" wciaz powraca w rozwazaniach z dziedziny filozofii i teorii prawa Na poczatku mówilismy d podziale kierunków filozoficznoprawnych na aksjologiczne silnie eksporiujace problematyke wartosci l moralnosci;' oraz na ant y- aksjologiczne opowiadajace sie za konsekwentnym rozdzialem a nawet przeciwstawieniem prawa i moralnosci: Za jednoscia ontologiczna i metodologiczna rozwazan ilad prawemi' moralnoscia opowiadali sie miedzy innymi przedstawiciele róznych nurtów pra- Wa natury hermeneutyki a w koncu równiez ekologii: Do zwolenników tendencji przeciwnej zaliczyc mozna pozytywizm prawniczy normatywizm i - do pewnego przynajmniej stopnia - psychologizm prawiczy w wersji gloszonej przez L Petrazyckiego Trudno jest n'atomiast jednoznacznie zaklasyfikowac analityczna filozofie prawa która z jednej strony chce byc w pelni deskryptywna i neutralna aksjologicznie z drugiej jednali: wprowadza swoista unifikacje jesli chodzi o sposób badania jezyka prawa i moralnosci jako jezyka normatywnego ' Od tego jak rozstrzygniemy pytanie o sto~unek prawa do mox:alnosci bedzie zalezec wiele fundamentalnych kwestii z dziedziny 186 ;':~:j ;~ '~\~: ':; J ';J :J~: +J ;; '1 '1 ~ " I r I l!1 :J filozofii prawa zarówno tych ontologicznych jak i metodologicznych Odwolanie sie do relacji "prawo-moralnosc" jest koniecznym puriktem wyjscia w procesie definiowania prawa czy tez okreslania granic interpretacji prawniczej Jak pisalismy juz wyzej w pew~ nych sytuacjach historycznych w sytuacjach kryzysu prawa w tak zwanych przypadkach kard cases niezaleznie od wyznawanej filozofii musimy odwolac sie do kontekstu moralnego bez którego najbardziej nawet wyrafinowana interpretacja prawnicza jest po prostu pusta 2 SPRAWIEDLIWOSC MATERIALNA I PROCEDURALNA 21 Dla wielu aksjologicznie zorientowanych filozofii prawa sprawiedliwosc A "I jest najwazniejszym kryterium oceny prawa pozwalaja- cym na odróznienie prawa slusznego (akceptowalnego obowiazujacego) H od prawa nieslusznego (nieakceptowalnego nie obowiazujacego) Tym samym sprawiedliwosc staje sie na terenie normatywnym drugim :;J obok obowiazywania synonimem pojecia prawdy Próby definicji pojecia sprawiedliwos:i pojawiaja sie juz w ksiegach Starego Testamentu Problematyka sprawiedliwosci jest stale obecna w rozwazaniach najwybitniejszych filozofów starozytnosci J z Sokratesem Platonem i Arystotelesem na czele Olbrzymie znaczenie ma w filozofii chrzescijanskiej a do najwazniejszych wspólczesnych "filozofów sprawiedliwosci" mozna miedzy innymi zali- :; czyc Ch Perelmana oraz J Rawlsa Trudno jest znalezc jakakolwiek rozwinieta teorie etyczna czy filozoficznoprawna w której nie :1 bylyby podejmowane próby zdefiniowania pojecia sprawiedliwosci 'o " Na dwie sposród takich ldasyfikacji chcielibysmy zwróci-cszczególniejsza uwage i\ Pierwszy z podzialów pochodzi od K Ajdukiewicza który proponuje :_~~ rozumiec sprawiedliwosc w trojalci sposób: jako sprawiedli- wosc legalna polegajaca na zgo<l'1osciz litera prawa; jako sprawiedliwosc legalna polegajaca na zgodnosci z duchem czyli idea '~ prawa; wreszcie jako sprawiedliwoscmoralna7 " Sprawiedliwosc po- ;~!1 J "1 '; 1 7 K Ajdukiewiez O sprawicdliwo~ci [w:1'-" Ajdu1cicwiez Jezyk i poznanie wyd' II t I Warszawa i nast ' 187

9 ' le~jaca na zgodnosci z litera prawa' es t hl' l' :::1'~ " " lemu zwlaszcza zas temu J ' kt6r I8{a prawlliczemu mys- ~~ kazda Pr6ba definicji Pojecia sprawiedliwosci wydaje sie skazana t e mozna okresl" c ' l-l; 1 ~s yczne POJmowa:liesprawiedliwosci 'ako IJ~~O pozyty- i;:'f!'; na mepowodzel:ie " ' " (~dea)pr~w~ lub m6wienie o sprawiedliw;sci zgodno~ciz duc:le~:;>}~ i Bezwatplema oba wymien~one wyze~typy ~pr~wiedhwosc: blo- SIe do POJec~~nalezenia wedle slusznosci - 'c;noralne~odwoluja?cj':l' rac pod uw~gezarównokryte~i~o~tologic~nejak l metod~logicz?e ~~ w tradycji1?rawnonaturalnej o kt6re' wj ~z kolei zako~zemo- :;2 sa rozrózmal~e Róv:no?zesm: ~ednak Jestesmy pr~eclwko Ich Juz Wlel~krotnle mowa ' a ty opracowamu byla ::~: ostremu przeciwstawwmu MowImy caly czas przeciez o dw6ch ' Drugi wykorzystujacy nieco i~e l ' ':I: róznych sposobach realizacji tego samego fenomenu Z ontycznego?o~owany r:rze~r ~eszcza8 Autors~e~a~~~dZlal zostal zapro- :j!! punktu widzenia s~s:nek spr~wie~~woscimaterialnej do?ro~e- JecIe sprawledliw?sc~ przez klasyfikacj ~edm~akteryzow~c po- ;:/ d:lra1nejp:zedsta:~asieanalogi~zn~ej~c~to~unekisto~yd~istm~~ moze on? byc od-l:lesionew ten sposob eofrz mu~;t6w do kt I"!ch :t ma CZ!t~z pot~ncji do aktu K~zdeJ mozlr~ej do pomys~ema teom okr~slema sprawiedhwoscinajpierw! J l:l~ cz!ery r?zne ~; 'sprawiedliwosci mozna n~dac mterpretacje albo matenama albo :n?simy do kategorii czyn6w (dzialan' pojecie s~rawiedliwosci od- :~r formalna ' w~ek~; Po wt6re pojecie sprawiedli~p:stepo~anzachowan) czlo-';f Materialne teorie sprawiedliwosci jako wspólne przyjmuja co "Wle~em jego e?zystencjaina istota S~r CI~~i:em~ z s~ym c~lo- :; najmniej jedno zalozenie ze pojecie sprawiedliwosci odsyla do pew- wsze~- ont~logicznej- kolejnosciczlowa;;ie ~\V! Jest v;ecwpier- : ;j nych realnie istniejacych bytów Pojecie sprawiedliwosci ma w pel- ~rz~~ieodniescmozemypojeciesprawiei~r' a ;~eiego dzialaiuepo "'U ni materialny (substancjalny) sens Definiujac pojecie sprawiedli- ~cj~~6br O tym typie sprawiedliwos ' I~~ ~ o sposobudystry_: wosci musimy najpierw odwolac sie do pojecia wartosci a naste- ~ózma~ac tak zwana sprawiedliwosc CI~I~ l JUZArystoteles wy- I :;' pnie do bytu (bytów); do których te wartosci odsylaja Oczywiscie l wyr~wnawcza Ocumulatywna lub l roz ~Ie cza (dy~try?:-tywna) '; zawsze w odniesieniu do materialnych teorii sprawiedliwosci istmut~tlua) Mamy wiec w takim prz ~~: ~:wna -: l~stltla com- i nieje grozba pew~eg? ~egresu ~efi~c~n:go bad~ blea-l:egoko~a! nym (~roceduralnym) podejsciem doyp d'?zymem~ z ~ormal-d Chcac zdefimowac pojeciesprawledhwosci odwolujemy SIedo poje- C~OdZIo zbudowanie pewnej teorii zag~ :;tema ~prawledhwoscii cia wartosci a nastepnie do pojeciasubstancji Chcac zdefiniowac ~~Jzadaniem jest okreslenie forma:r~'yie IWOSCI ~po~ecznejkt6-i pojecie substancji (samego bytu) musimy siegnac do metafizycz- CJI~dóbr Wsp6lnych (moga to byc YCdzasadpod~Ialu (dystrybu- '~ nych twierdzen które ostatecznie odwoluja sie pewnych aprioryczka~demu wedlugjego dziel i zaslu:a~ ~ typu kazde~u to samo'; nych pojec Iniedzy innymi pojeaia sprawiedliwosci Mamy wiec do kazdemu wedlug jego pozycji kazd z em~lwedl~g Jego potrzeb"; czynienia w zasadzie z przypadkiem "blednego kola" Analogiczna mu prawo) Wreszcie po czwa~te ~m~ we c ~eg~ co 1?rzyznaje I'; sytuacja wystepuje w odniesieniu do naturalistycznych (empiryczr6';'1'n~ezdefiniowac w sposób n; p~~ecie sprawiedli:oscl daje sie ;1 nych) teorii sprawiedliwosci Przypadek ten byl juz jednak szczeg6- pojeciasprawiedliwosci spro~ad ZWIJ;ill~go a S InstytucJonalny Sens i lowo opisywany w literaturze po raz pierwszy przez GE Moore'a faktycznie i Z istniejacych inst yt k tóle o pew~ych formalnie lub ':' ja1co blad naturalistyczny ak <" ' UCJI re reaiizul a b adz ' " ' ' '" as sprawiedliwosc' '" wymierzaja :: Mozna w r6zny sposób systematyzowac matena l ne t eone spra- 22 Fund t 1 '" "wiediiwosci Na cztery taicie teorie chcielibysmy zwr6cit: szczególamen a ne znaczeme dl ; ma rozr6znienie om' a?mawianych tutaj zagadnien ';1 mejsza uwage duralna Bez roz~rz Ied~y sprawledliw?scia m~terialna a proce- :'ij ~ierwsza ~pe t:orza "idealist~czn~" (sup~an~tura1i~ty7zn~) ygniecla na temat Ich wzajemnego stosun!' teone sprawiedllwosclteone te przyjmuja platonskie zalozeme ze " cu-: wartosci istnieja ideamie i realnie zarazem Takie pojmowanie 1 b't] I ( 8 R KJoszcz/(lopoty zcsprawiedliwos ' U' d \1 aksjologii zostalo ugruntowane na terenie filozofii chrzescijanskiej W la z maszynopisu s 2 i nast W Zwiaz~~a; tym le Z r6y se':!~n IY J c Ja'7aJ"jologia od ;': ' Ontycznym fundamentem wszelkich wartosci jest substancjalnie s raneproceduraln rii" ' WI1l~Z Z3Ja J St I h -- '' 'e eom sprawlcdllwosci"logosi Ethos" nr ' c mac ' ;i rozumiany Bóg Uniwersalne prawa ustanowione przez Boga Jed- :: 1 noznacznio okreslaia nam matcrialnci fonnalne kryteria spra- 188! 189

10 'i'"" ::"~ ::"' '0 " wiedliwosci Postepowanie czlowieka czy tez stworzone przez niego prawo; moze byciiznane za sprawiedliwe tylko wówczas gdy jest zgodne zarówno co do tresci jak i formy z prawami Bozymi ' TUtaj znów powraca przedstawiana jui wyzej watpliwosc czy ' w'procesieposzuki:ivaniai uzasadniania kryteriów sprawiedliwosci nie mamy do czynienia z przypadkiem "blednego kola" : Do drugiej grupy zaliczylibysmy tak zwane naturalistyczne teorie sprawiedliwosci Chodzi o teorie typu empirycznego gdzie kryterium sprawiedliwosci ma charakter faktyczny i zwiazane jest z pewna sytuacja spoleczna lub psychiczna czlowieka najczesciej o 'empiryczna interpretacje czegos co w aksjologii i etyce nazywane bywa;poczuciem sprawiedliwosci" I tutajjednak moga wy'stapic powazrie' problemy zwiazane ze zdefiniowaniem pojecia sprawiedliwosci Chodzi o tak zwany blad naturalistyczny który juz wczesniej byl przedmiotem osobnej analizy " Trzecia grupa obejmuje fenomenologiczne teorie sprawiedliwos- 'ci Wartosci w tym równiez sprawiedliwosc sa obiektywne autonomiczne i absolutne Sa one ponadto materialne na co zwracal szczególna uwage zwlaszcza M Scheler Sprawiedliwosc ma strukture aprioryczna dlatego mozemy ja badac tylko na drodze tenomimologicznej czyli w sposób intuicyjny Powraca zagadnienie "poczucia sprawiedliwosci" powszechnie waznej intuicji moralnej bez której poznanie w dziedzinie moralnosci w tym równiez zdefiniowanie pojecia sprawiedliwosci nie byloby mozliwe Ostatnia czwarta grupe tworza teorie sprawiedliwosci które mozna okreslic mianem instytucjonalnych W teoriach tych pojecie sprawiedliwosci relatywizowane jest do pewnego typu instytucji spolecznych politycznych badz prawnych które zwiazane sa bezposrednio lub posrednio z "wymierzaniem sprawiedliwosci" Insty-' tucje te mozemy rozumiec przynajmniej na dwa sposoby Albo jalce instytucje czysto formalne - uprawnienia których istnienie i respektówaruejest warunkiem koniecznym urzeczywistnienia "minimum sprawiedliwosci" w demokratycznym panstwie prawnym Albo jako instytucje faktyczne wymierzajace sprawiedliwosc Instytucje te istnieja zawsze w jakiejs konkretnej empirycznej rzeczy~ wistosci i tworza mniej czy bardziej skomplikowana maszynerie nazywana organami wymiaru sprawiedliwosci 23~Dochodzimywiec do konkluzji ze wlasciwe rozpoznanie re- lacji jaka' istnieje pomiedzy materialnym (tresciowym) a formal- 190 ::i:;~ nym (proce~uralnym) po~e)scie~ do za~adnienia~prawiedliv:osc~ "~1 przesadza me tylko o mozhwoscl podncla dyskusjl nad sprawlcdb- t;~ woscia proceduralna lecz równiez pozwala na powiedzenie czegos ;:: istotnego o sprawiedliwosci w ogóle " :; Najprostsza z mozliwych do sformulowania defmicji sprawiedli- Ẉ C? ' :';': '~' wosci p:oceduralnej g:osi z~ spr~v:iedliwe jest to W~Zystl ': ; zgodne Jest z uprzednio przyjetyml l zaakceptowanyml regulaml }; które posiadaja wylacznie proceduralny sens Zachowania lub 1 >l; o~reslone no:rny (materialne) oce~amy - j~w sprawiedliwe badz '':;1 mesprawledliwe - z punktu wldzema pewne~ procedury która mu- ;:~ si zostac przyjeta'i zaaprobowana przez wiekszosc czlonków danej :~ wspólnoty czy tez instytucji Najwafniejsza sprawa jest okreslenie ) A zródel pochodzenia regul proceduralnych w zwiazku z tym prob- " ii lem ich legitymacji (obowiazywania) wre"7-cie ich uzasadniania ~ Czy tego chcemy czy nie powraca tutaj kwestia stosunku spra- :J wiedliwosci materialnej do 'proceduo~lnej Wydaje sie ze zadnej I z nich nie sposób jest do konca zrozumiec i zdefiniowac bez okresle- ;' nia drugiej z nich ' j poczatek badan nad sprawiedliwoscia pro"pduralnaprzypada ; 1 na okres starozytnosci Juz u Platona s~~f\di!'adtwórcy klasycznej :~ (materialnej) teorii "czterech cnót roo!":)lr<;'ch"cnota sprawiedli- JtI wosci ma do spelnienia wobec trzech pozo<;ralychszczególne zada- 'I m' Cnotafu"Polnibowimba&ij1 "gulyp""d"i""j m' ; materialnej bedac szczególnegorodzaju regula kolizyjna zapew- I niajacawewnetrzny lad (harmonie) duszy ludzkiej Arystoteles jako pierwszy podejmuje próbe zdefiniowania sprawiedliwosci w kategoriach czysto proceduralnych W jega Etyce nihomachejskiej pojawia sie pojecie sprawiedliwosci powiazane bezposrednio ze struktura dystrybucji dóbr Dokonany zostaje podzial na sprawiedliwosc rozdzielcza (dystrybutywna) oraz sprawiedliwosc wyrównawcza (kumulatywna/komutatywna) Pierwsza z nich ~ J ~ ;~ "' ::~ ':;\ ";odnosi sie do rozdzielania zaszczytów lub pieniedzy lub innych rzeczy które moga byc przedmiotem rozdzialu pomiedzy uczestników wspólnoty panstwowej (wtycn bowiem rzeczach udzial jednego obywatela moze byc rózny od udzialu lub równy udzialowi innego obywatela)" natomiast druga "ma funkcje wyrównujaca w rodzacych zobowiazania stosunkach miedzy ludzmi" Ten drugi rodzaj sprawiedliwosci dzieli sie z kolei na dwa nastepne a miano- 19J

11 ' tj b " t ' d l d kt ' 'H l WICIena zo OWIazanIa IS mejace pomie zy u Zllll ore sa za ez- :fj ne odwoli i takie kt6re sa od niej niezalezne9[ Podstawy dla dzisiejszego rozumienia sprawiedliwosci proce- f 'duralnej zostaly zbudowane jednak dopiero w filozofii nowozytnej i 'z jednej strony przez przedstawicieli tak zwanego nurtu umowy { ' przez tw6rce koncepcji imperatywu kategorycznego 1 Kanta T Hobbes stworzyl teorie og6lnoludzkiegoporozumienia czyli } ;;: teorie umowy spolecznej Umowa ta ma zamykac pewien okres :: ewolucji czlowieka i spoleczenstwa Hobbes wychodzi od psycho- ': IOgicz~e~analizy natury ludzkiej uznajac z~ naj:azniej~zy wjej: : obrebie mstynkt samozachowawczy wyrazajacy SIe w dazemu do; umkniecia smierci gwaltownej Egoizm jednostki ludzkiej powodu- ;1 i je ze woli ona dobrowolnie zrezygnowac ze swoich naturalnych i :;' 'uprawnien- stan natury to stan permanentnej walki -i poszuki-:j wac poprzez umowe kompromisu Tylko w ten spos6b czlowiek mo- J ze zapewnic sobie spokojne przetrwanie Bedac wolny i r6wny in- ) nym jednostkom mierzy ich oczywiscieswoja miara Jest wiec go- " t6w zrezygnowac z takiego obszaru swojej wolnosci z jakiego goto-' wi sa zrezygnowac inni Postepowanie takie jest zgodne z racjonal- na natura ludzka To wlasnie rozum narzuca rozwiazanie kt6rym I ; jest umowa spoleczna dokonana co prawda dla korzysci wszyst- :1 kich ale gl6wnie z egoistycznych pobudek jednostki R6wniez do- '? trzymanie tej umowy jest nakazem rozumu Umowa spoleczna ~ majaca przede wszystkim sens czysto formalny jest fundamentalnym prawem natury stanowiacym o istocie sprawiedliwosci Natoi;; ;; miast faktycznym (instytucjonalnym) gwarantem umowy spolecz- nej a co za tym idzie sprawiedliwoscijest suweren :!~ Jeszcze inaczej rozumie umowe spoleczna JJ Rousseau Umowa ta zawartajestjego zdaniem w celu ochronywolnoscijednost- ~j : :: ki Za sprawiedliwe uznaje on wszelkie uprawienia wyplywajace~;j z 'prawa kt6re r6wnoczesnie sa zgodne z interesem jednostek Zr6dlem prawa jest oczywiscie umowa Przystapienie do niej jest '~ :: bezwarunkowe czyli calkowite Zdaniem JJ Rousseau czlowiek~: przystepujac do umowy spolecznej musi zrezygnowac ze swych:; uprawnien jednostkowych Jest to wyrazem rozunmosci czlowieka bedac r6wnoczesnie rozwiazaniem sprawiedliwym w tajciej bo-' :~ 1 '9Arystoteles EtyJw nikomachejska Warszawa 1982 wyd II s ' ':'" wiem SaIIll'!jsytuacji znajduja sie wszystkie jednostki uczestnicza-ce w umowie spolecznej "a gdy sytuacja jest jednakowa dla ws~ystlcich; nikomu nie zalezy na tym by byla ona uciazliwa dla ws~y~tkich" Chodzi po prostu o toj ze jesli trace tyle co inni to w istj;!cie nicnie trace Forma1Dierozumiana umowa spoleczna jest wyj:'~~~m woli powszechriej kt6ra zostaje wyartykulowana przez suwere~a tworzonego w r6wnym stopniu przez wszystkie jednostki "'N:;' Koncepcja rozumu praktycznego L Kanta jest punktem wyjscia innej niz formulowane w nurcie umowy spolecznej teorii;proceduralnej Imperatyw kategoryczny bedacy Dakazem rozumuj{:raittycznego jest czysto formalna podstawa kazdego' mozliw:~go':do skonstruowania systemu norm materialnych Imperatyw kategoryczny jest uniwersalnym prawem moralnym o powszechri~j~1vaz~' nosci Mamy tutaj do czynienia z klasycznym dla teorii typiq:i:t:qceduralnego przypadkiem wynikania "tresci z formy" :;:~~:~~i;: Wsp6lczesne proceduralne teorie sprawiedliwosci nawiazuja zarówno do koncepcji umowy spolecznej Jak i do L Kanta :5-zyEadem tego moze byc J Rawls który przez jednych jest uwa4@yza wybitnego przedstawiciela nuru umowy spolecznej przezi:liiiiych zas za neokantyste Swoje poglady przedstawil w pracy A'I'~eg;Yof Justice (polskie wydanie Teorii sprawiedliwosci pochodz~ zl~95ro ku) Rawlswychodzi od konstrukcji umowy spolecznej prbpl>#ujac przedmiotowa charalderystyke pojecia sprawiedliwosci Rz~cz~bowiem w tym ze wartosciowanie w kategoriach sprawiedli~9 cidotyczyinstytucji badz zachowan a nie podmiot6w W pil~i-wq~ym sensie sprawiedliwosc oznacza pewien typ instytucji!ttqrea6konuja dystrybucji praw i obowiazków wynikajacych ze spolec~pi:!jkooperacji Instytucje te jak np wlasnosc prywatna czy tez:iaqe~pieczenie pewnosci obrotu gospodarczego powoduja r6zne ~Ulb\towanie" jednostek w szerzej rozumianej struk~urze spolec~nej;iw~konsekwencji prowadza wiec one do powstania nier6wnosci;fteona sprawiedliwosci ma za swój przed:rzriotte wlasnie nier6"y'nascjtaka teoria znajduje zastosowanie w "spoleczenstwachdobrz6:uiozonych" (well ordered society) w kt6rych kazda jednostka'~n~~qki-e'" slone zasady sprawiedliwosci stanowiace jej wartosci autoxii)~iczne jak równiez ma pelna swiadomosc ze inni te zasady~ceptuja oraz ze zasady te sa stosowane przez iristytucje spoleczhe:r'vyb6r tych zasad dokonuje sie na drodze porozumieiiia spoleczn~g&:-e:onsekwencja ich zastosowania ma byc spoleczenstwo ideahie;jvolne i'il od niesprawiedliwosci Umowa spolecznazaklada ze 'J;l~em :~ ::1 i 193 ;;~\:

12 ' " '- :":f :t" ~ t oria upowaznienia odwoluje sie do j~~~~i~ realizacji tak p~je~ej sprawiedliwosci jest wolnosc irozsadekjedno- I S ~tory<:zmerozumu~~:ee 'asniajacej charak ter Pierwotneg?~ f<by- ' stek Rozumnosc -Jednostek pozwala na rezygnacje z partyku1ar- 1;; i Jednej reguly fon:n J WYJ M ada oczyszczenia "~ ": ' nych'interes6w Taka umowa moze byc zawart "a w stanie natury; i: cia która R NOZICknazyw~ Z k kurencyj'n a 'wobec J Rawlsavvp-- ' '1 H b PrzedstawIa on kt6ry J Rawls okresla jako polozenie pierwotne W polozeniu tym '~ J a ermas d' sprawiedliwoscitak zwanatepn~ jednostki nie znaja swojej pozycji spolecznej statusu talentó'y"cj sjeproceduralnej teom ~\aw Y~onsensua1na J HabermasP9deJ" stopnia udzialu w jakiejkolwiek dystrybucji Posiadaja zaledwie::l dyskursu nazywan~z eona dilralnych zasad rzadzacychp!?cepewne minimum wiedzy generalnej na temat tak zwanych {'I muje pr?by rek?ns ~~::?C~ wda i sprawi03dliwosc sa pocl~od- "okolicznosci sprawiedliwosci" Wedlug J Rawlsa taka "zaslona :j sem racjonalnej ko~~ CJ:'d~~e bac1z1>hlsz'jejest wszys~ko;'to niewiedzy" daje gwarancje ze nikt nie skonstruuje teorii sprawied-j ne wobec ~ych zasa ~raw1e 'anyroi regiilami ustalaja~i:waliwosci kt6ra dawalby x:nu:l0'l~cznie l:orzysci ~ajace sie okreslic! co zg?dnejes~ z formaln:-ee;~~~ml ego:l)~k{~-r~u:ostateczn~~j:ryformalne reguly sprawledliwoscl pow1nny posiadac takie cechy } run1u dla racjo~alnego l t~' konsensus który z ko1~~j~~tyja}t:generalnosc przedmiotowa publicznosc abstrakcyjnosc oraz ~ teriuni prawdy: slusznoscl s aj~sie tu" POJeciesily 1epszegq\argu- 'I!J;eferencyjnosc Stoso~ane bylyby v: ~ytuacjach konf1ik~owych 1 mowany j~st "sila 1ep~zego a:;~~~e i~ego:a mianowicie\??jecia we~g z~sady równosci a rozstrzygniecia dokonywane na Ich po~- 'j mentu daj: ~le rozwazyc w; mo S:f;uaricJ)aodznacza~ae~yro stawie ~lalyby ostat~czn!" (prawomocny) charakter W ten sposob j tak ~wanej ld~alnej sytuacj w::'~~~v~v«riacy wsp6lnote15:~illud~chodzl~~ do okreslema dw6ch f~dan:e?talnych zasa~ spra-! z: blor~cyudz~alw~yskursl~6wn~sz~ns2:;~'~nadtowolno~~?:rgu wledliwoscl proceduralnej zgodnych z mtulcjaml etycznymi jedno- :i nikacyjna maja ta~uesame Ó S me oh/wiazek prawaqlil~wtl ' P h " ryt l d t mówlema a r wnocze " s u l~rw~za z mc mo~ o pn~ ecl~ wo nos~l prze :nnyml" men :vama ~ cz równi~z zidnych przyrous~!": ;O wartosciami druga na~o~ast o pnorytecle spra:ed!iwoscl w sto- 'nosci~ I zadnychprzywilejow 1ea 'est koncepcja R Alexy'e~()?:ft6ra su~u do efektywno~cl l do?ro?ytu (standardu zy~lowego)?by- BlIska ~eorn J Haberma~ Jder::':rLstw:he71 Argumer:tatfon dwie zasady dotycza IStoty rnerownoscl ChodZI zarowno o swlado- 'c przedstawll w pr~cy Theonet k 'rokorozumianegodyf;~?rsu mosc istnienia tych ~ier?wn?sci i ro:um?a akceptacje ~eg~ st8f':: R AlexyzajmuJesleproblem~l~ ~~~~htie;jestdyskurspra~ ) czy! rzec~yprzez ~szystkich Jak l podkresle~e :e ~o~ad m~r~wn?sci '; prai:tycznego ~torego sz~zego \zn' dyskurs arguroentacyj~y~a po\-~lmenb;y-ctak dokonany by przynosil najwiecej'k?rzyscl ~ajgo-) RaCJon~n?" umwe::salny l prt:rol' ~sprawdzalnosc roz~ti'z~gme~ rzej sytuowanym oraz by dostepnosc do urzed6w l pozyc]1 byla "" zapewmc mtersubl~ktywnh owedl; kryterium 'sprawie~li:y!_osci otwarta na zasadzie autentycznej równosci : normatywnych m:e:zon~c 'd c'? ' rawdziwosc -indzi~dz~nach W nurcie umowy spolecznej mozna lokowac równiez innego J (slusznosci) Wyrazme W1~cW1 a g~e PdziedzinachnorIDaty:>VJJych przedstawiciela procedura~ej teorii s~rawiedliw?sci autora pracy deskryptywnych a zkoleld~~s:n~ri~e~ura z okreslónyxni'r~~lan:u Anarchy~State and UtapLaR NoZ1CkaNa~azuje o~ przede : oznaczapost~pow~mezgoalne ~e ;ly' dyskursu sa PO~~~~5hme wszyst~ do filozofii J Locke'a W konsekwencji dochodzi dosfo::-} ar~e:ltacyjnyid1 Form Uniwer~~inosc regul arguroei)t?"~yjnych ~ulo:vama ~ech po~stawowych - formalnycl:- zasa~ spr::w1edh- J waznel mepodwazalne o kantowskiej konstrukcji 'ro~1!l!-l pra- WOSCI Po pierwsze Je~os~ka ~t?ra WC~OdZl~ pos:adaide d6~r ij R k Alexywykazal za pom~k wiadomoje'dna z trzecl1w~~~zpozgodme z zasada sprawiedliwosci Jest do Ich posmdama uprawmo- :':1 tyczne!5 Rozu~ ten byl J ci talnego Ponadto regulj' :dyskurna Po drugie j~dn?stka~ kt6ra wch~dzi w posiada~ie dóbr zgodnie'! znawczych POdX:llOtUtra~~c:n r:joridne Wedlug RAle~y'ego ~o z zasada sprawiedliwosci dotyczaca Ich przenoszema od kogos ~to :j su musza o~o"?azj1wac l' sa ni~zbedd~!cbjest szesc'nastepuj~jest do posiadania tych dóbr uprawniony sama jest do ich posiada-~1 opisania pojecia racjon~no CI nalnosc:"cplowej sprawdzalnosci ' W tr d d h asa d' kons y stencji racjo " " " ma uprawmona reszcie po zecle uprawniema o posm aida :; cyc z '' ia oraz otwartosci ::" 'x;;:""'" dóbr moga powstac jedynie na drodze wymienionej powyzej Punkt: : koherencjl~ uog6lnlen 'ec ó kon::et)cji A Kaufmanpa;kt6ry c~ezkosc~takrozumian~j t~orii sprawiedliwosci stanowi kwes~ia l~-'" ': ~ ~a komec wa~o w~p~~~a: po(1/'jj~ciaproceduralnegq~~:mate- g1tyroacjiosoby wladajacej okreslonym dobrem Wrezultacie hi- IJ podjal rzadka pr6 e p g ' " ': <':J;: 194 JO' " ~f~l"i -

13 rialnym Jego zdaniem istota sprawiedliwosci obejmuje zarówno "moment" procesowy jak i bytowy Osoba ludzka jest zarówno substancja jak i formalnie rozumiana relacja Przy takim podejsciu znika przeciwstawienie tego co formalne temu co materialne Pro- ceduralna teoria sprawiedliwosciuzyskuje mocnyfundament bytowy - osobeludzka 24 Jednoznaczne i ostateczne rozstrzygniecie sporu o sprawiedliwosc nie wydaje sie w ogóle mozliwe O tym czy opowiemy sie za sprawiedliwoscia materialna czy formalna bedzie decydowac J caly szereg szczególowych zalozen ontologicznych lub epi- stemologicznych Klasyczna metafizyka dawala zwykle pierwszen- 'stwdpodejsciu materialnemu (substancjalnemu) Za sprawa "prze- J Wrotu kantowskiego" za punkt "VJjscia analizy z dziedziny praktycznego :~ rozumu (etyki) bierze sie czysto formalna konstrukcje im- peratywu'kategorycznego Pierwotna zasada proceduralna staje sie podstawa istnienia i obowiazywania norm 'materialnych Wjakis Aj J szczególny sposób tresc wynika z formy Z takim mysleniem spotykamy sie równiez na terenie teorii prawa miedzy innymi u H Kel- j I ~ sena Relacje istniejace pomiedzy normami systemu dynamicznego maja wedlug niego wylacznie formalny (proceduralny) sens ;1 ':' Ze zdroworozsadkowego punktu widzenia mozna powiedziec ze 'r sprawiedliwosc materialna i formalna dopelniaja sie wzajemnie ; jedna nie jest mozliwa bez drugiej Sprawiedliwosc materialna bez 1 chociazby minimum procedury wydaje sie nie do zastosowania Z kolei czysta sprawiedliwosc proceduralna pozbawiona jalciejkolwiek tresci choc formalnie mozliwa jest czyms pustym ' :1 'Jestesmy przekonani ze wprowadzenie do myslenia etycznego ' " i prawniczego kategorii sprawiedliwosci proc;eduralnej jest zabiegiem waznym a nawet koniecznym ' 1 Dzielci pojeciu sprawiedliwosci proceduralnej jestesmy w stanie " [ okreslic "minimum moralne" okreslonego systemu normatywnego~ ' W proceduralny sposób rozumiana byla sprawiedliwosc zarówno w teoriach prawa natury o zmiennej tresci czego przykladem moga f byc koncepcje R: Stammlera oraz LL FulIera jak i w analitycz- nie zorientowanym pozytywizmie prawniczym którego wybitnym 1 przedstawicielem byl HLA Hart System normatywny (prawny) ~ 'musi wyrazac pewne formalne (proceduralne) zasady aby w ogóle byl mozliwy aby mógl zaistniec aby m6gl byc uznany za system ~ i]: prawny Zasady te nie przesadzaja wprost o tresci poszczególnych i:;' :;; ':f> I ' 196 ' ;" ; norm czy przepis6w prawnych decydujac raczej tylko o formaln~j strukturze systemu jako calosci ' ';::"': Sprawiedliwosc proceduralna czyni ponadto zadosc postulatb\vi formalnie rozumianego bezpieczenstwa prawnego gwarant11jac niezbedna stalosc i stabilnosc systemu prawnego Regulypr(}ae'-' dury'sae; aksjologicznego punktu widzenia neutralne wobecciego wartosciowanie ich z punktu widzenia materialnie rozumi~ej sprawiedliwosci nie przesadza o ich obowiazywaniu:~< ' Reguly procedury sa niezbednym elementem urzeczywistniem~ prawa Maja one olbrzymie znaczenie w przypadku ostrychkpiiflikt6w interpretacyjnych zwlaszcza gdy sp6r dotyczy pojmowama idealu sprawiedliwosci materialnej >"~\: Je<inak nadmiernie czeste i bezkrytyczne odwolywanie sje<clq pojecia sprawiedliwosci proceduralnej moze byc zr6dlem pevl'~ych problem6w :)/~ Fetyszyzowanie proceduralnych rozwiazan prowadzi nieiaedy do ostrego konfliktu pomiedzy formalnie rozumianym bezpiec:?;en:' stwem prawnym a materialna idea sprawiedliwosci Pisal: ojym G Radbruch przy okazji analizy prawa w III Rzeszy Chodzi'1:>9'~ wiem o to ze za pomoca proceduralnych teorii sprawiedliwoscijjodejmowano próby legalizacji i uzasadniania patologii zarówn:qpri~ wnych jale i moralnych Przypomnijmy ze to wlasnie wpanstwa~h totalitarnych dbano szczególnie o pozory formalnej (proceduralliej) praworzadnosci Dochodzi do tego pewien swoisty relatywizm ':';! aksjologiczny zwiazany zawsze z przyjeciem okreslonej wersjiproceduraln~heorii sprawiedliwosci Teoria taka bedac w j~s sensie "pierwsza" przesadza ostatecznie o tresci sprawiedliwosci jako takiej; Eroc:edura stoi ponad konkretnym materialnym dobrem stajac;sie w procesie interpretacji ostateczna i najwyzsza instancja<$i:>rawiedliwe (sluszne) jest przeciez tylko to co zgodne z proc~du1:a Z trudnosci tych doskonale zdawali sobie sprawe twórcy r6znych odmian sprawiedliwosci proceduralnej usilujac ów osad relatywizmu usunac lub przynajmniej ograniczyc Starano sie to uczynic chociazby poprzez wykazanie powszechnosci (uniwersainosd) regul sprawiedliwosci proceduralnej J Rawls m6wil np o':~powszechnosci poczucia sprawiedliwosci" natomiast R Alexyo ~udiwersainosci (racjonalnych) regul dyskursu argumentacyjneg~"::c' 197 'i"~

14 l DEFINICJEl i '1 j :1 1 ~--'- I Ponizej bedziemy uzywac skr6t6w od\v~jujacych sie do nastep~acyc~akt6w korporacyjnych: KEA-Zbiór zasad ety/d adwokachiej i godno cijzawodu Warszawa 1993 Palestra' nr 12/1993 KERP:" Zasady ctyki zawodowej radcy prawnego Radca Prawny" nr 2/1992 KEL-Kodeks ctyki lejrorskiej tekst jednolity ze zmianami uchwajonymi przez III Krajowy Zjazd Lekarzy"Warszawa 1z:14 XII 1993 '~'_ 2Slownik jezyka polsiliego red W Doroszewski Warszawa 1967 'Encjklopedia powszechna PWN Warszawa 1986 c':>':;:'-" 3Z Ziembinski Podstawy nauki o moralnosci Poznan 1981 s 106' o' ' " 4J Szczepanski Socjologicznc zagadnienia wyzszego wyksztalcenfu;-yrarszawa 1963 s 361 ~ " :'<" 201 "::<

15 nie jak ze wzgledów moralnych przedstawiciele danego zawodu powinni a jak nie powinni postepowac"s Mozna zauwazyc ze kodeksy etyczne grup zawodowychformulowane w praktyce wychodza poza zasieg tak rozumianej etyki za- wodowej gdyz reguluja wiele zagadnien nie podlegajacych ocenie zawodu moralnej a dotyczacych technicznych kwestii uprawiania danego tv proponowanychdefinicjachetyki zawodowejdaje sie ponadto zauwazyc czeste zamienne UZywanie (podobnie jak w jezyku potocznym) terminów "etyka" i "moralnosc" oraz odpowiednio "normy etyczne" i "normy moralne" Obserwujemy to w definicjach J Szcze- panskiego i T Lazari-Pawlowskiej Nalezy przypuszczac ze wielu autorów zajmujacych sie problematyka etyki zawodowej swiadomie uzywanaprzemiennej terminologii gdyz podaza za sformulowaniami pojawiajacym sie w wielu aletach normatywnych korporacji któ- re z reguly uzywaja terminu "etyka" i "normy etyczne" na to co w etyce ~azywa sie "moralnoscia" i "normami moralnymi" 2 KORPORACJE ZAWODOWE Poczatki korporacji zawodowych siegaja czasów ksztaltowania sie spolecznego podzialu pracy i zwiazanej z tym postepujacej specjalizacji zawodowej Pierwotne formy stowarzyszen zawodowych pojawily sie juz w starozytnosci (zwiazki na:ukowo-religine kaplani zolnierze) a w wiekach srednich rozwinely sie bardzo dynamicznie cechy rzemieslnicze Jednak dopiero w czasach nowozytnych korporacje zawodowe nabieraja charakteru formalnych organizacji o wyraznie okreslonej pozycji prawnej uksztaltowanej strukturze okreslonym statucie czy regulaminie Korporacje zawodowe staja sie tworami mniej lub bardziej samorzadnymi o okreslonym stopniu autonomicznosci Ta autonomia korporacji zawodowej 'polega zwykle na mozliwosci decydowania czachjak: o tak istotnych rze- a) samoistntyustalanie wlasnych standardów postepowania b) dopuszczanie do uprawiania danego zawodu s l Lazari-Pawlowska Etyka zawodowajallo role spoleczne Iw:] Etylm zawodowa A Sarapata (red)warszawa 1971 s I I j1 ~ ~ 1 ~ 'j '1 c) stosowanie srodkówayscyplinowania swych czlonków::;}~ Ktos móglby zapytac o przyczyne dla której spoleczenstwoprzyznaje pewnym grupom spolecznym utworzonym w oparciu ~~erium wykonywanego zawodu okreslonej autonomii i samorza!inl;>sci Uzasadnienia upatruje sie zwykle w fakcie ze tylkoosobj;:przynalezace do okreslonego zawodu moga ocenic czy mne osobyjosiadaja dostateczne kwalifikacje do jego wykonywania Nie nio:i:~zatern robic tego spoleczenstwo gdyz nie posiada stosownej specjalistycznej wiedzy Juz w 1922 roku CL King pisal: "Zloz6nosc i profesjonalizacja wspólczesnego zycia spolecznego spra~;:l;:ze jednostki nie sa w stanie ocenicczy jakis reprezentant zaw'ódjl)vykonuje go w nalezyty sposób i dla dobra klienta Za WYiatkfeni'Iiajbardziej jaskrawych naruszen standardów praktyki za~a:dowej praca lekarza wymaga oceny innego lekarza praca prawniiai:;;innego prawnika i podobnie jest w przypadlcu innych zawod6~:;:nm trudniejszy zawód i wymagane umiejetnosci tym wiekszyi~ilek korporacji dla wyksztalcenia wysokiego poczucia obowiazk#}tto nie tylko w stosunku do kolegów z zawodu leczglówniedla:dobi-a calego spoleczenstwa"6 Majac to na uwadze spoleczenst~o::oddaje pewna czesc wladzy w rece samorzadu zawodowego PrZY~Jednoczesnie zaklada sie ze pomiedzy spoleczenstwem a OkI:eS!OJla grupa zawodowa dochodzi do zawarcia okreslonego kontr81{t-ri"spolecznego wedle którego spoleczenstwo daje grupie zawodowel'i>ewna autonomie i samorzadnosc ata z kolei zobowiazujesw;'a~iizyc jak najlepiej dobru publicznemu Gwarancja jakosci uslug:swiadczonych przez czlonków korporacji ma byc ustalenie m'iedzy:iwiymi 2;reguly wyzszych niz potocznie standardów zachowailia::egzekwowanych za pomoca odpowiednio skutecznej dyscypliny;:f:onadto oczekuje sie ze w grupach zawodowych stykajacych sie~:aqbrami uznawanymi za dobra najwyzsze (zycie zdrowie wohw~p~wiedza) standardy tego zachowania winny byc szczególnieuwysokie znacznie wyzsze niz przecietne W zamian za toczlonk 3'ie(){pJ:po~ racji uzyskuja nie tylko znaczny stopien samorzadnoscii~8'atoriomii ale takze zyskuja wysoka pozycje i prestiz spolecznyzateniim wyzszy zakres autonomii i samorzadnosci zawodowej tym:wyzszy prestiz spoleczny ale i tym wyzsze standardy zachowanq:x-m"wieksza odpowiedzialnoscwobecspoleczenstwa ;:':"';":" :;<::?/;? 6CL King Foreword to the Ethics or the Proressionand OrBllSinesi;TheAnnals of the AmericaAcademy ofpolitical and SocialScience 1922;p ~I:~;';:;i\~; 203 ':l~~::;~::

16 Obak wymogu specjalistycznej wiedzy zawodowej do przyczyn dla których tworzy si~ korporacje zawodowe zalicza si~: wymóg prawny tradycje interes grupy zawodowej W róznym czasie w róznym stopniu czynniki te wplywaly na tworzenie si~korporacji zawodowych Zwykle naj oczywistsza przyczyna kodyfikacji regul 'korporacyjnych jest wymóg prawny Tale jest np w Polsce z zawodem lekarza czy adwokata w przypadku których prawodawca nakazal stworzenie samorzadów zawodowych o okreslonej strukturze i zobowiazal je do ustalenia zasad postepowania (codes ofprofessional ethics codes ofprofessional conduet) Jednak istnieja tez zawody których autonomie zawodowa tlumaczy sie nie prawem lecz cuugotrwala tradycja Przyldadem taldej grupy zawodowej moze byc grupa zawodowych zolnierzy i oficerów której korzeni odrebnosci zawodowej i uksztaltowanych standardów post~powania (kodeksów ho'norowych) szukac nalezy juz w starozytnosci Wspólczesnie' coraz czestszym (i niestety wylacznym) powodem do tworzenia korporacji zawodowych jest dazenie do wiekszej integracji jej czlonków w celu stworzenia silnego lobby zawodowego którego celem jest wylacznie interes grupy Chodzi tu albo o uzyskanie prestizu spolecznego i przywilejów jakie maja inne grupy zawodowe albo wylacznie o zdobycie monopolu na swe uslugi i dyktowanie warunków ich swiadczenia albo o jedno i drugie Juz w 1955 roku RA Tsanoff obserwujac to' zjawisko ostrzegal ze "rosnaca tendencja posród wielu grup zawodowych dla promowania kunsztu swego zawodu czesto jedynie za pomoca jego nowej nazwy nie powinna byc przejawem malostkowej próznosci"? Specjalistyczna wiedza prawo tradycja i interes grupy sa pewnymi "bezposrednimi" przyczynami powstawania korporacji zawodowych Jednak u podloza zauwazanego od paru dziesiatek lat wzmozonego trendu do tworzenia korporacji zawodowych o okreslonej samorzadnosci" autonomii i skodyfikowanych zasadach post~powania zdaja sie tkwic dwie zgola odmienne strategie polityki spolecznej które nazwe tu odpowiednio: demokratyzacja i nacjonalizacja zycia spolecznego Z pierwsza mamy do czynienia w krajach o utrwalonej tradycji demokratycznej gdzie tendencja do tworzenia autonomicznych korporacji zawodowych jest przejawem postepujacej demokratyza- 7 RA Tsanoff Ethies New York Harper Row 1955 p cji panstwa i dazenia do maksymalnego rozszerzania sfery samo~ rzadowej podobnie jak w przypadku samorzadnosci terytorialriek równiez rozszerzanie sfery samorzadnosci zawodowej ma na celu" zwiekszenie stopnia partycypacji coraz szerszych grup obywateli we wspólzarzadzaniu spoleczenstwem i ustanawianiu regulzyclh spolecznego Studia nad rozwojem mechanizmów demokracji: w krajach zachodnich ukazuja jak znaczaca role odgrywaly kq:rporacje zawodowe w procesie ksztaltowania si~ i zachowania dexn - kratycznych struktur panstwowych Czlonkowie korporacji zawo~: dowych pomimo swej relatywnie niewielkiej liczebnosci ale d:?iero uprzywilejowanej i zwykle prestizowej pozy"iispolecznej wplywitj~ znaczaco na ksztaltowanie sie postaw demokratycznych wsa}:0-a spoleczenstwie ' :-'~)/:;:; Inaczej rzecz sie miala w powojennej komunistycznerp~is'~'~; gdzie bylismy swiadkami procesu "odgórnego" tworzenia szereg? korporacji zawodowych i opracowywania ich kodeksówetyki'z~\yo~ dowej powstawaly nowsze kodeksy naurzyciela budowniczego' sprzedawcy ucznia etc Jednak tworieniu kodeksów etycz~ys~'t~:- gulujacych coraz obszerniejsza grupe zachomm coraz wieksz(&aie~ sci spoleczenstwa nie towarzyszylo udzielanie tym grupom~za\iq~ dowym rzeczywistej autonomii i samorzadnosci Samorzady:~iaYlo~ dowe wiekszosci grup zawodowych byly nieomal calkowicieii:z~ldznioneod panstwa i zdominowane przez komunistów ówc:ie~nnn wladzom komunistycznym wcale nie chodzilo o przyznani~;;wie~ kszej samorzadnosci grupom zawodowym lecz o poddanie kortr?li ma1csymalnie duzej sfery zachowan spolecznych zwlaszc~~t;te!j; która 'wyffiykala sie bezposredniej kontroli prawnej panstl-ya;:to dazenie komunistycznego panstwa do normatywnej reguhl<:ji;ma~ ksymalnie duzej sfery zachowan spolecznych poprzezrozvj9ts~eiowanychodgórnie korporacji stanowilo przejaw drugiej strategiipó- Etyki spolecznej która nazwalem nacjonalizacja zyciaspole~~!iego Ta strategia byla czescia i zarazem naturalna konsekwencj;tcentraezmu panstwowego i ideologii podporzadkowania jednostki wladzy panstwowej' "'i;> Okres rzadów komunistycznych utrwalil w spoleczenstwiepfzekonanie iz korporacje zawodowe sa organizacjami fasad()wymi o pozornej samorzadnosci i autonomii zaleznymi silnieód';;panstwa Doprowadzilo to do braku spolecznego zainteresovj~n:i~;~dea samorzadu zawodowego (podobnie jak samorzadu terytóri~ie~~o) ":':;::;:" 205

17 ' Aktualnie od kilku lat obserwujemy powolne przelamywanie tego spo'sobu patrzenia na korporacje zawodowe i Podejmowanie po- :'wszechnej dyskusji wok6l ich zawodowych i 'etycznych regul ' i standardów Szczeg6lnie zywo dyskutowana jest problematyka etyki zawodowej zwlaszcza w obliczu zauwaianej od lat postepuja- ::cej demoralizacji wielu grup zawodowych Sytuacje' pogarsza ' ponadto fakt ze powszechnemu wprowadzaniuzasad gospodarki rynkowej nie towarzyszy wiedza co do zasad etycznego postepowa- ' bia w wielu nie wystepujacych wczesniej; sytmiejach konflikto- Wych Daje sie to takze zaobserwowac w korporacjach zawodowych kt6re przeciez w pierwszej kolejnosci sa wystawione na mechani- ' ~my i zasady dzialania wolnego rynku Dlatego tez uwaza sie ze ; transformacja ustrojowa i ekonomiczna musi byc uzupelniona "przez stosowna'transformacje systemu wartosci Oczekuje sie ze duza role w tym procesie moga odegrac niekt6re korporacje zawodowe (prawnik6w lekarzy dziennikarzy biznesmen6w) i opracowywaneuwagi przez nie kodeksy etyki zawodowej Im tez chce wiecej poswiecic 3 KODEKSY ETYKI ZAWODOWEJ 31 Korporacje zawodowe wypracowuja system zasad f standa- rd6w sluzacych regulacji zachowan ich czlonk6w Zwykle wsp6l- : czesnie sa one spisane w formie kodeks6w etyki zawodowej choc kolenia we wczesniejszych na pokolenie czasach czesto byly przekazywane ustnie z po- Kodeksy etyki zawodowej zawieraja zwykle trzy grupy regul: :' a) reguly dotyczace rozmaitych technicznych aspekt6w wykonywania danego zawodu (reguly techniczne) b) reguly ustalajace ogólnie relacje grupy zawodowcj do' spoled'czenstwa orazwszczególnosci wyznaczajace stosunek przedstawi- ciela zawodu do klicnta (pacjenta) c) reguly okreslajace stosunki pomiedzy czlonkami danego za- 'wodu Zdaniem RT De Gcorge'a amerykanskiego filozofa i prawnika :\Vymagania: poprawny kodeks etyki zawodowej winien spelniac nastepujace ; "J I i ) j 'I 1 fi ; i J j j I i I j l ii I I j I 1 f J 1l j 1 Kodeks winien przede wszystkim normowac Nie powinien zatem zawierac opisu wartosci i idealów którym korporacja sluzy W polskich kodeksach etyki zawodowej warunek ten nie jest' zwykle spelniony gdyz roi sie w nich od wyrazen o niejasnej funkcji pragmatycznej kiedy to nie wiadomo czy mamy do czynienia z norma zaleceniem postulatem czy rada (np"powolaniem lekarza jest ochrona zycia i zdrowia ludzkiego" - art 2 KEL) 2 Kodeks musi w pierwszej kolejnosci zabezpieczac i dbac o interes publiczny Nie powinien on zawierac przepisów dla których uzasadnieniem jest wylacznie zabezpieczenie interesów czlonków korporacji ze szkoda dla spoleczenstwa Wysuwanie na plan pierwszy interesów korporacji niweczy bowiem uzasadnienie dla autonomii (i wiazacych sie z nia przywilejów) przyznawanej korporacji przez spoleczenstwo Zasadniczo wszystkie (choc nie wszystkie w jednakim stopniu) polsicie kodeksy etyki zawodowej zdaja sie spelniac ten warunek Jednak mozna wskazac pewne regtiiacjejak np te ograniczajace reklame lub ustalajace cenpiki uslug; które godza w interes publiczny ograniczajac wolna konkurencje i wykorzystujac monopolistyczna pozycje korporacji Na przyklad polskie kodeksy etylci zawodowej zakazuja adwokatowi i lekarzowi korzystania z reklamy w jalciejkolwiek formie Trzeba przyznac ze w przypadku zawodu adwokata oraz (w mniejszym stoimiu) lekarza zakaz reklamy jest dosc powszechna praktyka wiekszosci europejslcich samorzadów zawodowych Obok Polski rygorystyczny zakaz reklamy jest utrzymywany w Austrii Wloszech i Francji Z kolei liberalne w tym zakresie sa WielIca Brytania Szwecja czy Dania Zwolennicy rygorystycznego zakazu reklamy uwazaja ze sluzyc ma on podniesieniu jakosci i godnosci czlonków zawodu i nie zapobiegaja bezwzglednej "wolnorynkowej" konkurencji pomiedzy nimi Z pewnoscia mozna sie zgodzic z taka argumentacja jednak nie zmienia to faktu iz zakaz reklamy zdecydowanie bardziej sluzy korporacji niz spoleczenstwu które w tcn sposób pozbawione jest mozliwosci uzyskania wielu informacji niezbednych dla dokonania wlasciwego wyboru 3 Kodeks musi byc rzeczowy i uczciwy Musi reguiowac istotne i specyficzne dla danego zawodu problemy a nie zawierac normy które tak czy tak tkwia w powszechnej moralnosci Nie kradnij nie oszukuj czy inne normy moralne nie powinny byc zawarte w kodeksie etyki zawodowej gdyz tylko niepotrzebnie powtarzaja to co 206 I" 207

18 I itak'obowiazuje powszechnie w spoleczenstwie Normy etyki zawodow~j musza dotyczyc tych problem6w kt6re nie sa regulowane przez powszechny dominujacy system moralny a kt6re moga stwarzac pole do naduzyc przez wykonujacych dany zaw6d w stosunku dó spoleczenstwa Polskie kodeksy etyki zawodowej tylko w czesci spelniaja ten warunek: wystepuja w nich bowiem normy które sa oc~ywiste i wynikaja z ogólnej moralnosci lub obyczajów (np "Lekarz winien pomagac mlodszyin kolegom"- art 53 KEL "Adwokat :powinien przestrzegac w stosunku do kolegów zasad uprzejmosci:" -'art 30) a brak w nich norm mówiacych konkretnie o wielu tak istotnych kwestiachjak np problem rzetelnosci uslug lojalnosci zawodowej lapownictwa itp przedstawicieli korporacji jak i calego spoleczenstwa Kodeks za którym nie ida okreslone san- keje jest nic nieznaczacym spolecznie zbiorem pieknych ideal6w kt6re maja niewielkie szanse byc realizowane i realizacja których nie mo;;:ebyc w zaden spos6b kontrolowana przezspolt~czenstwo8 W przypadku polskich kodeks6w etyki zawodowej sankcje sa okreslane zwykle w innych aktach korporacyjnych lub tez wrecz w przepisach prawnych (np w przypadku zawodu adwokata lub lekarza) Wiekszosc korporacji ma tez wyodrebnione organy zajmujace'sie odpowiedzialnoscia za naruszenie zasad kodeksu etycznego >bkreslenie funkcjijakie maja pelnic kodeksy etyki zawodowej wiaze sie z odpowiedzia na pytanie: czy kodeksy maja dostarczac moralnych i technicznych wskazówek wlasciwego postepowania dla czlonk6w korporacji i sprzyjac (poprzez mechanizmy kontroli wewnetrznej) 'wdrazaniu w zycie norm moralnych i deontologicznych szczeg6lnie waznych dla danego zawodu czy tez dostarczac kryteri6w'pozwalajacych na dokonanie zewnetrznej (dokonywanej spoza grupy zawodowej) oceny zachowan i ewentualnego zastosowania sankcji A zatem - czy sa wewnetrznymi regulami wykorzystywanymi tylko przez grupe i najej uzytek czy tez zewnetrznymi normami wlasciwego zachowania czlonk6w korporacji pozwalajacymi spo" leczenstwu na ich kontrolowanie Ciewentualnie karanie) Analiza polskich kodyfikacji poszczeg6lnych grup zawodowych dowodzi ze majq one realizowac obie te funkcje Realizujac je kodeksy etyki zawodowej w spos6b znaczacy przyczyniaja sie do uksztaltowania sie systemu wartosci uznanego nie tylko przez da- 8R:T De George Business Ethies New York-London 1990 s I I' j j i I j i I nq grupe ale przez cale spoleczenstwo Jest to zadanie szczeg6lnie istotne zwlaszcza w krajach bedacych w okresie transformacji ustrojowej i spoleczno-ekonomicznej Kazdy bowiem proces przeksztalcania sie powszechnego systemu wartosci 'wytwarza zapotrzebowanie na systemy wartosci etycznych Uzywamy tutaj ókreslenia "przeksztalcanie sie systemu wartosci" choc czesto mówi sie wrecz o kryzysie systemu wartosci Jednak zdaje sie ze pojecie "kryzys" jest nieadekwatne w tym kontekscie gdyz m6wi tylko o zmierzchu pewnego systemu wartosci nie mówiac nic o tworzeniu sie innych Dlatego tez o kryzysie beda m6wili ci którzy maja na uwadze miniony system wartoscizwiazany z era panstwa socjalistycznego Transformacja ustrojowa nieuchronnie musiala pociagnac za soba zmiany w swiadomosci spoleczenstwa a w tym zmiany tak istotnego jej elementu jakim jest jakis w miare spójny powszechny system wartosci Tak wiec "kryzys" starego systemu wartosci jest elementem koniecznym do wyksztalcania sie nowego - dostosowanego do nowej sytuacji ekonomicznej - systemu Oczywiscie w praktyce nie znaczy to ze wyksztalcanie sie nowego systemu wartosci i sluzacych im regul musi wiazac sie z odrzucaniem w calosci starych norm zachowania W istocie bowiem spora ich czesc pozostanie nie zmieniona inne reguly nabiora innej tresci (tj beda inaczej interpretowane) a jeszcze inne zaczna dopiero w nowej sytuacji byc naprawde realizowane Proces takiego przeksztalcania systemu wartosci i sluzacych im regul zachodzi w spoleczenstwie samoistnie i trudno go w jakis sposób zinstytucjonaiizqwac Niewatpliwie jednak panstwo moze przyczyniac sie do jego dynamiki poprzez tworzenie okolicznosci prowokujacych dyskusje w spoleczenstwie lub jakiejs jego czesci na temat wartosci Jedna z dróg moze byc instytucjonalne inicjowanie takiej dyskusji w grupach zawodowych zwlaszcza w tych kt6re przewodza w procesach ksztalcenia sie nowego systemu wartosci Tworzenie kodeks6w zawodowych jest wiec pewna odpowiedzia na to zapotrzebowanie które przynajmniej w okreslonym zakresie lagodzi proces wyksztalcania sie nowego powszechnego systemu wartosci charakterystycznego dla panstwa demokratycznego o gospodarce ryrikowej 321 Skoro kodeksy etyki zawodowej aspiruja do pelnienia funkcji jaka zwylismy przypisywac aktom prawnym to warto poswiecic niec? uwagi ich statusowi normatywnemu Na gruncie pol- 209

19 I J skiego prawa prawnicy Czesto zamiennie uzywaja tenninów: "akt prawny" i "akt normatywny" Ma to swe uzasadnienie w tekstach oo()wiazujacego vi Polsce prawa w których wielokrotnie sam ustawodawca dla oznaczenia aktu stanowiacego normy prawne uzywa tenninu -: "akt nonnatywny" Jednak z punktu widzenia teorii prawa takie podejscie stanowi zawezenie terminu "akt normatywny" Potwierdza to intuicja jezykowa wedle której zakres nazwy "akt prawny" Jest wezszy w stosunku do zakresu nazwy "akt normatywny" Znaczy to ze kazdy akt prawny jest aktem nonnatywriyin ale nie odwrotnie Na przyklad dekalog w Biblii móglby byc uznany za akt normatywny ale nie bylby aktem prawnym ' Majac na uwadze z jednej strony wole ustawodawcy i sklonnosc wielu prawników by akt normatywny byl utozsamiany z aktem ustanawiajacym normy prawne a z drugiej intuicje jezykowa zgodiiie z która akt normatywny jest pojeciem szerszym niz akt prawny propoi)ujemy termin ten rozumiec w dwojaki sposób: a) jako akt nonnatywny sensu largo - oznaczajacy kazdy akt (mówiony czy pisany) który zawiera normy (jakiegokolwiek rodza- ju) o charakterze generalnym i abstrakcyjnym b) jako akt nonnatywny sensu stricto - to jest akt prawny czyli akt stanowiacy nonny prawne ' ': 'Aktem normatywnym sensu largo jest zatem kazdy akt zawie- 'rajacy jakiekolwiek normy (moralne obyczajowe religijne) o charakterze generalnym i abstrakcyjnym Akty takie moga wydawac rozmaite organizacje spoleczne: stowarzy:::zenia zwiazki wyznaniowe organizacje polityczne kluby itp Natomiast akt prawny jest takim aktem normatywnym z którego mozna odtworzyc nonny prawne Stad dla uznania jakiegos aktu nonnatywnego za akt prawny istotne jest iz taki akt musi byc wydany przez odpowiedni organ w toku okreslonej procedury prawotwórczej ' Z kolei nonne prawna definiuje sie zwykle jako WYpowiedznormatywna o charakterze generalnym i abstrakcyjnym zawarta W'akcie prawnym i dajaca sie wyrazic w postaci: A w okolicznosciach B powinien zachowac sie C" Norma generalna to taka; kt6ra wskazuje swych adresat6w A i okolicznosci B za pomqca nazw generalnych (rodzajowych) a zatem takich które nie zawieraja imion wlasnych dokladnych dat etc Z kolei norj1la abstrakcyjna to taka kt6ra nakazuje zachowania pewnego rodzaju (C); a nie tylko jedilorazowe zachowanie po realizacji kt6rego norma wygasa 210 Tak wiec zarówno akt normatywny jak i akt prawny stanowia normy abstrakcyjne i generalne; jednak ten ostatni ponadto jest takim aktem nonnatywnym który jest wydany (lub uznany) przez odpowiedni organ w toku okreslonej procedury 322 Wobec powyzej dokon:mego odróznienia aktó'o/ normatywnych sensu largo i akt6w normat~twnych sensu stricto nie ma watpliwosci ze akty samorzadowych organizacji zawodowych sa aktami normatywnymi sensu largc W kazdym bowiem kodeksie etyki zawodowej zawarte sa nonny postepowania o charakterze generalnym i abstrakcyjnymn ato miast duzo trudniej jest odpowiedziec na pytanie czy akty korporacji zawodowych sa aktami normatywnymi sensu stricto tj aktami pr9wnymi W istocie bowiem aby odpowiedziec na to pytanie nalezy uprzednio okreslic jak szer9ko rozumie sie system prawny (porzadek prawny) W teorii i praktyce scieraja sie tu dwie orientacje Wedle pierwszej z nich porzadek prawny danego panstwa nalezy pojmowac s;>;erokotak aby do systemu prawnego obok norm (abstrakcyj-' nych i generalnych) wydawanych przez panstwo zaliczac takze normy rozmaitych organizacji spolecznych Drugi poglad opowiada sie za waskim rozumieniem porzadku prawnego do kt6rego nalezec winny tylko normy prawne wydawane (lub wyraznie uznane) przez odpowiednie organy panstwa Za przyjeciem pierwszego pogladu przemawia argument iz organizacje spoleczne powstaja na podstawie odpowiednich przepisów prawnych Sa wiec legalne uznawane przez panstwo a ich dzialalnosc normotw6rcza (regulaminy statuty kodeksy wewnetrzne)odbywa sie pod nadzorem organów panstwowych PrzeciWnicy argumentuja z kolei iz sam fakt uznania organizacji spolecznej za legalna nie sprawia iz wydane przez te organizacje akty nonnatywne ustanawiajace okreslone normy staja sie automatycznie czescia porzadku prawnego panstwa Raczej nalezy przyjac ze organizacje spoleczne tworza jakosciowo odrebny gatunek norm inny niz nonny prawne Analiza norm zawartych w aktach nonnatywnych wydawanych przez korporacje zawodowe zdaje sie wskazywac ze oba poglady tylko czesciowo sa sluszne W aktach normatywnych korporacji zawodowych mamy bowiem do czynienia zarówno z nonnami; kt6re trudno uznac za nonny prawne (np "Lekarze winni okazywac sobie szacunek" - art 52 KEL) oraz takie które wyrazne przypomi- 211

20 " naja normy prawne ("Prawnik nie moze ujawniac niczego co dowiedzial siqw zwiazku z wykonywaniem zawodu chyba ze tego chce ustawa lub zada sad"g Tylko jak odróznic jedne od drugich? Aby odpowiedziec na to pytanie zauwazmy ze: 1) istnieja korporacje zawodowe które prawodawca wyrainie upowaznia do ustanowienia aktu normatywnego regulujacego zasady postepowania czlonków korporacji W Polsce tak jest w przypadku stowarzyszenia lekarzy czy prawników; 2) niektóre normy korporacyjne dotycza bezposrednio praw i obowiazków obywateli i tym samym wplywaja na ich sytuacje prawna Na przyklad norma zakazujaca reklamy ustanowiona w kodeksie etyki lekarskiej ogranicza prawo obywateli do uzyskania pelnej informacji o uslugach swiadczonych przez korporacje jak tez zarazem ogranicza wolnosc wypowiedzi lekarza Podobnie obowiazek tajemnicy zawodowej nalozony przez kodcks etyki adwokackiej tworzy' okreslone prawo ldienta i obowiazek adwokata Wobec powyzszego wyrazamy tu przekonanie ze akty normatywne korporacji zawodowych wydane na podstawie delegacji ustawowej i wplywajace na prawa i obowiazki obywateli winno sie uznawac za akty nalezace do porzadku prawnego panstwa Przyjecie tego przekonania sprawia ze winno sie traktowac tego rodzaju normy korporacyjne tak jak wszelkie inne przepisy prawne nalezace do porzadku prawnego danego panstwa Jednak stanowisko samorzadów zawodowych niektórych korporacji w tej kwestii bywa ambiwalentne Z jednej strony chca one aby normy korporacyjne byly traktowane jak normy prawne Aby czlonkowie korporacji i cale spoleczenstwo przestrzegalo je tak jak "zwylde" normy prawne Z drugiej jednak strony czesto sugeruje sie' ze niektóre normy kodeks6w etyki zawodowej maja jakis szczególny status VIstosunku do norm prawnych Ze sa one w jakis spos6b wazniej" sze niz normy prawne Widac to szczeg6lniejaskrawo wówczas gdy dochodzi do konfliktu pomiedzy norma prawna a norma kodeksu etyki zawodowej 323 Polskie 'prawodawstwo dostarcza szeregu przyldad6w konfliktu pomiedzy norma prawna a norma kodeksu eiyki zawodowej Do 1993 roku obowiazywala ustawa zezwalajaca kobiecie na do- konanie zabiegu przerwania ciazy ze wzgledu na trudne warun1d 9Lawyers1ntemational Code DrEtkies Oslo 1956 art zyciowe Jednoczesnie w tym samym czasie kodeks etyki lekarskiej zabranial lekarzowi wykonywania zabiegu w takiej sytuacji A'zatern to samo zachowanie lekarza bylo jednoczesnie uznawane pizez ustawe za dopuszczalne i dozwolone a przez norme kodeksu-etyki lekarsldej za zabronione i oblozone sankcja ': '" Z kolei kodeks etyczny adwokata nakazuje mu zachowac w tajemnicy wszystko to o czym do\viedzial sie udzielajac ponipcy' prawnej Jednoczesnie ustawa (Kodeks postepowania karnego; art 163) umozliwia sadowi zwolnienie adwokata z obowiazku dó~libwania tajemnicy i nakazanie mu wyjawienia wszystkiegoc"2:ego dowiedzial sie w zwiazku ze sprawa Znowu jedno i to samo z~<:h()~ wanie w okreslonych okolicznosciach jestdozwolone/nakazape przez norme ustawy a jednoczesnie zabronione przez norme kó~ejt- su etyki zawodowej-'~r:~~>- Charakterystyczne jest ze w obu przypadkach przedsta~i~~ej~ samorzad6w zawodowych absolutnie nie chcieli uznac pry~~tu norm prawnych w stosunku do norm korporacyjnych ProwaBiiJo to do odnowienia dyskusji o stosunku prawa do moralnosci' i p&rid prawnych do norm etycznych Przedstawiciele samorzad6w st:illt:u zwylde na gruncie wyzszosci norm etycznych zawartych wkódek~ sie etyki zawodowej nad normami prawnymi Ignorowali przy:tyxrt fakt ze przeciez swoja moc obowiazujaca kodeksy etyki zawoc1ówej czerpia wlasnie zustaw kt6re zezwolily na utworzenie ~()r1? reicji i udzielily im prawa do uchwalenia kodeks6w etyki zawo~~\y'(!j W obu przypadkach wypowiadal sie lcillcahotnie TrybunalKpI1stytucyjny (w przypadku pierwszym) i Sad Najwyzszy (w przipa~ku drugim); jednak ich rozstrzygniecia nie zadowolily arii zwolennik6w ani przeciwników prymatu norm korporacyjnych nad riorma~ mi prawnyri1i Jednak sam fakt rozwazania przez sadyzgoqriasc:i tych róznych aktów normatywnych zdaje sie przemawiac za wyzej wyrazonym pogladem ze te nol"mykodeksów etyki zawodowej;'kj;9- re dotycza praw i obowiazk6w obywateli naleza na równi zno~a~ mi prawnymi do porzadku prawnego danego panstwa i winny byt jednako traktowane w sytuacjach konfliktowych "'g:~- Nalezy jednak podkreslic iz fakt ie niektóre normyctyki z~y;pdowej wchodza w konflikt z innymi normami systemu pray;iiggo nie powinien budzic jalciejs szczególnej nieufnosci w stosl:thib:ldo kodeks6w etyki zawodowej a etyki prawniczej w szczególnosci;na pewno tci nie powinien prowadzic do wnksk6w o zbeanris~ii;1iieprzydatnosci tego rodzaju regulacji Przeciez przypadki niez'ibd- ''h? 213 -'!(':;" '<'( :<'"-;:'